员工不能胜任工作如何调岗（附方法和要点）| 劳动法库
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员工不能胜任工作如何调岗（附方法和要点）| 劳动法库
调岗问题在用工过程中比较常见，也是用人单位感觉最头疼的问题之一。因为一旦单方实施调岗，往往会引发劳动争议，法院判公司调岗违法的案件很多。调岗的类型多样，有强行调岗、有协商调岗、有法定调岗、有约定调岗……本文仅针对不能胜任工作情况下的调岗问题进行分析，希望能够给大家提供一些实务上的参考。一、不能胜任工作情况下的调岗依据《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；《劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；上述条文虽然规定的是用人单位可解除劳动合同的情形，但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致法律给了用人单位调岗的依据，那么岗位变更是否需与劳动者协商一致？从劳动法和劳动合同法的表述看，当劳动者不能胜任工作时，用人单位可以调岗，条文中并无调岗前需协商一致的要求。关于这个问题，原劳动部曾经对此做过一个解释。劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［号）规定，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。抛开上述依据，从常理上我们也可以做出判断无需取得劳动者同意。道理很简单，劳动者不能胜任工作，用人单位调岗如果还需取得劳动者同意的话，势必无法操作。因为绝大多数劳动者都不会同意调到更低等级的岗位，这样就陷入了僵局，也会让法律条文没有操作性。因此，由于劳动者不能胜任工作，用人单位调整劳动者工作岗位的，不属双方协商一致变更劳动合同的范畴，用人单位可单方作出调整，劳动者不能以未经变更程序为由拒绝调整。三、不能胜任工作情况下的调岗方法首先，得证明劳动者不能胜任工作，这是用人单位调岗的前提条件。那么，什么是不能胜任工作，根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［号）的规定，所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。但实际上不能胜任工作的判断可能并不限于工作定额，还可能涉及到团队合作、工作态度等等方面，这里需用人单位事先依法制定考核制度，明确考核指标，对劳动者的工作表现进行全面的考核，得出不能胜任工作的结论。其次，当确定了劳动者不能胜任工作的结论后，可向劳动者发出书面通知，书面通知中告知劳动者因不能胜任工作，公司决定调整其工作岗位，从原工作岗位调整至某某工作岗位，调岗通知需送达劳动者，由劳动者签收。当然，在实务中，这种书面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作岗位异动表》、《调动通知单》也属书面方式，员工在表单上签名也没问题。有人可能会问，如果劳动者收到调岗通知后拒不去新岗位到岗上班怎么办？建议用人单位在规章制度中对此做相应的规定，比如规定这种情况属不服从工作安排并规定相应的处理措施。四、劳动者对考核结果不认可，拒不签名确认如何处理调岗的前提取决于用人单位能够证明劳动者不能胜任工作，如果劳动者对考核结果不予签名确认，怎么办？实务中可分两种情况来分析。第一种情况，如果考核指标是能够量化的，能够一目了然做出判断，则劳动者对考核结果是否签名确认都不是太重要。比如，从事销售工作的，每个月的销售目标和实际销售的业绩都是客观的数字，从证据上就足可以判断其是否完成工作任务，这种考核结果劳动者就算不签名确认也无妨，用人单位提供相关证据即可证明。第二种情况是考核招标无法量化，需主观评判的，比如基于工作态度、工作表现、工作能力等考核因素得出的不能胜任工作结论，这种考核结果如果劳动者不予确认，发生劳动争议时势必给用人单位带来法律风险。我建议如下操作：在考核制度中规定劳动者对考核结果不签名确认，用人单位可采用公开的方式公布考核结果。并规定劳动者对考核结果不认可，应在多少个工作日内提交书面材料予以申辩，逾期不申辩的视为对考核结果的接受。这样在没有劳动者签名认可考核结果的情况下，实务中裁判机构仍可能直接采信用人单位的考核结果。举例说明：广东省高级人民法院在（2013）粤高法民申字第号民事裁定书中认为：“志高公司于2011年第一季度、第二季度分别将丛某东的绩效考核结果进行公布，丛某东也没有在规定时间内提出书面申诉。志高公司依据考核结果对丛某东的工作岗位进行调整，丛晓东才向志高公司提出书面申诉，但已经超过了规定的期间，应视为其同意考核结果。”五、劳动者对考核结果不认可，但又实际上去了新岗位，能否事后主张调岗无效对于这个问题，用人单位可以用实际履行规则进行抗辩。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。六、调岗后能否调薪从劳动合同法和劳动法条文中看，法律规定用人单位的单方调岗权，并未对用人单位调薪进行规定。