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高管过失引起的损失可以让保险公司赔
　　晨报讯 上市公司高管因过失产生赔偿责任可分散给保险公司，此前一些保险公司已经纷纷推出了类似的“高管责任险”。但记者了解到，南京尚无一家上市公司购买这一险种。
　　因过失产生赔偿责任可分散给保险公司
　　美国美亚保险公司新近推出了这样一份“中国董监事和高级管理人员责任保险”，当公司管理层在履行管理职务的过程中，因管理过失给第三人造成损害而遭到他人索赔时，美亚可对管理层以及公司所遭受的损失提供赔偿。发生保险合同约定的保险事故后，上市公司不仅可以从美亚获得赔偿金，还可获得针对索赔而发生的辩护费用，可以为公司和管理层减轻金钱负担，降低风险，还可以从心理上降低管理层的压力。据了解，不仅仅是美亚，人保、平安、华泰等公司在此前也都推出过类似的险种。
　　南京尚无上市公司购买
　　据美亚保险公司上海分公司有关人士介绍，因为这个产品推出时间不长，目前和南京的部分上市公司有一些接触，但暂时还没有签约企业。而此前已经推出类似产品的平安产险江苏分公司有关人士告诉记者，此前平安也没有谈成保单，南京暂时还没有上市公司购买。据其分析，这主要是由于南京企业目前还没有这样的风险意识。
　　“熟手驾车干吗买车险”
　　“假设我是个驾驶技术很不错的私家车主，开车十几年了从没出过一点小事故，那么考虑到出险概率很低，我可能在买了交强险之后，就不会再购买商业车险了。”南京一家工业类上市公司董事会秘书表示，自己在几年前就接触过这类险种，不管相关的保险条款对于高管的“过失”如何界定，上市公司高管的过失与公司的治理结构紧密相关。如果决策执行机制有效合理，很大程度上可以避免过失行为。因此这一险种对于规范运作的上市公司意义不大。而另一家上市公司有关人士则表示，以前还不曾有高管个人赔偿的先例，这也是上市公司不愿意购买的原因之一。
　　作者：黄淑慧/来源：南京晨报
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不支持Flash董事、监事和高管人员损害公司利益纠纷案的认定与处理
董事、监事和高管人员损害公司利益纠纷案的认定与处理
&作者：刘明俊 刘曦雨
董事、监事和高管人员掌控公司日常经营管理，对公司经营和盈利状况具有重要影响。如果董监高人员不能够全身心为公司服务，行为不端，就会损害公司利益，进而间接损害股东利益。《中华人民共和国公司法（2013年修订）》（以下简称《公司法》）第一百四十七条明确规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
　　近期，笔者承办数起董监高人员损害公司利益纠纷案件。在办理案件过程中笔者体会到，现行《公司法》对董监高人员忠实勤勉义务的规定较为原则，适用面实际上很窄。实践中，董监高人员的行为表现纷繁复杂，如何准确界定董监高人员的义务标准、如何确定赔偿范围等问题，都很有可供进一步探讨的空间。本文对此特作简析。
　　一、董监高人员损害公司利益的行为表现
　　董监高人员损害公司利益的行为可以分为违反忠实义务的行为和违反勤勉义务的行为两类。
　　（一）违反忠实义务的行为
　　《公司法》第一百四十八条列举了董事和高级管理人员违反忠实义务损害公司利益行为的具体表现，包括：
　　1、挪用公司资金
　　2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储
　　3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保
　　4、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易
　　5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务
　　6、接受他人与公司交易的佣金归为己有
　　7、擅自披露公司秘密
　　8、违反对公司忠实义务的其他行为
　　上述列举的“其他行为”具有兜底性质，实践中具体的行为表现多种多样。董事和高管人员应当遵循法律和公司章程，最大限度维护公司利益。如果董事和高管
人员在自身利益与公司利益发生冲突时，将自身或第三人利益置于公司利益之上，都有可能违反忠实义务。
　　（二）违反勤勉义务的行为
