少数民族习惯法与国家制定法的冲突和融合――以维吾尔族婚姻习惯为例_伤城文章网
少数民族习惯法与国家制定法的冲突和融合――以维吾尔族婚姻习惯为例
新疆大学 硕士学位论文 少数民族习惯法与国家制定法的冲突和融合――以维吾尔族婚 姻习惯为例 姓名：蔡葵 申请学位级别：硕士 专业：法学理论 指导教师：德全英
少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例学位论文独创性声明本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。 文中依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法 律意义上已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申 请的论文或成果。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。论文作者签名：锻日期影年∥月 论文作者签名：徽日期夥年∥月学位论文知识产权权属声明日本人的学位论文是在学期间在导师指导下完成的，知识产权归属学校。学 校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离 校后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位 仍然为新疆大学。本学位论文属于： 保密口，在 不保密口。 （请在以上方框内打“４”） ｒ ｐ．年解密后适用于本声明。论文作者签名：棼瑟日期：易叼年石月日聊‰溆期：叩年１月｝日新疆大学硕士研究生学位论文内容摘要中国固有法体系实际上包含了国家制定法和习惯法两部分。习惯法是独立 于国家制定法之外，建立在某种社会权威和社会组织基础上的，具有一一定强制 性的行为规范的综合。我国是一个多民族国家，在长期的生活实践中，不同的 民族都形成了反映本民族独特生产方式和生活方式、为本民族成员所信守的规 范体系，而这些规范体系的总和就构成了中华民族的习惯法。这其中，少数民 族习惯法是一个不容忽视的重要组成部分，因为如何看待和处理少数民族习惯 法问题不仅直接关系着能否建立和维护少数民族地区良好的社会秩序，能否推 进少数民族地区经济社会的发展，而且对能否增进整个中华民族的整体利益产 生间接影响。 在一个复杂而多样的社会系统中，国家制定法是不可能覆盖人们生活的每 一个领域的，而在国家制定法不能涉足之处，习惯法往往就成为约束和限制人 们行为的主要规范系统，于是，就一个特定民族的生存和发展而言，必然同时 面对习惯法和国家制定法，因而也就必然面临着如何协调习惯法与国家制定法 之间关系的问题。正是在这个意义上，我认为，对于少数民族习惯法问题研究 的关键就在于如何处理少数民族习惯法与国家制定法之间的关系。 少数民族习惯法是我国传统法律文化的宝贵财产，它不仅在历史上影响着 少数民族的行为和思想，而且直到现在这种影响力仍然存在。法律文化多元是 我国少数民族地区长期存在的现象，国家制定法对少数民族人们来说是外来法、 移植法，在国家制定法的强式语境下，各少数民族除了依照国家制定法的要求 去为和不为之外，在生活的很多方面依然遵循着本民族的习惯法，依据习惯法 解决日常生活中的一些纠纷。由于这些习惯法既存在着与国家制定法相一致的 内容，也存在着相冲突的部分，因此，对于如何解决少数民族习惯法与国家制 定法之间的冲突与融合的研究就具有重要的理论意义和现实意义。 本文以典型案例一‘一维吾尔族婚姻习惯与婚姻法的冲突和融合为切入点， 研究少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合，得出如下结论：对两者不应 简单取舍，一方面，制定法必须给少数民族习惯法留出一定空间，在对少数民少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例族习惯法充分了解的基础上，对一些好的行之有效的习惯法国家应有意识的吸 收、认可，并逐渐融入到有关的法律法规之中，使之成为制定法的一部分；另 一方面，少数民族习惯法必然有一些消极的与社会主义市场经济发展和社会主 义精神文明建设相违背的地方。对于少数民族习惯法中的这些消极因素，不能 简单的用制定法来取代，而是应当分析其形成背后的客观历史条件，通过发展 少数民族的经济文化，进行长期有效的法制宣传教育等方面的做法，实现少数 民族习惯法和国家制定法的融合。关键词：少数民族习惯法国家制定法冲突融合新疆大学硕士研究生学位论文ＡｂｓｔｒａｃｔＴｈｅ ｃｕｓｔｏｍａｒｙ ｌａｗ ｆｏｒ ｅａｃｈ ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｙ ｉｎ ｃｈｉｎａ ｉｓ ｄｅｆｍｅｄａｓｔｈｅ ｃｕｌｔｕｒｅａｃｃｕｍｕｌａｔｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆｌａｂｏｕｒｉｎｇ ａｎｄ ｔｈｒｏｕｇｈ ｏｆｈｕｎｄｒｅｄｓ ａｎｄ ｔｈｏｕｓａｎｄｓ ｏｆｙｅａｒｓ ｂｙ ｐｅｏｐｌｅ ｏｆ ａｌＩｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓ，ａｎｄ ａｓ ｔｈｅｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎａｌｌｙ ｌｅｇａｌｃｕｌｔｕｒｅ．Ｈｉｓｔｏｒｉｃａｌｌｙ ａｎｄｐｒｅｓｅｎｔｌｙ，ｉｔ ｉｍｐｉｎｇｅｓ ｕｐｏｎ ｔｈｅ ｃｏｎｄｕｃｔ ａｎｄｔｈｏｕｇｈｔｓ ｏｆｐｅｏｐｌｅ ｏｆｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓ．Ｔｈｅ ｐｒｏｂｌｅｍ ｉｓ．ｈｏｗｃｖｃｌ＇）ｐｅｏｐｌｅ ｏｆａｌｌ ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓ ｄｏ ｎｏｔ ｔｏｔａｌｌｙ ｈａｖｅ ｔｈｅｉｒ ｎｏｌ＇ｍｓ ｏｆ ｃｏｎｄｕｃｔ ａｌｔｅｒｄｓｅｔ ｂｙ ｔｈｅ ｃｏｕｎｔｒｙａｎｄ ａｃｔ ａｃｃｏｒｄｉｎｇｌｙｉｎ ｔｅｒｍｓｏｆ ｔｈｅ ｌａｗｉｎｓｔｅａｄ．Ｓｔｉｌｌ．ｔｈｅｙ ｏｂｓｃｉｖｅ ｔｈｅ ｃｕｓｔｏｍｍｙ ｌａｗ ｏｆｔｈｅｉｒ ｏｗｎ ａｎｄｐｕｔ ｔｈｅｍ ｉｎｔｏ ｐｒａｃｔｉｃｅ协ｒｅｓｏｌｖｅ ｔｈｅｉｒ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ａｎｄ ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉａｌ ｉｓｓｕｅｓｏｆ ｄａｉｌｙｌｉｆｅ．Ｔｈｅ ｒｅａｓｏｎｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓｔｏ ｔｈｉｓｏｃｃｔｔｒｒａｎｃ。ｃｏｎｓｉｓｔｓｉｎ ｔｈｅ ｆａｃｔ ｔｈａｔ ｐｅｏｐｌｅ ｏｆ ａⅡｈａｖｅ ａ ｓｐｅｃｉａｌｐｌａｃｅ ｉｎ ｔｈｅｉｒ ｈｅａｒｔｓｆｏｒ ｔｈｅ ｃｕｓｔｏｍａＩｙｌａｗ．Ｔｈｉｓ ｔｈｅｓｉｓ，ｂａｓｅｄ０１１１ｔｈｅｃｕｓｔｏｍａｒｙｌａｗｓｏｆｐｅｏｐｌｅｏｆｗｅｉｗｕｅｒｉｎｔｅｒｍｓｏｆｔｈｅｉｒｍａｒｒｉａｇｅｓ，ｄｉｓｃｌｏｓｅｓ ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓａｎｄ ｖａｒｉｏｕｓｆｏｒｍｓ ｏｆ ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ ｂｃｑｗｃｅｎ ｔｈｅ ｃｕｓｔｏｍａｒｙｌａｗｓＯｆ枷ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓａｎｄｔｈｅｓｔａｔｅｆｏｒｍｕｌａｔｅｄｌａｗｆｌｒｏｍ ａｓｐｅｃｔｓｏｆｔｈｅｉｒ ｒｕｌｅｓ．Ｔｈｅｔｈｅｓｉｓ ｓｔａｔｅｍｅｎｔｉｓｔｈｕｓｆｏｒｍｅｄｏｆｗｈｉｃｈａｎｉｄｅａｏｆａｎｏｒｇａｎｉｃｗｈｏｌａｉｓｉｎｔｒｏｄｕｃｅｄ．Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：：ｔｈｅ ｃｕｓｔｏｍａｒｙ ｌａｗ ｏｆｍｉｎｏｒｉｔｙ；ｔｈｅ ｓｔａｔｅ ｆｏｒｍｕｌａｔｅｄ ｌａｗ；ｃｏｎｆｌｉｃｔｉｏｎ；ｆｕｓｉｏｎ３少数民族习惯法和国家翻定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为倒序言近年来，在我国的民族法学研究领域中，学者们着重研究了民族法学的基本 理论和民族法制建设中的现实问题，取得了一些可喜的成就。然而，当我们深入 地审视这些成就时就不难发现，目前民族法学的研究对象十分有限。民族法学领 域的深层――民族法律因素尚未全面地涉及，即使有些这方面的研究，也只是停 留在表面的问题上，多数研究者的注意力集中在对现实民族关系的法律调整以 及该学科理论框架的设计之上。 本文的不同之出在于以典型案例一一维吾尔族婚姻习惯与婚姻法的冲突和 融合为切入点，先以分析实证和田野调查的形式考察了作为习惯法代表性特征 之一的少数民族婚姻习惯与婚姻法的冲突和融合的表现和方式，然后再根据实 证材料作出理论分析，是从实践到理论的研究进路，并由此扩展到整个少数民 族习惯法和国家制定法的冲突和融合． 法律文化多元是我国少数民族地区长期存在的现象，国家制定法对少数民 族人们来说是外来法、移植法，在国家制定法的强式语境下，如何看待和处理 少数民族习惯法问题不仅直接关系着能否建立和维护少数民族地区良好的社会 秩序，能否推进少数民族地区经济社会的发展，而且对能否增进整个中华民族 的整体利益产生间接影响。本文对于少数民族习惯法和国家制定法的关系以及 如何缓解它们的冲突使二者发展成为一个有机的结合体进行探讨，以期对少数 民族习惯法和国家制定法相互融合的方式和途径进行初步探索，在另一个意义 上也是对西方法文化与中国本土法文化能够在一个层面上相互共存进行的一个 探索，而这种探索对于多民族国家法治建设的理论研究而言或许是有着比较明 显的理论意义和现实意义的。