但由于不能胜任工作的调岗，通常是由上而下调整，一般会带来职级的变化，也势必会导致薪酬等级的变化，从这个角度分析，因劳动者不能胜任工作导致的调岗，用人单位按照岗位的变化相应的调整薪水应属应有之义，也是岗变薪变原则的体现。但由于缺乏明确的法律依据，也会给一些裁判者带来法律适用上的困惑，从而给用人单位的管理行为带来法律风险。为了解决这个问题，我个人建议这样操作，在劳动合同中增加一个条款：“因乙方（劳动者）不能胜任工作而调整其工作岗位的，乙方同意甲方（用人单位）按照新岗位确定乙方工资标准，实行以岗定薪、岗变薪变。”通过这样的事先约定，解决调岗后调薪的依据问题。七、几个风险提示要点不能胜任工作调岗中最大的风险在于证明劳动者不能胜任工作这个环节，用人单位应当保留相应的证据，以备发生争议时举证。关于考核制度，因属涉及到劳动者切身利益的规章制度，建议用人单位一定要保留民主程序制定的证据，并且有向劳动者公示的证据，一旦缺乏这两个证据，司法实践中可能裁判机构不会采信，这会让不能胜任工作的认定缺乏依据，增加败诉的可能性。关于考核流程，建议事先在制度中做出具体的规定，并向劳动者公示。用人单位对员工进行考核，尽量做到公正透明，忌暗箱操作。 &对不胜任工作考核过程中的考核依据、考核材料、考核流程都应该有证据予以证明，确保认定不能胜任工作事实清楚、依据充分。考核过程中尽量与员工保持友好的沟通，对于考核结果，尽量能够取得员工签名确认。如果员工有异议，应当告知员工并且让员工有申辩的权利。另外，虽然法律赋予了用人单位单方调岗权，但我们也应当理解为不是任性的调整，调整岗位仍需具有合理性（比如从经理级别调整为清洁工就缺乏合理性），否则，仍会存在法律风险。
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团队合作读后感
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[团队合作读后感]《团队协作的五大障碍》这本书告诉我们：一个现代企业最根本的竞争优势来自它的团队,团队建设具有重要意义,团队合作读后感.书中分析了团队建设过程中容易产生的五种机能障碍及其危害性,同时提出了克服并解决这五种机能障碍的指导方法.结合自己的理解,下面谈谈我对这本书的一些体会:　　书中提到的团队协作的五大障碍分别是：缺乏信任（相互戒备）、惧怕冲突（一团和气）、欠缺投入（模棱两可）、逃避责任（低标准）、无视结果（地位和自我）.凯瑟琳通过开会议的方式,慢慢解除大家对她的质疑,巧妙地将这些障碍一一化解,便得决策科技的团队焕然一新,公司业绩一路攀升.　　缺乏信任,这是生活中的常态.对他人缺乏信任,因而不轻易敞开心扉,不敢让别人了解自己更多,不敢把自己的缺点或不足暴露在他人面前,总是害怕会因此受到攻击,对自己不利.因此,我们相互戒备,保住自己的那一片天地.而这同时关联到了无视结果这一障碍,因为把个人的利益看得高于团队利益,因此无视团队的业绩,只在乎自己或自己部门的业绩.这也是逃避责任的表现.　　惧怕冲突,可以说成明哲保身或像书中所说的官僚主义,虽然在会议上会提出不同的意见,但若不关乎自己的职责范围,即使未能达成一致意见,人们往往也听之任之,而不是进行有效的讨论,从而达成一致意见,让对方用最利于团队的方式进行工作.因为过于官僚,也就不会全身心投入,而是说些不痛不痒的话,会议结束了仍未有明确的业绩目标或明确的改进方案来执行,每一次都无疾而终.因为没有连带责任,大家都各扫门前雪,避免得罪人.　　欠缺投入,欠缺投入的原因同样不外乎两点,读后感《团队合作读后感》.一是没有明确的目标,工作不知道从何下手,迷失方向,失去热情与活力,精神颓废,一撅不振.二是没有正确的人生观,不了解工作的真正意义,把工作简单理解为养家糊口,维持生计,小富即安,得过且过.　　逃避责任,在团队建设中,逃避责任通常表现为当出现有碍于团队集体利益的行为时,不是勇敢的予以制止,而是有意回避；看到同事身上的缺点,不是及时提醒和帮助,而是置之不理.而当团队成员由于逃避责任而导致企业整体效益下降时,大家又会相互指责、推诿、扯皮.因此,我们只有把承担责任当成一种习惯,个人与企业才能共同发展、壮大.　　无视结果,一个企业或企业的员工如果无视结果,公司的一切经营理念、规章制度、营销方式都只是纸上谈兵,市场策划、工作方案也不过是流于形式.长此以往,时间白白浪费了,企业和员工仍是碌碌无为.　　其实,五大障碍环环相扣,互相影响,从而形成了一支低效率的团队,或者也许根本称不上团队,只是在同一栋楼里办公的一群人罢了.　　让我印象最深的是凯瑟琳对米琪的处理.米琪是个优秀的主管,但她无法和别人合作.对于她,凯瑟琳不是妥协,而是选择毫不留情面地把她清理出团队.其实不能胜任团队工作有两种类型：一种就是这本书里所提到的不愿意或者不善于合作；另外一种就是不能胜任自己在团队里的角色.一个优秀的团队领导者,除了要把不合作的成员清理出团队之外,也要调整无法胜任自己角色的团队成员,或者给他安排一个适合的岗位,或者把他请出团队.　　还需要值得一提的是,凯瑟琳带领她的高管团队努力完成一件事：制定本公司未来一年的战略目标.没有目标的压力,就无法产生一支真正的团队.这是团队和群体的区别.建立团队之间的信任关系最主要的方法是大家一起通过讨论明确目标.目标的讨论过程,是团队成员把自身的期望和公司目标协调一致的过程.注意,这里建立目标的关键不是个人之间的妥协,而是关注公司整体的未来.在明确公司整体目标利益的基础上,对个人利益作出妥协,个人在心理上对这个目标作出奉献的承诺.对建立团队协作关系而言,讨论这个目标的过程,和目标本身同样重要.凯瑟琳在这个过程中,如何引导发言,如何组织会议,如何处理和化解矛盾,都展现出很高的技巧和领导力,同样给我留下了深刻的印象.　　以上就是我的几点体会,愿与各位同仁一起分享,将工作做到最好!　　〔团队合作读后感〕随文赠言：【这世上的一切都借希望而完成,农夫不会剥下一粒玉米,如果他不曾希望它长成种粒；单身汉不会娶妻,如果他不曾希望有孩子；商人也不会去工作,如果他不曾希望因此而有收益.】