　　《公司法》没有对董监高人员违反勤勉义务的具体行为表现作出明确规定。一般认为，判断董监高人员是否违反勤勉义务需注意以下两点：
　　1、同类参照标准
　　即一般情况下，应当参照其他同类水平的董监高人员，在同类公司、同类职位和近似情形中所应当具备的注意义务，来判断行为人是否勤勉。但在某些特定案例中，如果董监高人员具有超出一般水平的管理能力和经验，并且其获得的薪酬待遇也超出其他同类人员时，则应当考察行为人是否充分发挥自身的能力和经验。
　　2、不以经营决策失误的结果为标准
　　商业活动纷繁复杂，具有很强的不确定性。达成一项交易、作出一项决策，取决于诸多因素，所有的这一切往往不可复制。不同的交易情形，即便表面因素近似，但同样的决策，可能也会产生不同的结果。董监高人员是否勤勉，不应以决策的最终结果来判定。只要行为人根据其掌握的信息决策，决策程序符合公司章程等规范，也没有其他可能影响其决策正当性的因素，比如行为人与决策事项存在利害关系等，则应当认定行为人勤勉诚实地履行了义务，而不管这项决策的最终结果如何。
　　如果董监高人员遵循了正当的决策程序，只是因为自身能力、经验等因素的局限，最终出现决策失误，这不构成对公司侵权，不必承担侵权责任，但可能根据公司章程或其他内部制度规定承担行政管理责任，比如降职、撤职等。
　　二、董监高人员损害公司利益侵权赔偿责任的认定
　　《公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据前述规定，认定董监高人员损害公司利益侵权赔偿责任需满足一定的构成要件，包括：
　　1、行为是发生在执行公司职务的过程中。如果董监高人员的行为不是发生在执行公司职务的过程中，则不必依据《公司法》的规定承担责任，而可能直接依据侵权法规承担责任。
　　2、行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定。如果董监高人员的行为只是不符合公司内部规章制度的规定，则可能构成公司内部行政管理责任。
　　3、给公司造成损失。这是损害结果的要求。如果违反法律法规或章程的行为并没有导致损失的结果，相关董事高管应停止相关行为，但不必承担赔偿责任。
　　从《公司法》规定的内容来看，认定董监高人员的赔偿责任，不需要认定行为人的主观过错。但实际上，违反法律、法规或公司章程的行为本身已暗含过错，即便不是故意，至少也属于重大过失。
　　三、董监高人员损害公司利益纠纷的救济程序
　　（一）股东为公司利益代位起诉
　　董监高人员损害公司利益，公司作为权益受害方，具有原告主体资格；损害公司利益的董监高人员是被告。如果损害公司利益的董事高管实际掌控公司，此时可能产生两方面问题，一是如果公司提起诉讼，则可能产生利益冲突；二是公司根本不会采取诉讼行动。现实中，后一种情况更常见。
　　根据《公司法》第一百五十一条的规定，如果董事、高级管理人员有损害公司利益的行为，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；如果监事损害公司利益的，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合前述条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
　　上述规定了股东代位提起诉讼的前置程序。股东代位起诉是对公司内部监督制度的补救，所以股东在以自己名义直接起诉之前，应当“用尽内部救济”程序。只有在“情况紧急”时，才可以不经前置程序，直接起诉。“情况紧急”的认定，需要根据具体案情来判断。
　　（二）股东为自身利益直接起诉
　　股东是公司的投资人，在公司内部，股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东自身的利益与公司利益相互独立，不完全一致。《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。这一规定赋予股东为自身利益直接起诉董事和高管人员的权利。此类诉讼只要求具备股东资格，没有持股数量和时间方面的要求。
　　由此可见，利益受损主体的不同，决定了股东到底是采取代位起诉还是直接起诉。
　　四、董监高人员损害公司利益与股东滥用股东权利损害公司利益的区别