６新疆大学硕士研究生学位论文正文一、习惯法与少数民族习惯法 （一）习惯法 自古至今，习惯法一直是一个有争议的概念，国内外不同的学者对习惯法 有着不同的理解和解释。 古希腊哲学家柏拉图在他的‘法律篇》中说：“在古代，人们当时尚无立法 者当时根本没有这类东西存在，最初连文字也没有，人们根据习惯和他们称之 为他们祖先的法律而生活。”ｏ 近代英国历史法学家梅因认为：。可以断言，在人类初生时代，不可能想象 会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者．法律还没有达到习惯的程 度，它只是一种惯行”．雪 法国学者卢梭指出：“在这三种法律之外（指政治法、民法、刑法），还需要 加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种，这种法律既不是铭刻在大理 石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里：它形成了国家的真正 宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活 那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不 觉地以习惯的力量代替权威的力量。我们说的就是风尚、习俗，而尤其是舆 论．……具体规章不过是拱顶上的桥梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石．”?凯尔森将习惯法作为与制定法并列的法律的两种基本类型之一，并认为习 惯法。起源于一个被一般地遵守的行为，在那里行为人并不有意识地旨在创造 法律．但是他们一定认为他们的行为是符合有拘束力的规范的而不是任意选择 的事情，习惯法同样具有实在性”．国。柏拉图：‘法律篇，西方法律思想史资科选编，北京大学出版社１９８３版第２１页 。梅因：‘古代法＇，商务印书馆１９８４版第５页 。卢梭：‘社会契约论＇，商务印书馆１９８０．版第７３．页 。凯尔森：‘法与国家的一般理论’，中国大百科全书出版社２０００版第１２９页７少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例马克斯?韦伯在‘经济与社会》中分析了习惯对于法形成的意义，以及惯 例、习俗和法之间模糊的过渡界限．韦伯认为。作为习惯法的适用，是“为了 实现一种不是依据章程而是仅仅依据默契而适用的准则，将会使用一种强制机 器”：在他看来，这种“强制机器”意味着有至少比较固定的随时准备着彻底地 执行法的强制的特殊任务的入，即使这个强制仅仅采用。心理的”手段．毋 哈耶克认为内部秩序是建立在纯粹抽象关系（关系模式）之上的，而这种关 系模式主要由习惯法和规则组成，行为规则对秩序之存在是十分必要的．人们 在行动过程中面对大量无法全知的特殊事实和复杂环境，只能依据常常表现为 习惯法（习俗、惯例）的抽象知识建立假想的模型，以理解和适应外在环境。习 惯法在行为中被遵守，是由于采纳它们的群体强大，有更多的生存机会。习惯 法这样的内部规员ｌｊ有其存在价值。ｏ 埃利希主张研究“活的法律”，即“社会的内在秩序”，也就是“与国家执 行的法律相对立的社会实行的法律”，ｏ如习惯法等。法国的布律尔则强调：。在 广泛的含义中，习惯法在暗中制定新的法律，狁如植物和动物还未出生时的潜 在生命，它是法律规则的生命力，它的应用范围是无限的，可以毫不夸张的说， 它是法律的唯一渊源。”ｏ 美国＜布莱克法律词典》中。习惯法。一词的解释为：。作为某一行为的法 律要求和义务规则而被接受的习惯所构成的法律就是习惯法。当社会和经济制 度中的某些重要和实质性的做法或信念被作为法律对待时就是习惯法”．ｏ ‘牛律法律大辞典》认为：当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地 区己经确定，被人们所公认并被视为具有法律的约束力，像建立在成文的立法 规则之上一样时，他们就理所当然地被称为惯法．ｏ 在我国，最早提出并使用“习惯法”这一概念是在１９５０年代的民族大调查．ｏ马克斯韦伯：‘经济与社会），商务印书馆１９９７版第３５５―３６８页 。哈耶克：（规则秩序无知），邓正来译．法律出版社２１１０４年版第３２页 审沈宗灵：（现代西方法理学’，北京大学出版社１９９９年版第１６６页 。布律尔：‘法律社会学＇．上海人民出版杜１％７皈第３９页 ?‘布藁克法律词典＇，习惯法篇，西方出版公司１９９９年版第３９１页 ｏ‘牛律法律大辞典＇，光明日报出版社１９８６年版第２３６页８新疆大学硕士研究生学位论文我国长期以来都普遍从国家立场上对习惯法加以界定。如有学者认为习惯法是 指“经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”．ｏ“习惯法是指国家认 可并由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法 的性质。”圆纵观这些较有代表性的观点，有一个共同的特点，那就是习惯法是 与国家相联系的，阶级社会所特有的，由国家认可并由国家强制力保证实施的 习惯。这一认识是我国法学界长期奉行的法的一元论观点的必然结果。 九十年代以来，我国学者对习惯法又做出了进一步探讨．梁治平将习惯法定义 为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐 渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲 突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”雪高其才认为“习惯法是独立于 国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范 的总和。ｏ俞荣根把习惯法定义为。习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及 成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员处于维护生产 和生活需要而约定俗成，适用于一定区域的带有强制性的行为规范。里 在本文的研究中，综合各位学者的观点，我认为习惯法不仅是经国家认可 并赋予国家强制力的行为规范体系，而且习惯法中有很大一部分也是独立于国 家制定法之外，所以我倾向于采用高其才先生对习惯法的理解，认为习惯法是 历史上形成的通行于某―特定地区的以习惯为基础发展起来的具有约束力的民 间规则，它不仅仅是指经国家认可并赋予国家强制力的习惯，习惯法的某些内 容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力。但大部分习惯法则是依靠 某种社会组织、社会权威而保证实旄。国因此，习惯法是依据某种社会权威和社 会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。， （二）少数民族习惯法及其内容、特点。孙国华‘法律基础理论＇，中国人民大学出版社１粥６年版第１６６页 ｏ‘中国大百科全书?法学》，中国大百科全书出版社１９８４年版第８７页 。梁治平：（清代习惯法：社会与国家），中国政法大学出版社１９贴舨第１页 。高其才；少数民族习惯法文化。中国法学１９９６（１） ｏ俞荣根：习惯法与羌族习惯法，中外法学ｌ鲫９（鼽。参见高其才：习惯法与少数民族习惯法，云南大学学报法学版２００２（３）９少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例中国少数民族习惯法是中国习惯法体系的主要组成部分，是中国习惯法体 系中内容最丰富、影响最大的一种习惯法，它对当今的少数民族地区仍有重大 影响。中国境内各少数民族由于自然地理、生活环境、经济状况、风俗习惯、 文化发展、历史传统不同，在长期的生产生活实践中逐渐形成了本民族的特有 的习惯法，以维护民族整体利益，维持本民族内部秩序，促进民族地区的安定 和发展。参考各位学者的观点，我对少数民族习惯法的理解为少数民族习惯法 是少数民族人们在长期的生产生活实践中逐渐形成的，具有民族性以及地域性 的依据民族地区的社会组织和人们的内心信仰而得以实旌的人们的行为规范体系。少数民族习惯法的内容不同的学者有不同的认识，综合各位学者的观点， 我认为应该包括如下部分： １、社会管理习惯法．在各民族民间劳动生产、生活的区域，各个少数民族 在各自的发展进程中形成了具有特色的社会管理习惯法，确认社会管理机构的 产生方式、权利义务、任职资格、职责及其效力等。比如：拉枯族民间有。卡些” 规范；壮族民间有“寨老”规范；傣族民间有“村社”规范；瑶族民间有“瑶老” 规范；布朗族民间有“村社官职”规范；白族民间有“议事会”规范；彝族民间 有“家长”规范；景颇族民间有“山官”规范。 ２、刑事习惯法。少数民族习惯法有大量关于杀人、偷盗，强奸以及其他违 反公共生活准则、破坏社会秩序行为的处罚规定，以维持本民族本社区正常的 社会秩序。故意杀人的，鄂温克族习惯法的处理规定是流放、开除本民族籍或 处以死刑。±族则规定，如打死人，须赔“命价”，。命价”由双方协商确定． 壮族习惯法规定，错死人的（过失），由错者负责开吊和埋葬死者，并供养其家 属。侗族习惯法规定，盗窃马猪羊鸡鸭、盗窃塘内鱼虾、偷盗林木竹茶棉花柴 火，偷盗田禾蔬菜等，处以罚款，屡教不改者挖眼睛或活埋。达翰尔族对于有 强奸、淫乱行为者，往往依习惯法处以绞刑。壮族习惯法规定，发生通奸事情，新疆大学硕士研究生学位论文如果被其丈夫（本夫）发现，当场将两人打死无事。回 ３、婚姻习惯法。作为民族繁衍生息的婚姻行为，少数民族习惯法更有大量 的规定，对婚姻成立，婚姻缔结程序、夫妻关系、离婚等方面进行具体、全面 的规定．苗族习惯法禁止同姓同宗结婚，并规定姨表不婚，不同辈份的不婚、 某种姻亲关系的不婚，另外还有迷信性质的通婚限制，如相貌因素、生辰八字 等．在缔结婚姻时，习惯法要求“门当户对”，年龄也不能相差大大。彝族习惯 法规定婚姻的成立必须经过说媒、交付聘金、举行婚礼、“坐家。（不落夫家）等 几个程序．纳西族习惯法不允许离婚。 白族习惯法要求离婚时要打木刻或立字 据．鄂温克族婚姻习惯法不支持离婚， 无论男方、女方提出离婚，都被认为是错误的．４、家庭和继承习惯法．少数民族习惯法对家族、家庭、父母子女关系以及 财产继承有大量规定，从而调整家族内部及家庭成员的关系。