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······调查:英青年对工作准备不足 毕业后不能胜任工作
作者：张滨阳
　　英国商会2日公布的一项对英国3000家企业进行的调查表明，大多数企业认为英国年轻人对工作准备不足，离校后不能胜任工作。
　　调查显示，88%的受访企业表示，英国年轻人离开学校之后，并未为工作做好准备。76%的企业认为，缺少工作经验是年轻人不能胜任工作的主要问题。57%的企业认为，年轻人缺少基本的“软技能”，比如进行沟通和团队合作。
　　英国商会总干事约翰·朗沃思说：“我认为年轻人没有为未来的职业经历做好准备，这主要是政府的责任。”
　　朗沃思认为，政府凭主观制定的一些目标，比如大学的升学率要达到一半，就是给年轻人发出了错误的信号，其实他们还有其他的就业或者培训选择。他说：“应该让年轻人根据自身才能尽力发挥他们的潜力。”
　　英国商会建议学校要和企业建立更紧密的联系，让所有中学生都获得工作经历；对中学的考核也要根据学生未来的职业和收入来评定。(记者张滨阳)
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&&&&&&信息网络传播视听节目许可证：2706142职工不能胜任工作可否调整其工作岗位？
& 某用人单位咨询：某职工2008年1月11日入职。2011年9月续签合同岗位约定为货品类；2012年6月15日因不能胜任本岗位要求，在不降低劳动报酬的前提下，经过四次耐心沟通，调往岗位要求相对较低的货品管理，与以前岗位具有密切关联。该职工口头不同意调岗，还是于2012年6月18日到新岗位上班。后来该职工以新岗位属于体力劳动为由申请劳动仲裁，要求解除双方劳动合同关系，并请求补偿金12733.02元，被仲裁委驳回。问题：职工不能胜任工作可否调整其工作岗位？
评析：本案的关键是调岗的合理性与合法性，有哪些证据能够证明该劳动者不能胜任工作。
第一，首先看看上海高级法院是如何解答这个问题的。劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的应如何处理？上海高院作出如下解答：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。
本条是关于因劳动合同中双方约定用人单位可以根据生产经营需要随时调整劳动者工作岗位引起争议如何处理的规定。
许多用人单位在合同预先作出可以随时调整岗位的约定后，实际调整岗位时还是经常引起劳动者的不满，引发劳动争议。用人单位认为既然劳动者已答应，就应无条件服从，而劳动者则认为这种约定显失公平，具体调整岗位多是报复劳动者，而非生产经营需要。我们认为，劳动关系成立时单位对劳动者即具有劳动请求权，劳动合同中的约定原则上应予认可。但为防止用工权的滥用，单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性，否则用人单位的行为不能支持。
（劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效率，如果调整，原则上应当协商一致。但企业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。问题是任何权利的行使都应在合理范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。）实际发生的案件中，有的单位以经营需要为由，将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，明显地超过一般人可以接受的范围，引起劳动者的极大不满。因此，为平衡单位利益和劳动者利益，我们提出单位调整岗位时应当向劳动者说明调整具有充分合理性，如果确实具有充分的合理性，则用人单位的调职可以支持；如果没有充分合理性，则不能支持。
第二，口头变更劳动合同是否对双方具有法律约束力？最高人民法院院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释四》规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违法法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”由此可知，在此条件下的口头变更，同样具有法律约束力。