　　法律保护股东正当行使股东权利，但如果股东在行使权利时没有遵守法律或公司章程的规定，则可能损害公司、其他股东或债权人等其他主体的利益。比如，有限责任公司的股东依法享有查账权，股东在行使此项权利时不应对公司的正常经营造成干扰；股东以其对公司出资额为限承担有限责任，但不可滥用有限责任逃避公司债务；等等。
　　根据《公司法》第二十条的规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
　　当某些股东特别是自然人股东同时担任公司董事或高管职位，如果其行为损害公司利益，需进一步考察其行为是基于股东身份、行使股东权利的行为，还是基于董事、高管身份在公司管理过程中发生的行为。如果是前者，则涉嫌滥用股东权利；如果是后者，则可能构成董事高管损害公司利益。这两类纠纷行为表现相近，但法律定性差异很大，在实务操作中需仔细界定。
　　刘明俊律师策略资本市场部主任，长期关注公司治理、证券投资和反不正竞争等领域的立法和法治热点事件，并发表专业评论
　　刘曦雨律师中国法学会会员，在公司法、合同法、知识产权及反不正当竞争法领域拥有丰富的执业经验
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。以案说法：公司高管触犯竞业禁止规定引发损害公司利益赔偿纠纷
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以案说法：公司高管触犯竞业禁止规定引发损害公司利益赔偿纠纷
　　【文章导读】对于公司来说，其除了建立激励与惩治相并行的内部机制之外，还应当在出现高管损害公司利益的情形下，及时行使自己的诉讼权利和内部救济，保证公司的合法权益。而不应当为了庇护少数大股东的非法利益，而损害其他中小股东的合法权益，这并不是公司建立的应有之意。　　【关键字】竞业禁止 股东代表诉讼 公司归入权　　【案情摘要】　　原告：王君（越凯公司小股东）　　被告：洛欣（越凯公司执行董事）　　2006年3月上旬，王君、洛欣及黄某、闻某共同出资设立越凯公司，其中洛欣出资190万元，占出资比例为38%，王君等人出资均未超过25%不等。洛欣是大股东，任公司执行董事，王君任公司监事，越凯公司经营范围为通信设备(除专控)，五金交电的批售，集成技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等。　　日，洛欣出资30万元，占出资比例60%与张某出资20万元，出资比例为40%，又设立了辰凯公司，洛欣任执行董事。2007年10月末，辰凯公司变更登记由洛欣增资150万元，出资比例变为90%，张某出资不变比例下降为10%。辰凯公司所经营范围为计算机软硬件，通信设备集成技术开发等与越凯公司相同业务。　　日，辰凯公司2007年度年检专项审计报告显示，该公司年初未付利润为137.7万余元，未分配利润为29.2万余元。日，越凯公司授权辰凯公司，代越凯公司履行与上海某媒体签订的合同及今后技术服务。　　2009年1月上旬，王君以高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷，把洛欣告上法院，法院通知越凯公司为案件的第三人参加诉讼。王君诉称，越凯公司的执行董事及法定代表人洛欣，竟然设立与本公司经营业务相同的辰凯公司，该行为违反了《公司法》规定，辰凯公司的收入应归越凯公司所有，请求法院判令洛欣须向越凯公司给付竞业禁止收入108.9万余元。　　【裁判】　　上海市静安区人民法院经审理，认定被告构成竞业禁止，判决其将辰凯公司收入100.17万余元，支付给越凯公司。　　【法理分析】　　本案属于公司大股东违反法律规定的竞业禁止义务时，由小股东代表公司提起的诉其违反忠实义务的纠纷，是一场公司内部股东之间的利益博弈。本案主要涉及了董事的竞业禁止义务的认定、追究以及程序方面的股东代表诉讼的相关问题，故分析本案时也需从两个方面来梳理线索：　　实体层面：即董事忠实义务之典型形态竞业禁止义务的认定及对违反行为的追究机制。　　董事作为公司的常设权力机构的组成成员，对整个公司的运营和发展起着至关重要的作用，其自身承担的义务主要包括忠实义务和勤勉义务。而忠实义务的典型形态包括竞业禁止和自我交易限制义务，其中所谓竞业禁止，又称同业禁止，是指董事不得从事与本公司营业性质相同、或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。