瑶族习惯法确认 房内成员的权利义务有：（１）不互通婚姻；男女不得通奸；（２）如有鳃寡孤独得互相 照顾；（３）无子立嗣要先在家内选人承继，本房无人得在族内挑选；（４）房内无嗣继承的产业，由同房各家共同处理；圆某家出卖土地，先通房内，次通家族，俏无人承买，不得外卖；（６）藻些族系，房内有老人去世，同房的弟妹和晚辈都要带一个时期的孝；∽互通有无，婚丧大事上的互助；（８）共同扫墓，祭祖．．ｏ５、所有权习惯法．少数民族习惯法十分注重对所有权的保护，包括一般财 产所有权，山林土地的占有、使用权，牧场占有权，渔场占有、使用权在内的 法所有权形态，均有详细的习惯法规定．黎族对于财产的占有是采用“插星” 的形式，即以插棍结草或划鸡爪形的“ｘ”为符号．谁要偷走或占有别人标明 “插星”或刻有“ｘ”记号的山地、树木、果树、柴草、蜂窝、鱼塘，即被视 为违反习惯法的行为。雷 ６、债权习惯法。少数民族有关债权方面的习惯法也是十分丰富的，其规范。参见高其才：中国少数民族习惯法论纲．中南民族学院学报（哲学社会科学版）１９９４Ｃ玎 。参见高其才：中国少数民族习惯法论纲，中南民族学院学报（哲学社会科学版）１９９４（３） 。参见屈野：中国少数民族习惯法简述，云南法学１９９２年第１３卷第２期（总第５６期）１１少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融台一以维吾尔婚姻习惯为倒涉及土地买卖典当、租佃、雇佣、借贷。商品交换等领域。侗族买卖田地时依 习惯法有的要刻二个木头作契约，然后由木柱中间劈开，各执一半为据；有的则 许立买卖契约，一般均有中人，其报酬由双方商定，多少无定数。ｏ维吾尔族常 见的借贷形式有借粮还粮，借钱还粮、借粮还工、借牲畜还粮食、驴打滚等。 ７、生产及分配习惯法。少数民族习惯法对农业生产、狩猎组织活动与猎获 物的分配、渔业组织活动与渔产品的分配、采集生产活动和产品分配都作了许 多规定．苗族不少地区有农业生产的领导者一活路头的习惯法，其职责为：带 头播种、播秧，主持执行生产禁忌的习惯法。侗族有农业生产互助的习惯法。 ８、丧葬宗教信仰及社会交往习惯法。少数民族习惯法还对丧葬、宗教信仰、 宗教活动、社会交往进行调整。丧葬方面的习惯法一般涉及葬制、葬地、葬仪（停 灵、入硷、祭灵、埋葬１、服孝等方面。有佛寺，习惯法规定男子六、七岁就进 佛寺当和尚，二十岁左右还俗。习惯法还对多种多样如鄂伦春族习惯法规定一 般死者实行风葬或土葬，孕妇死后则实行火葬。傣族绝大多数村社都有的祭神 活动及丰Ｌ仪进行规定。 ９、调整审理习惯法。少数民族习惯法的一个重要部分即为调解纠纷、审理 违反习惯法行为。德昂族如果出现盗窃、争吵分家或有好情之事，皆由达格（头 领）出面解决，并按传统习惯法进行判决。在判决时以教育从菩为主，只要犯法 者承认错误，一般均处理较轻。案件重大的，召开群众大会处，其组织规模相 当大．设置于本乡的“巴扎”（集市）．习惯法对法庭的职责、人员组成、处理 理：情节严重的驱逐出寨，没有内刑，一般为罚款。ｏ维吾尔族的“宗教法庭” 是习惯法的主要机关结果等作了规定。由于社会发展阶段所限，少数民族往往 采用神判方式解决争执。如苗族习惯法确认的神判方式就有对天发誓、下油锅等．同少数民族习惯法的内容一样，少数民族习惯法的特点也没有一个统一的 观点，不同的学者从不同的角度出发有不同的理解和认识，综合各位学者的观。参见高其才：中国少数民族习惯法论纲，中南民族学院学报（哲学社会科学版）１９９４ Ｃ３） 。屉野：中国少数民族习惯法简述，云南法学１９９２年第１３卷第２期（总第５６期）１２新疆大学硕士研究生学位论文点，我认为大致包括如下几方面： ｌ、民族性。少数民族习惯法是各民族特有的心理，意识的反映，是伴随着 各民族的形成，发展而逐渐形成发展，它往往反映着一个民族的文化传统、心 理特征和判断是非善恶的基本价值观，是构成民族特征的重要发面，也是一个 民族的民族性的突出表现．因此，不同民族生产方式、生活方式、思维方式的 差异，决定了习惯法的差异，各有浓厚的民族特色。同时，少数民族习惯法作 为代表一个民族的主要标志之一，构成着一个民族的面貌，对一个民族的历史 发展和民族文化的形成有重要影响，对构成一个民族共同的心理素质，维护民 族的整体性，起到了不可但估的作用。 ２、强制性．作为少数民族地区的一种社会规范，作为一种规范人们行为、 调整社会关系的法。少数民族习惯法具有强制性的特点。马克斯韦伯认为：。根 据一般的术语学，作为习惯法的规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的 强制性实施机翻，尽管这种强制效力是来自同意，而不是制定．当某种行为持 续的存在，在特定规范的保障者头脑中就会浮现一个观念，叩他们所面临的不 再是习惯或惯例，而是要求实施的法律义务，赋予这种实际效力的规范被称为 习惯法．”ｏ与国家制定法相比，由于它自接、全面、具体地规范每一个成员的 生产、生活、社会交往，因此其强制性往往表现的更为自接和明显．本民族成 员对本民族习惯法强制性的认识．是源于他参加的议定、修改、讲述、解释习惯 法的一系列正式的和非正式的程序，是基于他参与和经历了对违反习惯法者的 处罚和制裁，即使这个强制仅仅采用。心理的”手段。ｏ少数民族习惯法的这种 强制性在很大程度上是与国家法兼容的，有的时候是国家法的补充，但也有的 时候习惯法则与国家法相饽，甚至存在冲突． ３、具体性。由于生产方式的制约，中国大多数少数民族习惯法是建立在具 体直观表象基础上的，是建立在民族成员在日常生活中的亲身感受、习惯法实 践的直接具体经验基础上的，整个习惯法体系都基本与具体的事物、具体的经。马克斯韦伯：‘论经济与社会中的法律’。中国大百科全书出版社１螂年版第２ｌ一２３页。参见刘艺工：中国少数民族习惯法的特点，兰州大学学报（杜会科学版）２∞４（１）１３少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为倒验联系在一起。与此相关，少数民族习惯法也表现出形象性。各民族由于文明 发展程度所限，不能脱离具体事物、具体经验，因此就更多地用形象进行思考， 借助于鲜明的具体现象为中介，通过蓦拟外界山林树木、飞禽走兽来阐述法理， 说明规范表达宗旨．少数民族习惯法离不开第一手的感性材料，曲折地反映了 某些事物、某些现象的因果联系，尽管其较为简单和原始，仍是人类智慧的结 晶，是少数民族习惯法贴近民众生活的表现。回 ４、地域性。少数民族习惯法最初往往仅通行于某一地区，或某一地区的特 定人群中，后来随着人们交往的增多或战争等原因，习惯法的适用范围逐渐扩 大。即使这样，习惯法仍大多是分散的，不同的民族有不同的习惯法，也就是 说不同的少数民族习惯法在特定的少数民族地方才具有约束的效力。并且在同 一民族生活的不同地区，由于少数民族内部各个地方经济政治文化的区别。同 一少数民族的习惯法也会有不同的表现， ５、信仰性。少数民族习德、宗教、禁忌规范等有关．少数民族习惯法受他 们所信仰宗教的哲学思想、教义、教规、戒惯法是以习惯为基础发展起来的， 没有习惯就没有习惯法，而习惯的形成往往与本民族的道律、宗教仪式的很大 影响，所以具有很大的信仰性。所信仰宗教其中的许多因素己变成民族文化传 统和民族习惯法的组成部分，从而影响着民族的日常生活、生产、思想、价值 观念、思维、判断和行为。ｏ （三）少数民族习惯法和国家制定法的关系 国家制定法是由国家制定或认可、并由国家强制力保证其实施的法律、行 政法规、地方性法规、自治条例以及有权机关认定的长期公认的习惯的总和， 具有规范性、强制性、阶级意志性和物质制约性。圆国家制定法代表了国家的意 志，具有无尚的权威性，它要求任何个人、国家机关、企事业单位都要在国家 制定法下活动，不得与之相违背，如果违反了国家制定法的有关规定，就会受。高其才：少数民族习惯法文化，中国法学１９９６（１） 。吐尔逊?沙吾尔；试论民族法律文化，西北民族研究２００１年第３期（总第３０期） ｏ张文显主编‘法理学’，高等教育出版社２０００版页４６－５０１４新疆大学硕士研究生学位论文到国家的强制性制裁。少数民族地区是我国领土的一部分，因此国家制定法的 无尚权威性、普遍性和强制性对于少数民族地区的少数民族人民而言同样存在， 少数民族人民也必须遵守有效的制定法，依法办事。 但是国家制定法的落实和推广在很大程度上还得要依靠民众对法的价值观 的感知和认同，要“内心支持和拥护的法律”．可以说，国家法律在少数民族地 区的贯彻实施，在很大程度上取决于少数民族的风俗习惯文化等因素． 中国一直是一个统一的多民族的国家，各民族之间一直保持“你中有我、 我中有你■“谁也离不开谁”的民族关系国家。但这种统一在历史上多是指政治 上的统一，而非法制上的统一，相反各个民族尤其地处偏远的少数民族更是处 在一种“自治”或“半自治”的状态，法律具有多元性，在实际生活中对社会 秩序发生作用的除了国家制定法以外，还有各民族长期以来自然形成的带有鲜 明的民族特色和地域特色的习惯法，这些习惯法规则具有不成文、具体操作性 强、易为调整对象接受等特点，依靠社会舆论、民族传统意识和领导人物的威 信甚至神明的力量来实施，国家制定法的作用远不及民族习惯法深入人心．国 家法律有强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻，其实，真正能得到有效贯彻执 行的法律，恰恰是那些与运行的习惯惯例相一致或相似的规定．母’然而少数民族习惯法的普遍适用可能干扰和影响国家统一法律的实施，在 特定条件下还可能影响民族地方与国家的关系，不利于国家的统一稳定和各民 族的共同发展，维护法制的统一和权威尤其是对我们这样一个人口众多的多民 族国家来说具有十分重要的法制意义和政治意义．所以随着时代的进步，制定 法的逐渐完善，政治经济文化水平的提高、习惯法必须渐渐与制定法互相接近， 互相靠拢，互相融合．所以少数民族习惯法和国家制定法是既冲突又融合的关系。二、少数民族习惯法和国家制定法的冲突。苏力；变法、法治建设及其本土资源．，中外法学１９９５（５）１５少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例如前所述，少数民族习惯法和国家制定法存在着冲突，在这一章，我将结 合典型各案即维吾尔族传统婚姻习惯与婚姻法的冲突的分析，从总体上论述少 数民族习惯法和国家制定法冲突的性质，冲突的原因和冲突的表现。 （一）少数民族习惯法和国家制定法的冲突的实证分析一一以维吾尔族传统 婚姻习惯与现代婚姻法的冲突为例 我国新疆地区维吾尔民族传统的婚姻习惯与现代婚姻法的冲突可以称作是 少数民族习惯法和国家制定法冲突的典型案例，以下我将以维吾尔族传统婚姻 习惯与现代婚姻法的冲突为例，对国家制定法和少数民族习惯法冲突的表现， 冲突的原因以及冲突的性质进行实证研究，为后面的理论分析提供启示作用和 实践支持。 １、为什么以维吾尔族婚姻习惯为例 “婚姻形态是地理环境、历史渊源、心理素质、宗教信仰、经济发展等诸多 因素综合作用的结果。”国为什么以婚姻习惯为例来分析少数民族习惯法与国家 制定法的从冲突到融合的过程昵？这是因为如下三方面的因素。 （１）在我国少数民族的婚姻习俗是少数民族的一大特色，也是少数民族文 化和习惯法中最集中的反映，一般来说，习惯法是一个民族长期文化积淀的体现， 与它所蕴含的民族道德伦理是一致的，这在婚姻习惯中表现的最为明显和最为 突出。因此，婚姻习惯是一个民族习惯法的重要并且是有代表性的组成部分。而 处于大西北边疆地区的维吾尔族因其独特的婚姻习惯又可以成为少数民族婚姻 习惯中的典型代表，可以作为很好的研究切入点和范例．‘（２）研究少数民族的婚姻习惯及其发展变化，可以全面地探索少数民族习惯法的发展变化，通过对于少数民族婚姻习惯发展变化过程和其背后的原因的 研究可以对研究少数民族习惯法与国家制定法的从冲突到融合的过程和其原因 提供启示作用。而维吾尔民族婚姻习惯解放后的发展变化又是比较明显和比较 突出的，所以从另一个方面考虑也是一个理想的研究切入点。。王学辉：‘从禁忌习惯到法起源运动’法律出版社１９９８年版第２１４页１６新疆大学硕士研究生学位论文（３）少数民族家庭婚姻习惯是少数民族习惯法中比较根本和比较基础的内 容，在一定程度上，少数民族家庭婚姻习惯法影响和决定着少数民族习惯法的 其他方面。恩格斯在‘家庭、国家、私有制的起源》一书中研究的重点是一夫 一妻制个体家庭的起源和实质，他的根本目的是要探索这样带规律性的一些东 西：１、家庭、血族关系在人类历史上如何从社会制度的决定因素变为从属因素。 ２、家庭发展的直接动力是如何历史的变化的。３、同原始社会婚姻制度长期联 系的母系氏族和妇女的统治地位如何被父系氏族和男子的统治地位所代替的。 ４、一夫一妻制的起源同私有制、阶级和国家起源的关系，以及它在阶级社会中 的地位。。所以研究婚姻习惯的发展变化有助于更好的研究整个少数民族习惯法 的发展变化． ２、传统维吾尔族传统婚姻习惯，（１）订婚：维吾尔族传统定婚方式有三种：。一日天定、＝日奉遗、三日自 配”．。天定”一七之前一日，男女皆于五鼓时，聚集挣体诵经，拜毕而散，是日 男女择配者，必着新衣，谑披礼拜，阿訇问以婚姻，阿訇随祈神看经望众中指 一人日，此天配定之对，即将男女之小皮帽互换，逐定矣，此之谓。天定”．至 于“奉遗■“自配”皆出于自愿婚配，前者基于无父母为求苟合，称言父母在 世之时，曾有遗嘱，后者为无所依倚之少年，男女偶于宴会礼拜处相逢，情投 意合，立志必期配合，虽至贫极窘不改易，谓之“自配”。该三种方式在回疆各 域皆通行，但富贵人家，必经由父母族长议定方可．ｏ但事实上在解放以前． 在维吾尔社会里作为家庭基础的婚姻，基本上是封建的、父母包办的．按‘古 兰经》的教义规定，所有穆斯林父母给予女完婚被视为是一种。义务”和“权 利”，而子女不能抗拒父母之命，由父母做主和由媒人或邻里向青年男女的父母 介绍择偶是很普遍的，相反，自由恋爱结婚则是很少见的．? （２）．聘礼的多寡：维吾尔族为“纳彩征丰约视家有无”，回以前清朝时期清ｏ‘马克思恩格斯列宁斯大林著作介绍＇，新疆人民出版社１９８９年版第２０２页 。吴丰培：‘新疆回部志＇，１９６２年版卷二风俗第八章 。参见拜合提亚尔?吐尔逊：新疆农村维吾尔族婚姻习俗变迁辨析，新疆社会科学２００４（６） ｏ王树楠：‘新张图志?礼俗＇，中华书局１９６２年版卷四十八第６页１７少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例政府对新疆伊斯兰诸族婚嫁聘礼并未作专条规定，，而是皆从民俗．如哈萨克民族。富人往往致马千蹄，牛千足，驼百峰，银－－＝千两”为聘礼产这在一定角度上助长了哈萨克族不问门户年岁，仅视聘资多寡买卖婚姻的盛行，维吾尔民族也 是类似的情况。此外在一些城市，由于受商品经济影响深，导致维吾尔民族等 各民族皆以聘礼的多寡来决定婚嫁与否。 （３）订婚的成立：从法律效果上而言，定婚的成立可分为二种“有媒约通 写立者为婚书．无婚约私下议约者为私约”．回但不论婚书还是私约，都是定婚的 法定形式，具有法律效力，任何一方反悔，在清朝时期皆受大清刑律处罚，如女 方“辄悔者嫁婚人笞五十，其女归本夫，虽无婚书，但曾受聘财者亦是，若再许 他人未成婚者。女家主婚人杖七十，已婚者杖八十。等等诸如此类的规定甚多． 伊斯兰诸族以‘吉兰经》及民闻习惯为准，婚姻纠纷一旦发生，皆由阿訇予以 解决，只有在阿訇无法解决的前提下，才由男女双方上诉于伯克，由伯克依宗 教教规作出裁决。 ＜４）结婚；从结婚年龄上分析维吾尔族有早婚习俗，。男人过十四五即娶， 女至十一二即嫁”，该习俗在伊斯兰教规上是允许的，因其规定“男子１２岁， 女子９岁就可以结婚”。从婚配限定的角度而言，维吾尔族由于信奉伊斯兰教之 故，极端反对与；｝穆期林结婚，甚至把嫁与汉人＜特指非仰信伊斯兰教的汉人） 的穆斯林女子，视为不光彩的事，当然伊斯兰教徒可以娶非穆斯林女子（但该女 子在结婚后，必须改信伊斯兰教）。ｏ从同姓近亲婚配限定的角度而言，维吾尔族 素有“配偶之制，唯同出不婚”之俗。西从一夫多妻的角度而言，维吾尔族存在 事实上的一夫多妻制，‘古兰经》规定，男人可以择娶他们“爱悦的女人各娶两 妻、三妻、四妻”，但不得过四人，当然未必每个人或每个民族都完全遵守其规。馀坷：‘清稗类钞），中华书局１９８１年版第２０６页 。姚雨卿纂，胡仰山增辑‘清律例会通新纂＇卷九户律?婚姻?男女婚姻 。姚雨卿纂，胡仰山增辑‘清律例会通新纂》卷九户律?婚姻?男女婚姻 。粱海峡、赵丽君、张玉进：清至民初新疆少数民族婚姻规范与婚姻习俗，昌吉学院学报２００４（２） ｏ拜合提亚尔?吐尔避：新疆农村维吾尔蕨婚姻习俗变迁辨析，新疆社会科学２００４（６）ｏ同上 。同上１８新疆大学硕士研究生学位论文定，如在维吾尔族中，。一夫可娶三五妇，不以为怪”，这种现象多系富人，普通 老百姓一般是一夫一妻制的。证婚仪式，维吾尔族的证婚仪式为“尼卡”证婚 仪式，它既具有宗教的证婚效力，又具有法律约束作用。 （５）妇女的社会及家庭地位：在旧的制度下，妇女社会地位低，无受教育 权和婚姻自由与自主权，基本上都由父母包办出嫁。再加上婚姻本身又带有明 显的买卖性质，订婚时男方需按议定的数日送给女方许多彩礼，结婚时也要送 许多礼物，甚至女方家请客的大部分费用也需男方负担，给钱或实物ｒ如羊、小 麦、大米等）。因此，婚后女子就隶属于男子，受丈夫任意支配，成为男人的附 属物，没有独立的人格．家庭中父亲、丈夫是家长，对家庭中的一切都有绝对 的支配权．在家庭中男女地位极不平等。妇女所受的社会压迫、束缚与伊斯兰 教有着密切的关系．妇女被束缚在家庭里，无社交权、无家产处理权，无农事 劳动权．妇女的主要职责就是生育后代，侍候丈夫，照顾家中长辈，料理家中 所有家务等，她们的言行还受到宗教教规的约束和干涉，外出必须蒙而罩、藏 盖头，必须回避成年男子．ｏ露（６）婚姻关系的解除即离婚：夫妻反目，男女双方皆可提出离异，。夫妇若 不睦，辄自离异”，ｏ男方提出离异者。家中什物任女取携，女方提出离异者， 一物概不能带走．但事实上解放前妇女没有离婚自由，丈夫有。塔拉克”（．离弃之意）４曹权，对妻子说了。塔拉克”或。玉其塔拉克”（三个离弃之意），便算断绝夫妻关系。妇女在通常情况下没有离婚自由，只有在丈夫外出多年不归， 不通音讯，或丈夫半年不同居、不管衣食的情况下妇女才可以向本村阿訇申清 离婚．离婚后，妇女可以带走陪嫁则产，已生下的７岁以下女从母，长大后从 父，但父方需给暂时从母的幼儿提供生活费。妇女离婚三个月零十天以后，如 证实没有怀孕．才能改嫁。离婚以后，男女双方都可以另行娶嫁或复婚，不受任 何人干涉，但必须经阿訇再念一次“尼卡”举行一次结婚仪式，成年人中也有。拜合提亚尔?吐尔避：新疆农村维吾尔族婚姻习俗变迁辨析，新疆社会科学２００４＜６） 。徐松：‘西陲总统事略’卷十一‘回俗旧闻＇，中华书局１９６３年舨第１５６页１９少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为倒不再举行婚礼的情况。＠离婚后至于待婚期的长短，诸多史料记载不一，有“百 日”说，有“三月”说，另有。六月”说等等。记载不同之因可能与‘古兰经》 的规定有关：“你们的妇女中对月经已绝望的，如果你们怀疑，就以三个月为他 们的待婚期，还没有月经的，也是这样，怀孕的，以分娩为满期”。从复婚的角 度而论，夫妻双方离异三次再无复合之可能，倘要复婚，必须与他人好宿方可复婚。雪３、维吾尔族传统婚姻习惯与现代婚姻法的冲突 （１）限定婚龄与自由婚龄的冲突。结婚年龄是婚姻关系自然属性和社会属 性的要求，每个国家都以法律的形式对婚姻关系主体的结婚年龄作出了严格限 制。我国婚姻法第６条规定的结婚年龄是，男不得早于２２周岁，女不得早于 ２０周岁，晚婚晚育应予鼓励。然而维吾尔族有早婚的传统习俗，“男人过十四 五即娶，女至十一二即嫁”． （２）～夫一妻与事实上的一夫多妻的冲突。我国婚姻法第２条规定，我国 实行一夫一妻的婚姻制度。然而，解放前维吾尔族婚姻习惯中存在着一夫多妻 现象，在维吾尔族富人中，“一夫可娶三五妇，不以为怪”，这种一夫多妻和一妻 多夫现象同国家婚姻法规定的一夫一妻制构成事实冲突。 （３）近亲结婚的禁止与反禁止的冲突。我国婚姻法第７条规定。自系血亲 和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。法律上禁止近亲结婚，首先考虑的是优生学 的理论要求；其次，考虑到中华民族伦理观念的要求：；再次，考虑到国际惯例． 固然而在维吾尔族中存在着近亲结婚的习惯，维吾尔族素有“配偶之制，唯同出 不婚”之俗，父母与亲生子孙及同父或同母姐妹兄弟间不得通婚，除此之外基 本上没有什么其他特殊的通婚限制和禁忌，存在着近亲结婚现象（主要是表兄 妹结婚１。ｏ同上 。马坚译‘吉兰经’第４３６－４３９页，中国社会科学院１９８１年出版 。