第三，用人单位单方调岗的权利也不能不受约束滥用。企业在操作因职工不胜任工作调岗时应当把握：（1）用人单位应有确实、充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照合同完成约定的生产、工作任务，或者不能完成同工种、同岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”、“目标责任书”等文件予以佐证，并配套有公平合理的考核程序。（2）调整后的岗位应与原来岗位有一定的关联，不能将月薪万元的总裁助理调整为打扫厕所的清洁工，或者食堂洗碗工；（3）调整后的岗位与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性，否则调岗的效力也可能受到质疑。切不可为了赶走哪个职工故意将其调到更不胜任的岗位。（4）岗位调整以前应当履行告知和解释义务，做到有理有据、人性化为本。（5）如果能与劳动者协商一致调整其工作岗位，属于双赢的最佳方案，应当尽量协商一致。如果双方协商无法达成一致，也就可以按照下述劳动部办公厅《复函》的规定处理。劳动部办公厅在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》作了明确的规定：“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”
第四，调岗以后是否可以变更薪酬标准？岗位的管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在职工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。职工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，企业在调薪操作时应当基于以下前提：（1）有明确的岗位职系和薪酬对应标准，若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。（2）双方协商能够达成一致的，应当与职工书面确定新的岗位与报酬标准。（3）如果协商不能达成一致，则不能单方面降低薪酬。
&第五，企业做出调岗决定，职工是否应无条件服从?&工作岗位通常决定了职工的工作内容，其具有相对稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，职工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使劳动者一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，劳动法将单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：1、双方协商一致；2、采取书面形式。二者缺一不可。用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，职工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。
第六，职工对调岗不服拒不到岗，可否认定为旷工?&由于调岗往往涉及职工的切身利益，譬如薪酬标准，所以往往会受到职工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度比较强硬的情况下，一些职工最常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。在这种情况下，企业可否以“旷工”之名对职工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同?&首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：一是岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。二是职工的行为是否属于“旷工”？旷工一般是指除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班才属于旷工。所以，对于职工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态——特别是职工向企业申诉或者申请仲裁的情况下，用人单位单方的处分行为往往会被认定为无效。职工对调岗不服可以提出申诉，或者请求工会给予帮助，不能以此为由拒绝上班，拒绝上班就会真的构成旷工。
第七，“涉秘人员合同终止或解除前公司有权调岗”规定是否合法?&根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。保密条款的内容当属于双方当事人意思自治的范畴，如果合同中约定掌握商业秘密的职工提出解除劳动合同前一段时间内，公司有权调整其岗位。这样的约定对合同当事人均有约束力，劳动者一方必须履行。根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这也为合同约定保密调岗事项提供了法律依据。