具体分析它包括如下两个方面：首先，该义务的主体是公司的董事和高级管理人员；其次，该义务有三种表现形态，分别是董事不得兼任与本公司从事同样业务的公司的董事或者经理、董事不得为了自己的利益与本公司开展业务竞争和不得掠夺公司的商业机会。董事及高管的竞业禁止义务在法律上具体体现为《公司法》第149条第5项之规定。　　在认定竞业禁止时，需要注意对于“同类业务”的界定，实务界主要从以下几个方面进行判定：首先从公司章程载明的经营范围判定，如果二者存在重合，且双方无异议，则以此为认定标准；其次存在章程规定和实际经营内容不一致的情形时，需要判断二者的实际经营内容是否一致，生产的商品或者服务是否存在可替代的关系；最后，需要对董事经营业务是否抢夺了本属于公司的商业机会，妨碍了公司利益的获取进行判断。　　在本案中，被告洛欣作为执行董事的越凯公司的业务经营范围为通信设备(除专控)，五金交电的批售，集成技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等，其后设立的辰凯公司的经营范围为计算机软硬件、通信集成技术开发等。二者存在着经营业务的重合。而且在08年的3月21日，越凯公司还授权辰凯公司代其履行与上海某媒体签订的合同及今后的技术服务。这实际上是将本属于越凯公司的商业机会转由辰凯公司所有，而且剥夺了越凯公司之后与该交易相对人继续合作的经济利益，不利于公司今后的发展，因而洛欣设立并且运营辰凯公司的行为是违反了公司法关于董事竞业禁止义务的规定的。　　在董事违反竞业禁止义务时，公司法规定了两种担责方式，包括公司的归入权和损害赔偿的请求权。其中前者是指公司可以要求董事把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事竞业的交易，视为公司的交易。后者的立论基础在于公司董事违反竞业禁止义务的行为给公司造成了损害，需要承担侵权或者违约的损害赔偿责任。在本案中，原告仅要求行使公司归入权，是其自由选择诉权的结果，是允许的。此外，他还拥有请求停止侵权行为、承担对公司的损害赔偿责任等权利。　　程序层面：即股东代表诉讼的相关认定。　　所谓股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，即股东在提起代表诉讼之前需要先征求公司意见，明确其是否愿意就该行为提起诉讼的意思。股东代表诉讼的另外一个关键之处在于判决结果归于公司承担。　　在本案中，原告是越凯公司的监事，同时也是本公司的小股东，因此一方面他可以以监事的身份代公司提起诉讼，同时也可以提起股东代表诉讼。从第三人越凯公司在庭上发言可知，该公司并无向执行董事洛欣追究责任的意思表示，虽然原告方并无直接证据证明其已经穷尽内部救济，但是越凯公司的陈述实质上是对原告提起股东代表诉讼权利的佐证，因此原告有权提起本诉讼，来追究被告的责任。同时其诉求也是符合法律规定的。　　综上所述，法院认定被告的行为属于违反董事竞业禁止义务的行为，同时要求其将非法所得100.17万元归属为公司所有，是符合法律规定的。　　【法律风险提示及防范】　　我的律师网提示：董事及高管作为公司经营运作的核心人物，在整个公司的发展过程中发挥着极其重要的作用，但是出于每个经济人自身利益最大化的追求，也常常会出现董事及高管利用其特殊地位谋取私利、损害公司权益的事件，本案即是其中之一。为了杜绝此种现象的发生，利益相关者需从以下几个方面努力：　　1.首先，对于公司高管来说，应该强化其责任意识，遵守公司法等关于高管的权利义务责任的规定，不要以身试法。同时应当强化高管之间的制约机制，形成董事会、股东会和监事会之间的三足鼎立之势，同时以内部对于违反相关规定的惩罚制度为辅佐，保证高管的廉洁性。　　2.其次，对于公司来说，其除了建立激励与惩治相并行的内部机制之外，还应当在出现高管损害公司利益的情形下，及时行使自己的诉讼权利和内部救济，保证公司的合法权益。而不应当为了庇护少数大股东的非法利益，而损害其他中小股东的合法权益，这并不是公司建立的应有之意。　　3.最后，对于公司的中小股东，面对类似于此案的情形时，应当及时向公司的董事会（执行董事）或者监事（会）提出书面请求，在遭到拒绝后可以以自己名义直接向法院提起代表诉讼，要注意诉讼时效的把握。__________________________________　　我的律师网团队：
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