石维海：少数民族婚姻习惯法与国家婚翅法冲突管窥一以西部乡村少数民旅为甥，吉首大学学报（社会 科学版）２００３（２）新疆大学硕士研究生学位论文（４）结婚自由权的限制与反限制的冲突。我国婚姻法第２条规定我国实行 婚姻自由制度。但是解放以前，在维吾尔社会里作为家庭基础的婚姻，基本上 是父母包办的．按‘古兰经》的教义规定．所有穆斯林父母给子女完婚被视为是 一种“义务”和。权利”．而子女不能抗拒父母之命。由父母做主和由媒人或邻 里向青年男女的父母介绍择偶是很普遍的。相反．自由恋爱结婚则是很少见的． 这显然是对婚姻坐事人婚姻自由权的干涉和限制，这与国家婚姻法对婚姻自由 权的保护和反限制形成了冲突． （５）婚姻当事人履行结婚登记程序和不履行结婚登记程序的冲突。我国婚 姻法第８条规定，“要求结婚的男女方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”． 然而，解放前维吾尔族一直以“尼卡”形式完婚，“尼卡”原本是一种源于阿拉 伯民族的结婚仪式．随着伊斯兰教在世界各地的传播，阿拉伯民族这种证婚仪 式被赋予了宗教色彩，维吾尔族在接受伊斯兰教的同时，也接受了“尼卡”证 婚仪式．它既具有宗教的证婚效力。又具有法律约束作用．，（６）离婚的民闻方式与法定方式的冲突．我国婚姻法对离婚方式作了明确 规定，一种方式是协议离婚（第３ｌ条），另一种方式是诉讼离婚（第３２条）．协议 离婚方式的基本要求是：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接 向人民法院提出离婚诉讼。然而解放前维吾尔族妇女没有离婚自由，丈夫有。塔 拉克”（．离弃之意）特权，对妻子说了。塔拉克”或“玉其塔拉克”ｔ－－－个离弃之 意）．便算断绝夫妻关系．妇女在通常情况下没有离婚自由，只有在丈夫外出多 年不归，不通音讯，或丈夫半年不同居、不管衣食的情况下妇女才可以向本村 阿訇申清离婚，这种方式显然与法定方式的要求是相冲突的。 （二）少数民族习惯法和国家制定法冲突的性质’．冲突从其字面含义讲是相互抵制的事物之间的矛盾，从以上典型案例维吾 尔族传统婚姻习惯与婚姻法的冲突中可以看到它们的冲突实际上是为维吾尔族 传统的宗教信仰、政治经济情况和生产生活方式所影响的婚姻习惯与现代婚姻 法冲突，是一个国家内部两种法文化和法观念的冲突，是适用于全国的婚姻法 和适用于特定地区和特定对象的维吾尔族婚姻习惯的冲突。少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为倒所以从总体上看本文中少数民族习惯法和国家制定法虽然有冲突，但此冲 突不是指“与民族因素有密切关系，由某个或某些民族的某个或某些个人从事 的，以非法和平手段或暴力手段进行的，旨在改变现有政治体制或现有政治体 制一部分的活动。”也不是“针对具体政策的冲突，针对基本政策和基本秩序的 冲突，针对国家执政当局，国家基本原则和国家共同体的冲突。”ｏ即并非表现 为少数民族群众希望以非法和平手段或暴力手段颠覆国家在政治经济上的统治 和国家各种政策秩序法律的适用，它的实质可以从以下几方面说明： １、少数民族习惯法与国家制定法的冲突是传统民族文化，法观念与现代文明，法观念的冲突。纵观我国几千年来法制发展的历史．不难看出．各个少数民族的法律文化和 规范也是中国传统法律文化的组成部分。各地区、各民族都对建设中华民族的 法律传统作出了自己的贡献。少数民族文化．构成了我国法律传统的多样性。并 且直到现在，少数民族的传统民族文化，法观念仍然在影响着人们的生活．那 种。认为中国历史没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的；那种 认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的”。曹而与此 相对照的是，现代法律文化深受西方法律观念的影响．在中西方法律文化逐渐融 洽的过程中，对西方文化由冲突、半接受、融洽到孕育掰的法律文化，现代法 律文化追求的是抽象独立的人格、发达的契约关系、平等、自由、民主……等 观念主张“法治’、“维护人权”、。无罪推定”等现代法学理念。可以说传统法 律文化是强调亲情义务与人情义务达到统一的“义务法”，而现代法律文化则是 倡导自由权利和民主权利的“权利法”。所以少数民族习惯法与国家制定法的冲 突实质上是传统民族文化，法观念与现代文明，法观念的冲突． ２、少数民族习惯法与国家制定法的冲突是特殊正义与普遍正义的冲突。 在少数民族长期生活的“乡土社会”的特定环境中，受民族文化意识和传 统“人情”观念的影响，人们的正义观是４一种以伦理为本位的观念，这种正毋杨仁厚：我国民族冲突的研究的现状及存在的问题，责州民族研究１９９７（１） ｏ苏力：（法治及其本土资源）。中国政法大学出版社１９％版页５５ ≈新疆大学硕士研究生学位论文义是指‘义’要依‘情’而定，合乎情的就是义，反之就是不义，西因此，在 这样的社会中，秩序的维持靠的是一种传统，这种传统综合起来考虑就是一种 “民族礼俗”，合乎礼俗就被看成是正义的，反之就是非正义的，故而民族习惯 法能维护的正义从观念上概括可以是一种裢俗的正义，印一种特殊的民间“正 义”．可见这种“特殊正义”不同于国家法所维护的“普遍正义０普遍正义是 建立在现代社会契约关系基础上的正义观念，以契约为基础的正义观念是西方 十八世纪启蒙运动的产物，这种观念认为一个社会要想保持良好的秩序，相互 必须订立一定的契约以避开早期社会混乱无序、各自为阵的状态，这种政治哲 学思想反映到法律上，就是一种现代法学意义上的。普遍正义”，而国家法所维 护就是这样一种依据事实，通过法律程序来做出审判的普遍正义．在民族地区 习惯法的正义性要低于国家法，但其实效却高于国家法。尽管国家法虽然在总 体上满足了一般正义的要求．，国家制定法与少数民族习惯法的冲突的实质上是 普遍正义与特殊正义的冲突，也就是两种正义观、价值观的差异与冲突。 ３．、少数民族习惯法与国家制定法的冲突是少数民族人民在解决自己纠纷 时必然面对的是单纯适用本民族习惯法、单纯适用国家制定法、还是兼用本民 族习惯法和国家制定法这样一个在法律适用选择上的冲突． 在我国少数民族地区少数民族人们长期以来形成了许多有地方特色、民族 特点的规范性秩序和习惯法，少数民族习惯法和国家制定法关系的几种主要表 现形式为（１）国家制定法与少数民族习惯法相统一（２）少数民族习惯法与国家 法分秀Ｊ在不同层次起着调节和规范作用相对于国家法而言（３）少数民族习惯法 与国家制定法相冲突（４）国家法与少数民族习惯法两者呈现互动关系。口在少数 民族习惯法与国家制定法的冲突的地方，少数民族人民在解决自己纠纷时必然 面对的是单纯适用本民族习惯法、单纯适用国家制定法、还是兼用本民族习惯 法和国家制定法这样一个在法律适用选择上的问题。ｏ湘西自治州花恒县关于婚姻调解的专蠢报告１９９２－０５－１０ 。官渡：少教民族习惯法与国家法的依存和冲突一少数民簇地区法律多元个案透视，思想战线２００４年第 ６期第３０卷２３少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例（三）少数民族习惯法和国家制定法冲突的原因 在人类历史上不同民族的形成和发展处于不同的背景并且也有着不同的模 式。从欧洲来看，整个欧洲大陆近代民族发展过程大体可分为两种模式：１、国 家一语言一民族；２、语言一民族一国家。第一种类型指的是西欧民族形成的发 展过程和方向，这里亦可以称之为西欧模式。国家机构集中化构成了它的起点， 连续不断地创立一个统一的国家语言，便导致最终出现民族（主体民族）意识。 中央集权国家和机体的发展，是形成民族的主要因素，同时。通过语言的统一 过程使国家和民族这两个概念完全等同起来，同时导致民族属性和国家属性的 完全等同。中欧和东欧的情况要复杂得多，语言是中欧和东欧各民族形成的基 础，这是第二种类型．封建制度的瓦解及经济生活和社会生活的逐渐活跃，使 本国语言的作用显著增长，正是本族语的这种进步成了某些语言一民族集团解 放与联合过程的第一阶段的主要因素，其结果是产生了一个新型的社会集团一 民族，本族语从原始的地方方言发展成通用的现代书面语，这是民族形成的前 提，而民族的内部联系的语言一文化性质则是它作为一定的社会集团的民族的 独特特征。所以，可以说民族形成阶段的主要注意力是放在争取民族集团的语 言自决权上的。ｏ 在我国，中华民族是在各在民族不断同化和融合的过程中形成的。我国的 许多民族都有悠久的历史，从古代时起，他们的祖先就在我国这块广大的土地 上劳动、生息、繁殖子子孙孙．在历史的长河中他们不仅各自创造和发展了自 己的各具特点的社会文化，而且通过交流、融合、分化、相互依存和相互促进， 共同缔造了一个包括各民族在内的整体一中华民族。尽管四五千年中在中国历 史上出现的各民族有消亡、有消长、有些民族消失了，被同化于其他民族中， 有些民族融合了，又不断有些新的民族形成、壮大了，但各民族所积聚的这一 个整体一中华民族，却延绵持续。保持了我国文明的连续性和推陈出新的创造性．母参见Ｉ南】约瑟夫赫列鲍夫奇克：十八一＝十世纪中欧和东欧民族形成过程的若干理论目焉，民蕨译丛 １９８２年第１期２４新疆大学硕士研究生学位论文中华民族的整体是由汉族及５０多个少数民族共同组成的，各个组成部分都 存在着它的个性，也就是对整体而言的局部性和特殊性，各民族的个性从各方 面表现出来，它们可以有不同的语言，生活上的不同民族形式，艺术上不同的 民族风格和心理上不同的民族素质一近来有些民族学者用“民族的性质”这个 名词来概括这些现象，各民族的民族性质是在它的历史中形成、发展和消亡的， 它具有其自身的运动规律。另一方面，各民族的社会经济发展的不平衡，在生 产力上有高低的差别，所形成的社会经济形态有先进和落后的不同。概括的说， 在解放前，中国少数民族中大约有３０多个民族，３０００万人，保持着封建地主 经济，其中有些民族也在不同程度上有一些资本主义的因素，这些民族大多与 汉族接近，而且很多与汉族杂居，受到汉族的影响较深，而汉族是个人类历史 上保存着为时最久最发达的封建社会记录的民族，和汉族在一起包括在中华民 族中的各少数民族，绝大多数发展了封建制度，正说明了整体与部分之间相互 依存的关系。但同样值得注意的还有另一方面，就是尽管这些少数民族长期和 汉族密切相处，他们即使已经进入了封建社会，在发展上还是和汉族有～定的 差距，而且在形式上也还保持和汉族不相一致的特点。