第八，实行岗位聘任制的企业，调岗可否随意进行?&岗聘分离原为机关事业单位的岗位管理举措，目的是通过竞聘上岗的方式发挥职工积极性和创造性。通常在聘用合同中不明确规定岗位，仅约定“以岗位聘任书”为准。相比较在劳动合同中明确规定工作岗位的单位而言，实行岗聘分离的企业将约定内容转化为规定内容，即把岗位的确认权收归企业，这样的做法并不违法，也当属于企业自主管理权的范畴，职工既认可岗位通过聘任书确定，就应当参照执行。然而，这是否意味着那些实行岗聘分离的企业，其单方调岗的行为就不受任何限制了呢?&答案是否定的。企业实行岗聘分离当以有明确的岗位竞聘、聘任标准、待岗管理办法为前提，若没有这些铺垫，仅仅单方发布聘任书来随意调整岗位，极有可能造成劳动者一方利益的损失。在没有任何制度铺垫的前提下，第一份岗位聘任书应当视为劳动合同的重要组成部分，非经协商一致不得改换工作岗位。
第九，部门撤销可否成为企业单方调岗的合法理由?&《劳动合同法》规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依此规定，许多单位认为，部门撤销所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以解除合同，这种理解是否正确呢?&根据《劳动部关于&中华人民共和国劳动法&若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门撤销，得根据撤销之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，撤销当属客观情况；而若是管理层单方决定撤销部门，则应当理解为“企业自主管理”范畴，不属于客观情况。
参考文件： & &
&&默认履行可否视为“协商一致”？
&上海市人力资源和社会保障局&2009年12月25日
　　案情简介
　　张某系本市A公司职工，2008年7月3日进入A公司工作，双方签订为期三年的劳动合同，合同约定张某从事电话销售工作，工资为1500元/月。2009年3月10日，A公司向张某发出通知，称“由于你不在公司销售部薪资规定文件上签字，故无法继续担任市场部销售专员一职，经研究决定，对你的岗位作以下调整：市场部销售专员张某调至配送中心任工地销售员，公子案配送中心工地销售员标准，如有不同意见请在三天内书面提出；无意见请于2009年3月11日上午9点准时到配送中心报到，逾期不到做旷工处理。”张某收到该通知后，前往配送中心工作至2009年4月13日，A公司每月发放张某工资1000元。2009年5月张某申请仲裁，要求恢复工作岗位及履行原合同约定的工资待遇。
　　争议焦点
　　本案的争议焦点在于“A公司向张某发出调岗通知后，张某实际到岗并履行调岗通知内容”是否可以视为双方就调整工作岗位达成一致？
　　对此，有两种不同的观点。一种观点认为，调岗无效。理由是根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。A公司未与张某协商一致调岗，且未有书面协议加以确认，另，劳动法并无关于“默认履行视为同意”的规定，故单方调岗并降低工资待遇标准违反法律规定。张某有权要求恢复原岗位及待遇。
　　第二种观点认为，双方已就岗位调整已达成一致。理由是A公司再向张某发出书面岗位调整通知后，张某并未提出异议，并且以实际行动履行了岗位调整通知书的内容，基于张某实际履行了岗位通知书的内容，可以推定张某对岗位调整是同意的，其无权要求恢复岗位及相应待遇。
　　结论和理由
　　区仲裁委经过审理认为，劳动合同一经签订即具有相应的法律效力，合同双方当事人应当切实履行合同约定的权利义务。本案中，张某在收到A公司发出的调岗通知后，既未向公司提出异议，且实际亦到新岗位履行通知中的调岗内容。故应当视为其对被申请人（Ａ公司）作出的调岗决定的认可。根据公司以岗定薪的规定，A公司以新岗位的工资待遇发放张某每月1000元的工资并无不妥。因此，对申请人（张某）的主张，不予支持。
　　评&&&&析
　　本案中，张某实际到岗履行的行为被仲裁委员会认定为对调岗的“协商一致”，之所以这么认定，是基于劳动关系履行的特殊性，在劳动合同履行中，劳动合同的内容是静止的，而义务的履行却是持续动态变化的过程，故对合同内容的变更，应遵守劳动关系履行的特殊规律。《劳动合同法》规定了“应当采取书面形式”的形式要件，但不能排斥劳动合同变更的实质要件的考量，如用人单位增加劳动者工资没有书面确认，其增加履行的内容是合法的，并不能因为其欠缺书面的形式要件而认定“涨薪无效”，所以，关于合同内容变更，应当充分考虑实际履行的合法性。
　　对此，《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）也规定，在《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于劳动合同变更的事项，能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。司法部门对书面形式放宽要求，与劳动关系履行的特征和原理是一致的。
　　本案中张某的诉求未能得到仲裁委员会的支持，这给广大劳动者一个警示，在合同履行过程中，如果对企业单方变更劳动合同内容的决定不服，应当及时提出书面异议，避免因实际履行被确认为协商一致。而用人单位则应当注意保全劳动合同订立、履行、变更、终止和解除的相关证据，避免发生类似的劳动争议。（文/洪桂彬）