不仅如此，解放前，还 约有４００万人口的少数民族保存着早期的封建社会制度，即封建农奴制，还有 约１００万人口的少数民族保存着奴隶制度，和大约∞万人口的少数民族还保存 着原始公社的残余。ｏ 在进化论的法律观看来，法律是与文明相对的，而且法律是与一定时间， 地点的文明相对的。罗杰科特威尔说人们不能离开社会的其他方面而孤立的分 析法律，如果孤立的研究法律，就不可能理解法律是社会生活的一部分。国这种 说法是很有道理的。由于以上差异的存在，所以不仅汉族与少数民族、少数民 族的文化传统之闯存在着差异．，丙且居住在不ｆ习地理位置的同一民族群体之闯 的文化传统也有着差异。 少数民族的法律文化传统是少数民族文化传统的一部分，对少数民族的法。费孝通：《民族研究文集玑民族出版社１９８８年版第１９５―１９６页 。罗杰科特藏尔：‘法律社会学导轮），华夏出版社１９８９年敝第２页２５少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为倒律文化传统进行比较，就可以发现有这样三种情况： 第一种情况为有些民族比如土家族生活在湖北、湖南、四川一带，靠近中 原，畲族散居于东南地区，该地区历来就是交通的大通道．因此这两个民族长期 与汉族等其民他族接触和融合．他们政治经济文化传统中与国家制定法背后的 政治经济文化传统接近的东西多一些，国家制定法中吸收他们习惯法和他们借 用国家制定法的机会也多一些，所以他们的习惯法与国家制定法接近的东西也 多些。 第二种情况为有些民族比如独龙族、怒族居住在西南边疆地区，交通闭塞， 与中原地区接触的机会不多，与汉族等其他民族融合的机会也有限，所以虽然 它们没有受外来文化的影响，但他们的政治经济文化传统中国家制定法文化的 含量相对少一些，所以他们的习惯法与国家制定法的差异也大些。 第三种情况为有些民族比如维吾尔、哈萨克、柯尔克孜、乌孜别克、塔吉 克等民族居住在大西北边疆地区，离中原地区较远，与中华民族的其他民族接 触和融合韵机会更少。国家制定法中吸收他们习惯法和饱们借用国家制定法的 机会很有限．相反，因所处的地理环境等的影响，与中西亚地区的各种交往较 多。因此，他们的政治经济文化传统中受中西亚及伊斯兰文化的影响多一些， 因此他们的习惯法与国家制定法的差异也更大些。 从维吾尔族传统婚姻习惯与婚姻法的冲突这一典型个案可以看出，如前所 述，他们的冲突实际上是为维吾尔族传统的宗教信仰、政治经济情况和生产生 活方式所影响的婚姻习惯与现代婚姻法冲突，冲突的根源是习惯背后的政治、 经济、文化、生活和宗教信仰情况的差异。 时到如今，国内各民族的政治经济情况和文化观念发生了很大变化，向共 同方向发展的趋势日趋明显。但在社会主义初级阶段，各民族之间在政治、经济、 文化和宗教上的差异还会长期存在，不可能一夜之间就跨越过去．现代化理论的 一个重要问题是现代化的各种不同发展过程，如工业化、都市化、运输和通讯 的增强、大众教育的普及等等。导致民族的一体化。但是对此有不少限制条件， 其中一条为民族同化是一个极其缓慢的过程．社会动员的方法仅是在某一点上新疆大学硕士研究生学位论文适于传导同化，而当社会动员的发展速度加快对，同化就会落在后面。ｏ 所以这些政治、经济、文化、生活和宗教信仰情况的差异，以及由这些差 异的存在导致的各民族公民对国家的各种法律法规的态度、认识等方面的差别 是少数民族法律与制定法冲突的最直接的、现实的、重要的原因。ｏ 国外有学者也认为：各民族职业人口的社会标准和教育水平的不平衡发展， 是各种对立的第三个根源。由此产生的各种对立，不仅表现在南斯拉夫各主体 民族之间的关系上，而且更强烈的表现在各主体民族和其他民族之间以及居住 在同～地区甚至同一公社或劳动组织中的各民族之间的关系上．这些对立中就 包括习惯法和制定法的对立。ｏ‘可以结合少数民族习惯法与国家制定法的冲突的性质之一是特殊正义与普 遍正义的冲突来分析少数民族习惯法和国家制定法冲突的原因．国家制定法是 适用于一个国家的所有人包括所有民族的，代表了所有民族人民的价值取向， 具有普遍性和一般性，所以在一定意义上它可以被认为是一种形式正义即普遍 正义．而少数民族习惯法只为特定的少数民族人民所遵循奉为正义，在全国范 围内看只是适用于特定的群体，所以在一定意义上它可以被认为是一种特殊正 义．。尽管本文这里的形式正义和特殊正义和佩雷尔曼所说的形式正义和特殊正 义从修辞学上说可能含义并不完全相同，但佩雷尔曼的研究仍然有很大的参考 意义．佩雷尔曼认为形式正义之所以能为一切人所接受，因为它来源于人们的 惯性倾向，一种普遍性或近乎普遍性的心理特征．特殊正义则是人们在不同的 社会条件下形成的，所以，每个人所处的社会条件的不同，就产生不同的特殊 正义的原则。＠所以从普遍正义和特殊正义这个意义上可以认为少数民族习惯法 和国家制定法的冲突是代表所有民族的人们的价值取向体现所有民族人们利益 的制定法与代表因为处于一个特定的社会经济文化宗教状况而具有特殊的价值ｍ参见【荷】阿兰德利法特：西方世界的民族冲突，民族译丛１９加（３） 雪参见新疆大学吐尔避?沙吾尔：试论民族法律文化。西北民族研究２１］０１＜３） 。ｌ前南ｌ科查云契奇：南斯拉夫民族平等的社会经济基础，民族译丛１赔３（２） 事沈宗灵：（现代西方法理学），北京大学出版社１９９９年版第３９４页２７少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为倒取向的一个少数民族的习惯法的冲突，是形式正义和特殊正义在法律观念上的 不同的表现形式。 （四）少数民族习惯法和国家制定法冲突的表现 结合上一章维吾尔族传统婚姻习惯与婚姻法的冲突的表现的论述，从总体 上看少数民族习惯法和国家制定法的冲突主要表现以下几方面： Ｉ、少数民族习惯法的特殊性和国家制定法的普遍性 每个民族都根据自己的生存环境、对自然万物的理解方式、祖辈传承下来 的风俗习惯等形成了自己的处理日常事物的规受｜ｊ，久而久之，这些规则制度化 为习惯法根植于族民内心而成为一种民族的信仰和精神。它通常只对本族人有 效，习惯法成为本民族区别于外民族的标尺，把自己与外界严格地分离开来。 中国历史上长期以来实行“因俗而制”的民族和边疆政策，事实上是默许和保 护了少数民族自身的习惯法文化，使其社会组织形式和制度安捧有了特殊的自 我运作空间。少数民族习惯法是特定社会群体共同意志的体现，其目的主要是 维护这些特定群体的共同利益。其内容与最多数人的意志利益导向一致，满足 全体成员的共同需求；同时由全体成员参与执行，因此具有仅仅适用于本民族人 民的特殊性。 与少数民族习惯法的特殊性不同，国家法更体现了一种普遍性、统一性。 国家制定法是以抽象的人作为法律关系的主体进行调整的，在一定程度上不体 现特定群体的需要。国家法的。一体遵行”意味着。法律而前人人平等”，不因 性别、民族、地位的不同而有所不同，以期建立一种全民族的社会秩序． ２、少数民族习惯法的信仰性和国家制定法的外部决定性 如前所述，法律是与文明相对的，而且法律是与一定时间，地点的文明相 对的。一方面法律随着时代的发展而发展，另一方面，在同一时代，法律耐以 生存的政治经济文化等外部决定条件的变化会引起法律的废立和修改变化． 与国家制定法随政治经济文化条件而废改不同，少数民族习惯法受少数民 族宗教信仰的影响，相对来讲，具有长期稳定不变的特点。因为这种特定社会 群体习惯法的形成是长期共同生活的积累，只要群体组织形式存在，其习惯法新疆大学硕士研究生学位论文就发生效力，并且习惯法的内容是反复实践确定下来的，不易变更。而且，从 某种意义上讲，习惯法的稳定性与其最基本的据守点―信仰性有关，因为习惯 法与信仰性密切联系，而宗教信仰是亘古不变的主题，所以信仰性不变，习惯 法亦不变。 ３、少数民族习惯法的“主观性”与制定法的“理性” 国家法崇尚概念上的周延、逻辑上的填密，使法不受个人的一时情绪以及 同一时期的外界事物变化的影响来维持现有社会秩序的和谐，使人们的内心具 有一定的安全感，这也正是国家法的魅力所在。国家法的这种理性基础使其更 具有了公开性、普遍性、合理性以及权威性的特点，为此国家法呈现出了高度 的专业和技术色彩，保持了相对的稳定状态，国家法的这种理性是与人类生产 力的发展、科学技术水平的不断提高密切相关的．与这种理性不同．少数民族习 惯法呈现出更多的。个人性”特点，有时这种人的主观判断还让位于神灵的指 示．倒如有些少数民族习惯法在审判方面采取。神明裁判”的方式，在傣族社 会，如某个寨子发生偷盗案，不知谁是犯罪人，头人便命令全寨子的人围成圆 圈坐在佛寺里，用一条火绳把簸箕吊在屋梁上，头人点燃火绳，绳子断掉，簸 箕滚到谁的而前，谁就是小偷。ｏ可见，这种依习惯法进行判案的方式带有许 多不可预测性，呈现出一种似是而非的模糊状态，这种不确定性使得对同一案 件的处理会有不同的结果．少数民族习惯法在很大程度上行使着个别调整的机 能，这种个别调整因受主观任意性的支配而难以形成必然的、普遍的社会秩序，． 这显然与国家法的理性相冲突．一．４、少数民族习惯法。自下而上”的产生与国家法“自上而下的实行 国家法是由国家制定和认可的，它体现了统治阶级的意志。不同的社会力 量主导国家政权会制定出不同的法律，从而使国家法的发展可能呈现出断裂的 情况，从这个角度讲，国家法更具有一种工具上的意义，并且不同的国家在不 同的历史时期其法律的制定者会根据不同的情况制定出不同的法律。今天的法。参见吴宗金：‘中国民族法学＇，：法律出版社１９９７版第硒页２９少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例律可能与昨人的法律迥然而异，国家法更加关注的不是历史对现在的作用，而 是现实对未来的影响，国家法的这种“自上而下性使得对它的适用、普及更具 有效率。与国家法不同，少数民族习惯法作为另一种社会调节机制体现了少数 民族自身独特的民族心理和生活体验，它的形成是对传统文化的积淀，它的生 命力就在于民族所有人的自觉认可，从于成为本民族自己的社会规则。虽然很 多少数民族没有自己的文字，但他们却凭借着对传统的认同感，用语言和自己 的行为传承着祖辈的行为规则，塑造着一代代信仰这种规则的后人。在很大程 度上少数民族习惯法的实旎不在于外界自上而下的强制力而在于人们内心深处 的认同．每一种习惯法的形成都是一个历史的过程，这个过程蕴涵了浓厚的民 族情节．当国家法“自上而下”地作用于少数民族社会，少数民族的人们仍旧 会按照其惯性思维“自下而上”地审视国家法．这种审视决不是短兵相接而是 一个不断磨合的过程，少数民族习惯法与国家法在这个磨合的过程中必然会发 生冲突．三、少数民族习惯法和国家制定法的融合 以上分析了少数民族习惯法和国家制定法的冲突，如前所述，这种冲突可 能干扰和影响国家统一法律的实施，在特定条件下还可能影响民族地方与国家 的关系，不利于国家的统一稳定和各民族的共同发展．在我国法治的进程中如 何处理民族习惯法与国家制定法的问题的实质是在于如何使两种观念（理性与 经验）和两种制度（制定法与习惯法）的冲突得以协调更好的为中国的法治建设服 务．ｏ实现少数民族习惯法和国家制定法的融合对我们这样一个人口众多的多 民族国家来说具有十分重要的法制意义和政治意义，那么如何实现融合呢？还 是以典型案例维吾尔族婚姻习惯与婚姻法的从冲突到融合吧为介入点吧． （一）少数民族习惯法和国家制定法的融合的实证分析一一维吾尔族婚 姻习惯与婚姻法的相互融合。刘作翔，刘精飞：世纪之交中国法学研究同题前瞻，法学研究２１卷（４）３０新疆大学硕士研究生学位论文１、解放后维吾尔族婚姻习惯出现了以下的变化： （１）择偶条件的变化：择偶不仅是人成长到一定年龄段时出现的一种生理 和心理需求，同时它更是组成美好婚姻家庭的第一步。随着社会的发展进步和 人们文化水平与生活水平的提高，特别是随着妇女社会地位的提高，农村大部 分青年男女的择偶条件也在发生变化。如果说过去男女双方主要以对方家庭的 贫富、对方家长的人缘、对方的长相等为择偶的主要条件，而现在则更注重感 情、对方的文化水平、道德品质、健康及才能．但由于受物质生活、生产条件 和整体文化素质的限制，有些青年男女，特别是中老年人中旧的择偶观念及标 准的影响还比较深，直接影响了农村家庭生活质量的提高．概括起来讲，现在 农村青年的择偶条件（标准）可划分为三大类：对方本人条件、对方家庭条件（包 括经济条件、父母的为人及人缘）、男大当婚女大当嫁。传统择偶条件追求家庭 利益，注重经济条件，而现代择偶条件更多地追求个人利益，注重情感因素。ｏ （２）择偶方式的变化：维吾尔族农村村民的择偶对象绝大部分为村男女 （９５％以上）．极少一部分则是与外乡或外村的亲戚的子女结婚。（这种婚姻多为父 母包办，自己同意）．还有－－４，部分是因工作或学习而与外乡或城里的男女相识 而结婚的（后两种约占结婚总数的５％）．ｏ农村村民的择偶方式大致可分为以下 三种：一是自由恋爱自己做主结婚、一是由他人介绍自主结婚、二是由父母包 办自己同意结婚。全由父母包办自己被迫结婚的情况现已基本不存在，维吾尔 族青年恋爱方式逐渐从传统的父母决定方式向现代的自己结识方式转变。总的 来说。维吾尔族的婚姻决定权处于一种由婚姻当事人和父母相互结合共同决定 的时期，并且跨越有限的地缘范围、民族范围、文化背景的通婚将被越来越多 的年轻人认同和接受．? （３）初婚年龄的变化：现在维吾尔族的初婚年龄已有了很大改变，父母为 了早日得到后继者和老有所养而让子女早婚的观念已基本改变，早婚现象明显。参见拜台提亚尔?吐尔逊：新疆农村维吾尔族婚姻习俗变迁辨析，新疆社会科学２００４（６） ｏ以上数字来源于胡欣霞：新疆喀什地区农村维吾尔族婚姻现状的分析，喀什师范学院学报２００６（１） ?拜合提亚尔?吐尔逊：新疆农村维吾尔族婚姻习俗变迁辨析，新疆社会科学２００４（６）３１少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例减少（２０世纪５０年代政府规定男１８岁．女１６岁，后又改为男２０岁．女１８岁）． 初婚年龄与一定的经济发展水平、民族传统、受教育状况和国家的婚姻政策有 关。维吾尔族有早婚的传统习俗，而在一个工业化、城镇化日益发展的社会里， 初婚则必然相应推迟．因此，初婚年龄在一定程度上反映出社会发展程度的不 同。同过去相比，维吾尔族的平均初婚年龄已有很大提高，并且有逐年上升趋 势。同时由于经济条件的差异，在某些农村地区，个别经济条件差的家庭还出 现了男性晚婚的现象。ｏ （４）结婚、离婚方式的变化：随着各种新的婚姻法规和新的宗教政策的制 订和推行，农村由宗教和一部分村中长老把持婚姻的情况基本被取缔，个人婚 姻权利和婚姻家庭受到国家法律的保护．乡级政府设有专门的婚姻登记部门， 以完成婚姻缔结的法律程序。但依照民间习俗，在履行法律结婚手续后。维吾 尔族仍保留着传统的“尼卡”证婚仪式的内容，与以前不同的是，阿訇在拿到 男女双方的结婚证书后才举行。尼卡”仪式，如未领结婚证书，。尼卡”仪式就 不能举行。如今，“尼卡”证婚己逐渐演化成维吾尔族的一种传统的民俗文化仪 式．现在婚姻确立的标准由。尼卡”证婚仪式向先婚姻登记，再举行。尼卡” 仪式转变。离婚必须在村、乡调解无效后再到县法院按法律规定办理离婚手续．ｏ（５）妇女地位的提高：妇女由过去只在扮演家里煮饭、生育孩子、纺线、 喂牲口的角色，变成了重要的社会劳动力，在政治活动中也发挥着重要的作用． 现在妇女在家中不仅被公认为是家庭的主人，而且在家中计划和安捧日常家务、 教育子女、使用日常开支保管钱财、购买日常用品、参加各种婚丧仪式．但家 中大事虽需夫妇协商，最后傲决定的还是丈夫。这与男子为主要劳动力，家庭 经济收入主要靠男子这一点以及传统性别差异观和伊斯兰教的影响有着直接的 关系．维吾尔族妇女科学文化素质逐渐提高，现在的维吾尔族女子全部接受九 年制义务教育，有条件的可读高中，学习优秀者在首府乌鲁木齐乃至内地重点。参见胡欣霞；新疆喀什地区农村维吾尔废婚姻现状的分析，瞎什师范学院学报２∞６（１）ｏ同上３２新疆大学硕士研究生学位论文院校读大学。妇女的文化水平与素质的大大提高为她们认识和改变自身的价值 与地位，树立当家作主的主人翁思想打下了较好的基础。现在维吾尔族家庭离 婚率趋于下降，婚姻关系趋于稳定。ｏ ２、由此我们可以看出维吾尔族婚姻习惯与婚姻法正在相互接近和相互融 合，具体表现在如下方面： （１）维吾尔族婚姻习惯由早婚现象普遍向‘新疆维吾尔自治区执行中华人 民共和国婚姻法的补充规定＞中规定的法定婚龄转变。如前所述，维吾尔族有 早婚的传统习俗，而现在维吾尔族的初婚年龄已有了很大改变，父母为了早日 得到后继者和老有所养而让子女早婚的观念已基本改变，虽然早婚情况也时有 发生，但从总体上看早婚现象明显减少，维吾尔族的平均初婚年龄已有很大提 高，并且有逐年上升趋势．据典型的传统维吾尔族聚居区喀什地区民政局统计， 喀什地区维吾尔族初婚年龄２００１年为男２１．８女１９．７，２００２年为男２２．２女２０．２， ２００３年为男２５女２３，２００４年为男２３女２ｌ，基本符合了‘新疆维吾尔自治区 执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》中规定的法定婚龄男２０岁．女１８岁． （２）维吾尔族婚姻习惯由事实上的一夫多妻向我国婚姻法规定的一夫一妻 制转变．如前所述，解放前维吾尔族婚姻习惯中存在着一夫多妻现象，在维吾 尔族富人中。“一夫可娶三五妇，不以为怪０这种一夫多妻现象同国家婚姻法规 定的一夫一妻制构成事实冲突。现在虽然在极个别情况中也不捧除存在着一夫 多妻的现象，但由于婚姻法的普及教育。妇女地位的提高，一夫多妻现象也大 大的减少，从总体上看，维吾尔族婚姻习惯向我国婚姻法规定的一夫一妻制转 变． （３）维吾尔族婚姻习惯由基本上是父母包办的婚姻向我国婚姻法规定的婚 姻自由制转变。如前所述，在解放以前．在维吾尔社会里作为家庭基础的婚姻， 事实基本上是父母包办的，在现在虽然父母包办婚姻还时有发生，但全由父母 包办自己被迫结婚的情况已基本不存在，维吾尔族婚姻习惯由父母决定方式向。参见拜合提亚尔?吐尔逊，新疆农村维吾尔族婚姻习俗变迁辨析，新疆社会科学２１１０４（６）３３少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例我国婚姻法规定的婚姻自由趋势转变。 （４）维吾尔族婚姻确立的标准由“尼卡”证婚仪式向我国婚姻法规定的要 求结婚的男女方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记转变。如前所述，解放 前维吾尔族一直以“尼卡”形式完婚，“尼卡”形式既具有宗教的证婚效力，又 具有法律约束作用。但现在，虽然维吾尔族仍保留着传统的“尼卡”证婚仪式 的内容，与以前不同的是，阿訇在拿到男女双方的结婚证书后才举行“尼卡” 仪式，如未领结婚证书，“尼卡”仪式就不能举行。婚姻确立的标准由。尼卡” 证婚仪式向我国婚姻法规定的婚姻登记转变，同时现在夫妻双方离婚也要必须 履行一定的法律手续。 （５）维吾尔族婚姻习惯由事实上存在近亲结婚向我国婚姻法规定的直系血 亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚转交。如前所述，维吾尔族素有“配偶之制， 唯同出不婚”之俗，在维吾尔族中存在着近亲结婚的习惯，但是普法教育的宣 传，使人们认识到禁止近亲结婚首先是优生学的理论要求，在现在虽然近亲结 婚现象仍然存在（主要是表兄妹结婚），近亲结婚不但被认为能亲上加亲，对贫 困家庭来说（主要对男方而言）这是节省婚姻支出的最好的办法，而对于富有家 庭来说，还可以保证肥水不流外人田．但从总体上看，近亲结婚的现象已大大 减少，维吾尔族婚姻习惯向我国婚姻法规定的禁止近亲结婚趋势转变。 ３、维吾尔族婚姻习惯与婚姻法的相互融合的途径 （１）我国‘婚姻法》第三十六条规定：“民族自治地方人民代表大会和它 的常委会，可以根据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某 些变通的或补充的规定，自治州、自治县制定的规定，经报请省、自治区人民 代表大会常务委员会批准，自治区制定的规定，需报请全国人民代表大会常务 委员会备案”． 在我们这样一个多民族的国家里，各民族的生活方式不同，风俗习惯、道 德观念不同，即使同一个民族，各地方各支系问也不尽一致。婚姻法的立法精 神，指导思想，基本原则和绝大多数条款是适用于全国婚姻家庭情况的，但有 些条款规定，对少数民族来说则不一定完全适用。因此在少数民族地区贯彻执新疆大学硕士研究生学位论文行婚姻法时，必须既要坚持婚姻法的基本精神，又要因地、因民族置宜，照顾 和尊重少数民族婚姻家庭关系的特点和风俗习愤，把婚姻法的原则性同贯彻执 行的灵活性结合起来，才能综合少数民族利益。如若不是这样，而对各少数民 族强求一律，在全国采取。一刀切”的办法，那是违背马克思主义一切从实际 出发原则的，实际上也是行不通的。 