& & & 专家观点：
& &如何认定和处理劳动者不能胜任工作
上海市人力资源和社会保障局&2010年06月28日
　　编者的话：“不能胜任工作”，简简单单六个字，如何界定？如何管理？实践中着实困扰着不少HR专业人员。日前，上海市劳动咨询事务所特邀请了沪上五家知名企业的资深HR管理者参与研讨，分享经验，供广大读者参考借鉴。
　　欢迎读者加入本次话题讨论，提出您的独到见解。
　　特邀嘉宾：陈&&晞&&美国总统轮船（中国）有限公司人力资源总监
　　范佳健&&上好佳（中国）有限公司人力资源高级经理
　　傅学恒&&科勒（中国）投资有限公司人力资源顾问
　　兰&&蓉&&三得利（中国）投资有限公司人事部部长
　　舒&&成&&飞利浦（中国）投资有限公司人力资源经理
　　专家评述：张尧泉&&上海市劳动咨询事务所副主任
如何理解“不能胜任工作”？
　　案例一：老杨是某销售团队负责人，虽然他勤勉工作，个人业绩指标都完成了，但他所在团队的工作业绩始终不理想，最近接连三个月都没有完成公司下达的指标。老板找老杨谈话：“老杨啊，你的团队连续三个月都没有完成指标了。你是如何考虑的？”
　　老杨说：“老板，最近市场状况不好，其他公司出了诸多新产品，款式新颖、价廉物美，占有了我们原有的市场份额。我已经尽力了，实在没有办法。”老板准备用不胜任工作和老杨解除劳动合同。
　　焦点问题：&1、如何理解“不能胜任工作”？2、用人单位怎样界定员工“不能胜任工作”？
　　舒&&成：不能胜任工作是指规定的时间内不能完成规定的工作量，并不能达到规定的质量标准。
　　兰&&蓉：不能胜任工作如何界定？我认为首先各岗位都有一个明确的职责范围。明确每个岗位必须做什么样的工作，怎么去完成。用书面形式明确考核指标，应该尽可能的细致。
　　当然操作上有一个时间段的问题，有一个积累的过程，不是说一次考核不合格就是不能胜任工作。例如：我们公司每个月都开销售课题例会，公布销售业绩，回顾上月课题的达成度，再布置下月课题，每个人都很清楚自己做得如何，如果连续一年或更长时间部门业绩一直下滑、人员不断流失，平时的考核中就都会有所显示。
　　范佳健：“不能胜任工作”，我想从岗位工作目标上来看这个问题。岗位工作目标最难是管理这块，我们是通过岗位目标说明书，制订出量化的指标，如出纳不准出现账面不平等等。如果工作不符合要求的，就可以作为不能胜任工作。对于企业来说，必要的交代很重要，你是什么岗位，必需做什么事情，做到什么程度，在什么时间完成，都要有说明。企业日常工作经常变动，如果没有很好履行双向告知义务，到时候难以举证。
　　陈&&晞：&从这个案例来看，老杨本人的销售能力是可以的，但是团队管理可能有些不足。所以马上认定他不能胜任工作有些风险，应当看他对团队有没有指导，要经过一段时间的观察。
　　企业通常会有一个年度考核系统，如果出现状况会有业绩改进的流程。在这个流程中主管和员工应有详细沟通。对于不能胜任工作的员工，更多的还是采用培训。培训不一定就是坐在教室里培训，在岗培训也是培训。
　　评述：刚才大家围绕这个案例各抒己见。劳动部&《关于＜劳动法＞若干条文的说明》中对&“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”
　　“不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键因素——考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。
　　不能胜任工作在企业实践中应该和员工消极怠工或不服从工作分配区分开来，不能胜任工作应当是主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。所以用人单位遇到类似情形，首先要判断是什么原因造成员工的考核目标未完成，是工作知识结构跟不上、工作技能未达标、体能明显不适应，还是主观上、工作态度上不愿意做好。员工在同样的工作环境和工作条件下，前段时间能够顺利的完成指标，后段时间则不能，这恐怕不是工作能力问题，而是工作态度问题。我的想法是，能力不足应认定为不胜任工作，态度问题应认定为违纪。
　　针对能力问题企业应当做到：一、明确工作岗位职责。&一般以岗位说明书等方式具体说明劳动者所在岗位的职责、任职要求等。二、明确任职胜任与不胜任标准。例如：以目标任务为导向，基于合理的工作标准要求，对劳动者的工作任务进行量化，形成技术等级、考核标准等等。三、建立完善的考核机制。完善考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，同时考核结果要告知劳动者。
　　“不能胜任工作”解除需要履行哪些程序？
　　案例二：某外贸公司为了打开非洲市场，特地招用了小王担任埃塞俄比亚语翻译，这是该公司首次且唯一的埃塞俄比亚语翻译。在小王参与商务交往过程中，客户反馈的结果是：小王的语言水平无法和埃塞俄比亚当地人正常交流。但反馈的时间已经超过了试用期。小王本人也承认自己的专业水平不够，但不愿与公司协商解除劳动合同。
　　焦点问题：以“不胜任工作”为由解除员工劳动合同，需要履行哪些程序？&
　　陈&&晞：埃塞俄比亚语是个小语种，他可能也是科班出身，有一定基础，企业不妨出点钱，请外语学院的教授强化辅导一段时间，如果还是不能胜任工作，再解除劳动合同则更为妥当。
　　傅学恒：我原来就碰到过类似这方面的例子，但那位员工不是学埃塞俄比亚语，而是招来的北爱尔兰语翻译，口音重得不得了，后来实在做不下去，就调岗做销售。学习语言有一个过程，短期内不可能有很大改观。
　　舒&&成：我们在招人的时候，就是找一个符合条件的人，不胜任后调整岗位不是我们的初衷。当然必要的程序要走。
　　范佳健：这个案例在操作中可以做些技术性处理。比如说我给你一定期限（短期）时间的培训，如果再达不到要求就按规定解除劳动关系。还有一种办法就是把培训所需费用打包给员工，协议解除劳动关系。
　　评述：《劳动合同法》规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从规定中可以清楚的看到，企业要用不能胜任工作解除劳动者劳动合同的，必须履行培训或者调整工作岗位的工作程序，否则的话，将被视作违法解除。
　　培训的形式可以多样化，但必须是围绕提高工作技能展开的。而调整工作岗位也应该是与原岗位相似、相匹配的岗位，要体现调岗的合理性。
　　在企业日常管理中会遇到调岗调薪的问题，我认为劳动合同中工作内容和工作地点、劳动报酬作为劳动合同的内容，一经约定即具有法律效力。这就需要双方事先在劳动合同中有关于调岗调薪的约定，要求企业有相应的岗位薪金制度来保证，同时也有合理性的问题。
　　另外，这个案例也提醒我们，不能胜任工作与试用期不符合录用条件是有区别的。不符合录用条件是针对员工在试用期内考核的依据，过了试用期则必须按不能胜任工作的工作流程进行了。相对而言，试用期解除劳动合同的要求较不能胜任工作原因解除劳动合同宽泛。
　　员工不服从企业不能胜任工作调岗，可否按违纪处理？
　　案例三：李先生是某公司技术部工程师，在年度考核中被评定为不合格，公司人事部按程序发出《不能胜任工作调岗通知书》，将李先生的工作岗位调整至售后服务部技术支持岗位。
　　沟通时，李先生不愿意到售后服务部上班；沟通后，他也没有在人事部规定的时间内到售后服务部报到。公司人事部经过多次敦促后，以连续旷工为由，依据公司规章制度对其发出了《严重违纪解除劳动合同通知书》。
　　李先生不服，认为公司违法调整其岗位在先，自己不上班的行为不属于旷工，单位单方面解除劳动合同是违法的。
　　焦点问题：员工不服从企业不能胜任工作调岗，可否按违纪处理？
　　傅学恒：我看到过不少单位的员工手册上都是这么写的：员工不服从调动按违纪处理，但实际上会产生很多法律风险。
　　兰&&蓉：这个问题一直很困扰我们。首先调岗有一个合理性的问题，如果一个技术人员你叫他去管仓库，他会觉得不合理。还有一个工资、上班地点的问题。比如原来在市中心的，换到郊区去，上班路程比较远，他觉得不方便，上有老下有小，他也有不同意的理由，这些相信企业人事都碰到过。
　　评述：劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中写道：关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。
　　通常变更劳动者工作岗位需要和劳动者协商一致以书面形式确定，但因劳动者不能胜任工作的除外。案例中劳动者不能胜任工作，公司按法定程序给他调整工作岗位，但他没有上班，公司依据规章制度中严重违纪的具体事实解除与其的劳动关系并无不妥。现实生活中可能情况会更加复杂，第一种是不上班，第二种是继续到原岗位上班，第三种是到新岗位去了但不履行工作职责，第四种是到人事部报到，或者到处窜岗，影响别人工作。各种情况不同需要区别对待。
　　针对上述情况，企业要解除劳动者劳动合同，首先需要证明劳动者不能胜任工作成立，其次要履行培训或调整工作岗位义务，同时需证明调岗的合理性。为了避免法律风险，单位应尽可能采用协商变更或协商解除的途径。（策划、撰稿&&阿&&斌）
& 参考案例单位不能对员工随意调岗
&作者&北京盈科（上海）律师事务所&唐付强
来源：<span STYLE="mso-spacerun:'yes'; font-family:宋体; font-size:14.0000 mso-font-kerning:1.-02-09&上海法治报
工作岗位通常是劳动者工作内容的重要体现形式，而工作内容又是劳动合同的必备条款。在实践中，许多用人单位会与劳动者在劳动合同中约定这样的条款：“单位可以根据工作需要随时调整员工的工作岗位，员工必须服从。”而用人单位也正是基于这种约定而对劳动者的工作岗位进行随意变动，实践中，这一条款的法律效力引起了很多的劳动争议。
案例：项目经理调去当前台
2006年4月28日，李女士与上海某建设工程项目管理有限公司签订　《员工聘用合同书》，合同期限为3年，自2006年4月29日至2009年4月28日止。合同中约定，公司安排李女士从事项目协调经理及其相关岗位的工作，公司如因工作需要，可以调换李女士的工作岗位。
2006年12月5日，公司又调任李女士为公司行政人事部经理。李女士在担任项目协调经理及行政人事部经理期间，每月工资为税前5500元。
2007年12月3日，公司总经理阮某突然发出通知，决定免除李女士行政人事经理职务，并要求李女士当日即向他人移交工作。12月6日，公司随即又发出工作调动通知，决定由李女士担任前台行政助理，并自12月7日起，李女士每月薪水调整为税前1600元。这一调动后，使得李女士收入只有原来的30%。