新疆维吾尔自治区人民代表大会坚持原则性与灵活性相结合的原则，正确 行使自治权。根据维吾尔族等少数民族的实际情况，制定有利于少数民族的变 更和补充规定，倒如如前所述，规定维吾尔族公民的结婚年龄。男不得早于２０ 周岁，女不得早于１８周岁。新疆自治区立法机关作出的这些婚姻法的变通和补 充规定（还包括计划生育方面）很好的促进了维吾尔族婚姻习惯向国家婚姻法 的转变和融合。 （２）加快维吾尔族地区经济文化的发展，进一步提高维吾尔族人民的婚姻 家庭法制观念，使维吾尔族婚姻习惯逐步摆脱解放前传统婚姻行为模式的束缚， 向国家婚姻法规定的行为模式靠拢和转变． 经济方面：维吾尔族地区传统社会生产生活方式发生了改变，市场经济的 发展和产业结构的调整加快了维吾尔族地区人员的流动，并且使一部分农村剩 余劳动力流向了城镇地区及其他产业，一方面他们在城市文明熏陶的同时，也 不同程度地感受和接受了现代婚姻观念。另一方面，人员问的流动使维吾尔族 青年男女交往机会和交往范围扩大，进一步使得青年男女的交往方式大大摆脱 了以前的父母包办介绍的约束，在很大程度上促进着婚姻由父母包办决定向婚 姻自由转变。 文化方面：如前所述，现在维吾尔族人民特别是妇女科学文化素质逐渐提 高。现在维吾尔族女子全部接受九年制义务教育．并且有条件的可读高中，学习 优秀者还可以在首府乌鲁木齐乃至内地重点院校读大学。妇女的文化水平与素 质大大提高为她们认识和改变自身的价值与地位，树立当家作主的主人翁思想 并更好的理解婚姻法其实是对她们的保护打下了较好的基础。 法制宣传方面：随着我国《婚姻法》的颁布实施和长期有效的法制宣传教少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融台一以维吾尔婚姻习惯为倒育及司法实践，倡导合法婚姻的观念己深入维吾尔族人民心中。例如维吾尔族 人民早已确认国家法律在婚姻过程中的决定性地位。一方面他们已愿意进行婚 姻登记，因为这样才有法律保障。另一方面，加强了对宗教人士的法制宣传， 阿訇在拿到男女双方的结婚证书后才举行“尼卡”仪式，如未领结婚证。尼卡” 仪式就不能举行． 从典型各案维吾尔族婚姻习惯与婚姻法从冲突到相互接近和融合的分析中 可以看到实现融合一方面要求自治地方立法机关根据少数民族的实际情况对婚 姻法作出补充和变更规定，从一定意义上即为制定法中融入少数民族习惯法。 而另一方面，即为经济发展、文化教育和法制宣传使维吾尔族婚姻习惯逐渐向 婚姻法转变，这一方面我称之为少数民族习惯法融合国家制定法。以下我将从 这两个方面论述少数民族习惯法和国家制定法的相互融合。 （二）制定法中融入少数民族习惯法。 １、制定法中融入少数民族习惯法的历史经验 少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合在历史上长期存在过．在我国 古代民族间冲突和融合比较典型的时期如北魏、唐朝、西夏和清朝，优秀的国 家制定法在使国家制定法与民族习惯法从冲突到融合的过程中留下了宝贵的历 史经验。 （１）北魏一一务实、拓宽的民族立法作风产生优秀国家制定法 北魏是中国历史上第一个统一北方并入主中原的少数民族政权，其‘北魏 律》也是我国历史上第一部大规模体现了国家制定法与民族习惯法由冲突转化 到融合的法律，可以从中吸取丰富的历史经验。 拓拔鲜卑人主中原后，面对的统治对象是早已进入封建社会，经济和文明 相对高度发达的汉族农耕地区。精耕细作中发展的农业文明，相对于粗放经营 下的游牧文明，其差异反映到社会中就是政治关系、经济关系的复杂化．鲜卑 民族“刻契记事、以言语约束、临时决谴”的习惯法规则已经基本上无法适应 国家统治的需要，因此统治者意识到了进行大规模政治改革和法制建设的重要 性和紧迫性。北魏少数民族政权积极吸取汉封建文化，参照汉族统治制度，大新疆大学硕士研究生学位论文刀阔斧进行各方面的汉化改革。其中一项重要成果就是由鲜卑族，汉族律学家 共同主持，博采众家，取精用弘，制定了对后世法制建设很有影响的‘北魏律》． 《北魏律》作为拓拔鲜卑政权的国家制定法，为调整当时复杂的社会关系 提供了周密的法律保障。虽然《北魏律》的制定在内容和技术上主要吸取的是 汉法的学术因子，但从其立法精神和立法过程来看，都体现了游牧民族本身特 有的纯朴、务实、粗犷的立法作风；正是这种立法作风对北魏法制建设起到了非 常重要的领导和支持作用，它与同时代东晋、南朝江南士族崇尚释老、轻视名 法的没落学风形成了鲜明对比．‘北魏律》在吸收汉法先进制度的同时，也并不 是将所有的鲜卑习惯法都一概抛弃，而是保留了一些对社会发展有积极作用的 习惯法思想，使整部法律更加丰富完善。其中突出的保留是礼教约束较轻，重视妇女法律地位一正是该思想奠定了唐律中。和离”（夫妇可以协议离婚）制度的基础．因此从总体看来，‘北魏律》综合了关垄河西文化（包含游牧文明）、中 原士族汉学、江左所承西晋以来律学，得以。集当时之大成”，并对后来的隋、 唐法律产生了深刻影响。函 （２）唐朝一一充分尊重少数民族习惯法对少数民族内部矛盾的处理 唐朝是我国历史上最繁荣最强大也是民族问交往和融合极为突出的时期。。 唐律被誉为中国封建法典之楷模，它不仅。一准乎礼，得古今之平”，而且在国 家民族法制建设上有着特别的建树，可以说它是体现国家制定法与民族习惯法 由冲突转化到融合的集大成者。如果说在‘北魏律＇中体现了制定法对少数民 族生活习惯的融合的话，唐律则体现了国家制定法对各个民族间不同的商业习惯的融合。唐朝的东西两都长安（今西安）洛阳等城市都是当时世界上最大的城市， 在这些城市里集中了来自世界各地的商贩，在由于各自的商业惯例不同，在商 业活动中矛盾就出现了．为了更好的规范商业行为，唐律广泛吸收各民族合理 的商业习惯，对于不同民族的人们之间处理商业纠纷起到了很好的作用。并且。参见杨华双：冲突与互动一论中国古代国家制定法与民族习惯法之关系西南民族学院学报２０００（４） 剪少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为倒在国家对边疆民族地区实行羁糜政策的影响下，唐律还首创了国家制定法与少 数民族习惯法发生冲突时的准据法原则。‘唐律疏议?名例律》中第４８条规定：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论．”‘唐律疏议》既然“一准乎礼”，实际上就是儒家典范。“化外人”主要是指生活在与中原汉 区儒家文化不同的另类文化背景下的民众，包括少数民族和外国人．该法条意 即如果同一族别或同一国籍的人在唐朝（主要指中国内地）发生纠纷，适用他们 民族内部或他们国内的法律来解决：如果不同族别或国籍的人在唐朝发生纠纷， 则用唐律来解决。唐朝立法者认为“番夷之国，别立君长，各有风俗，制法不 同，”因此对于少数民族在唐朝发生的纠纷或违法事件，不能不顾民族法律文化 差异而用以汉法为主要内容的国家制定法搞一刀切；另一方面，国家又不能无 视对于发生在本国的纠纷和违法事件而不采取法律措施。唐政权既充分尊重少 数民族的习惯法处理规则，又严正维护国家主权，确立了。化外人”案件“属 人＋属地”的管辖原则。唐律关于“化外人”案件的处理规定，体现了少数民 族习惯法与国家制定法在调节社会秩序时的相互配合和相互补充。ｏ （３）西夏一一国家制定法体现民族特色 西夏是党项族予十二世纪在中国西北地区建立的少数民族政权．西夏是我 国历史上的一个少数民族地方政权。其制定法与民族习惯法的融合对于研究国 家制定法和少数民族地区地方立法的关系具有重要的意义． ，党项族在建立封建政权之前和初期，法制都依循党项族的习惯法，犯罪可 以罚以金钱，杀人可以纳命价赎罪，游牧民族的法制特色相当浓厚。西夏建立 以后，统治者清醒地认识到本民族法制的落后，要想与辽、宋、金其他政权长 期抗衡，进而统一全国，就必须学习和吸收法治历史悠久的中原汉区封建统治 和法制建设的经验，再根据本民族实际情况建立法律制度．西夏皇帝元昊组织 了十八名五公御使大臣和四名汉文博士，参照各朝律典，特别是封建法典之经 典一‘唐律疏议》，进行认真勘定、修改，精益求精，制定了‘天盛年改旧定新。参见杨华双：冲突与互动―论中国古代国家制定法与民族习惯法之关系西南民族学院学报２０∞（４）３８新疆大学硕士研究生学位论文律令》．这部法典诸法合体，既吸收了中原汉法的重要内容，又以特有体例呈现 鲜明的游牧民族法文化特色。它详细规定了关于畜牧管理的条例，军事法制内 容十分丰富：还适当保留了婚姻家庭等方面的一些民事法律制度。可以说，西夏 国家制定法在相当程度上是用汉法的立法技术来调整党项族国家社会秩序，法 律中处处反映了少数民族社会生活的特点．ｏ （４）清朝一一不同情况不同处理 清朝是我国历史上最后一个封建政权。它是经历时间最长、政治体制最成 熟和社会最安定和繁荣（在它的前期）的一个时期，也是各个民族阃交往、融 合最多的一个时期．它为制定法中融入少数民族习惯法留下了丰富的历史经验。 在清王朝，针对不同的民族地区，根据不同民族的法律文化特点，采用了 不同的法律措施。如在信仰伊斯兰教的维合农等民族聚居的新疆制定并实施了 ‘回疆则例），在藏族聚居的西藏先后制定并实施了‘西藏善后章程》、‘钦定西 藏章程＇（后经修订纂成‘西藏通制》），在蒙古族聚居的地区先后制定并实施了‘盛京定例）、‘蒙古律》．‘蒙古例）、‘蒙古律例》循纂成‘理潘院则例）））．在西南的少数民族地区虽然没有制定或实旄过像以上的具体规范性文件，但其 基本法典‘大清律例＇中专门增纂了有关的规定，如适用于青海、甘肃民族地 区的‘禁约青海十二事》和‘西宁青海番夷成例》等，用国家立法的形式适当 地认可少数民族习惯法的效力，如在新疆，承认哈孜（伊斯兰教教法法官’）的 地位和他们根据伊斯兰教法所作出的判决的法律效力等．并且清朝设立专门的 司法机构受理少数民族地区的案件，对少数民族中发生的案件多依民族习惯法 进行审判．清朝的刑部、都察院和大理寺是受理天下民事刑事案件的，对新疆、 青海、内蒙古等少数民族地区的案件则专门设立了理潘院，作为上诉机构。除 司法管辖区别于内地汉族地区外，民事刑事案件的审判一般都按少数民族的习 惯法进行．口 下面试以‘西宁青海番夷成例》（以下简称‘番例》）为例，来说明清朝国。同上 。参见吐尔逊?沙吾尔：试论民族法律文化西北民族研究２００１年第３期（总第∞期）３９少数民族习惯法和国家制定法的冲突和融合一以维吾尔婚姻习惯为例家民族立法与民族习惯法的密切关系。‘番例》总体上是一部刑事法规。它主要 规定了青海