2007年12月5日，李女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会以本案不属于受理范围为由不予受理，于女士遂于2007年12月7日向人民法院提起诉讼。
判决：恢复原工作岗位
法院经审理后认为，李女士的工作岗位是她与公司劳动合同约定的内容之一，因公司变更岗位而引发的纠纷应属于双方当事人履行劳动合同发生的争议，属于劳动争议案件的受理范围。
公司与李女士签订的　《员工聘用合同书》　合法有效，双方应遵守履行。合同虽然约定，公司因工作需要可以调换李女士的工作岗位，但公司并不得据此任意变更李女士的工作岗位。
2006年12月，公司任命李女士为行政人事部经理，对该岗位变更李女士并无异议，可视为双方协商一致对原聘用合同中岗位约定的变更。2007年12月，公司将李女士调任前台助理，李女士对任免决定不服，公司应提供其变更李女士岗位的合理依据。
现公司未能就此提供充分证据，且公司目前并无人担任行政人事经理，故公司对李女士作出的变更工作岗位决定缺乏合理性，李女士要求恢复原职务的请求法院予以支持，并应纠正公司擅自减少李女士工资收入的不当行为。
法院最后判决，撤销公司于2007年12月3日作出的免除李女士行政人事部经理职务的决定，李女士恢复原工作岗位；　公司按每月5500元的标准支付李女士工资，补发之前的工资差额。
解析：调岗不能随心所欲
本案是一起典型的因为岗位变动而引起的劳动争议，因岗位变更而发生的纠纷是当前劳动争议案件中一个重要的类型。
在劳动合同订立阶段，劳资双方处于一种处于谈判状态，地位平等，双方协商确定劳动者的工作岗位，一经确定即对劳资双方当事人产生约束力。
然而，在劳动合同订立后，由于劳动者与用人单位之间存在的更多的是人身关系的隶属性，因此，用人单位对劳动者享有一定的指挥监督权。
实践中，用人单位往往会基于自己的优势地位和对员工的指挥监督权，单方对员工的岗位变动作出安排。
通常情况下，“一履到底”是劳动合同履行的最完美状态，然而由于现实生活的复杂性以及劳资双方的种种原因，双方在劳动合同履行过程中变更劳动合同内容特别是工作岗位的情况非常多见。
那么，双方变更工作岗位具体应当基于一种什么样的原则，成为解决此类争议的关键。
一、工作岗位变更应以协商一致为原则
《劳动合同法》　第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
因此，在一般情况下，如果变更劳动者的工作岗位需要经过劳资双方协商一致，并以书面形式确认。
在本案中，李女士入职时从事项目协调经理及其相关岗位的工作。2006年12月，公司任命李女士为行政人事部经理，对该岗位变更李女士并无异议，可视为双方协商一致对原聘用合同中岗位约定的变更。
12月6日，公司又发出工作调动通知，决定由李女士担任前台行政助理，此时如果李女士无异议，则同样视为双方协商一致对岗位进行了变更，然而，此时李女士提出了异议，则公司调整李女士工作岗位的行为无效。
二、用人单位单方变更劳动者工作岗位需具备“充分的合理性”
工作岗位可以在双方协商一致的情况下进行变更，那么用人单位是否可以对劳动者进行单方变更呢？
笔者认为，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行单方变更，但这种单方变更必须具有“充分的合理性”。然而哪些变动具有充分合理性，在理论和实务中都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。
根据　《劳动合同法》　第四十条第一项和第二项之规定，在以下两种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
笔者认为，根据　《劳动合同法》　第四十条第一项和第二项之规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这两种情况下调整劳动者的工作岗位应当被认定为具有“充分的合理性”。
三、工作岗位的变更是否意味着劳动报酬的变更
从《劳动合同法》的规定来看，劳动报酬也是劳动合同的必备内容，因此，在一般情况下，劳资双方如果变更劳动报酬也需双方协商一致。既然在具备“充分合理性”的情况下，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行调整，那么用人单位单方面调整劳动者的工作岗位，是否意味着用人单位可以对劳动者的劳动报酬也可以进行单方调整？工作岗位调整后，如果劳动者不同意调整劳动报酬，应如何处理？
工作岗位与劳动报酬就像是一辆车的两个车轮，从来都是结伴而行的。可以说，用人单位单方调整劳动者的工作岗位，很大程度上就是为了调控劳动者的劳动报酬。否则，对用人单位而言，工作岗位的调整就失去了现实意义。
笔者认为，劳动报酬的变更应当附随于工作岗位的变更。
岗位变更的，相对应的劳动报酬也可以进行变更。劳动者的岗位调整后，用人单位可以根据新岗位所处的岗位和薪酬体系的标准来确定劳动者的劳动报酬。
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