用违法违规签订的合同把被告告上法庭，法院会支持吗？_百度知道
用违法违规签订的合同把被告告上法庭，法院会支持吗？
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用违法违规签订的合同产生纠纷，向法院起诉，法院不予受理。
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你好，这是我的微名片！郭站红：671585第一章一、合同法第二条 １、协议 （１）家庭关系协议合同概念第一节 合同与合同法赋予这种协议法律后果不仅意味着妻子可以起诉丈夫,所要未 支付的生活费,而且意味着丈夫可以告妻子没有履行其明示或默示 的义务,那么国家的法院恐怕要扩大一百倍才能负荷这些诉讼.这种 情形没有出现,原因不是当事人不屑于通过法律手段行使他们的权 利,而是因为他们根本就不想诉诸法庭.普通法管不着夫妻间的协议. 他们的诺言没有蜡封.真正的对家是自然的爱怜,在冷酷的法庭上没 有位置.协议的内容随着协议的履行或发生不同意见而修改\作废或 更新.夫妻双方自己是律师\法官和书记员.就此而言,每个家庭自成 一体,国王的诏令有所不及,他的官员们也不受欢迎入内. Balflour v. Baflour, L.R. Z K.B. 571, C.A. 1919王某一年前患病致右腿跛行，08年12月，经人介绍，王某父母与李某父母分 别代表王某与李某签订订婚协议，协议约定，男方李某与女方王某经过协商 自愿订婚，因女方右腿需要治疗，男方应负担女方右腿治疗费。此后，李某 为治疗王某右腿，花去医疗费1.6万余元。王某经过40余天治疗，右腿得到康 复。同年2月，王某要求解除与李某之间的婚约。双方协商无果，李某诉至法 院。 法院审理认为，王某父母与李某父母的行为属包办、买卖婚姻和借婚姻索取财 物，违反了我国婚姻法的禁止性规定，不受法律保护。李某为王某支付费用是 以婚姻成就为条件，现婚姻不可能成就，根据有关法律规定并参照当地风俗良 习，李某因此所受直接经济损失王某应予赔偿。据此判决女方王某赔偿男方李 某医疗费、交通费等直接经济损失1.8万元。（２）政治协议 O’Reilly v. Mitchel, 148 N.Y.S. 88, Sup. C., Special Term, N.Y.C., 1914 A、布衣――政府机关代理人 B、金钱赔偿不适合 ： 竞选人贫富不一 政府不能买单 （３）道德协议 社交约定没有法律后果,因为人们通常 都把这类约定当作人格与信誉的问题.冯勇（日出生）和李民照同系四川省西昌市小庙乡人。 2007年11月，冯勇和李民照一起外出打工。07年12月，李民照邀约 冯勇到四川省米易县乡下亲戚家玩耍。12月12日下午，李民照有事 外出，冯勇与李民照的熟人姚舟富一起玩耍。之后，受姚舟富的兄长 姚舟才的邀请，冯勇、姚舟富一起到姚舟才家吃饭。席间，冯勇与姚 舟富、姚舟才等人共饮了白酒。饭后，冯勇称其身体不舒服，姚舟富 等人便将冯勇送至米易县白马镇中心卫生院小街分院救治，经医院抢 救无效死亡。冯勇死亡后，经米易县公安局尸检鉴定，其结论为，死 者全身未见机械性损伤，排除机械性损伤死亡、胃及内容物中未检见 常规毒物，排除中毒死亡；静脉血中检见乙醇浓度为127.7mg/100ml， 说明死者生前饮酒，但远未达到致死血液浓度；尸僵强，尸斑浓，呈 暗紫红色，心包膜散在出血点，为猝死征象。综上所述，冯勇不排除 酒后引发自身潜在疾病导致猝死。 事后，死者父母冯庆福、赵文连作为原告，向四川省米易县人民法院 起诉，要求与冯勇共同就餐的姚舟富等人及李民照共同赔偿死亡赔偿 金、丧葬费、精神抚慰金等费用合计18.5万元。 日，人民法院报第5版日，50岁的原告何某因家庭琐事与儿子发生矛盾， 一气之下与儿子签订了一份生养死葬买断协议，由儿子一次性 给付何某包括生养死葬等一切费用1000元，何某今后不再要求 儿子承担任何费用。协议签订后，16年间父子相安无事。今年 10月，何某感觉身体不适，不能下地劳动，要求儿子供养，没 想到儿子拿出协议予以拒绝。法院认为，子女对父母有赡养扶 助的义务，这种法定义务不允许当事人协议变更或解除，原、 被告签订解除法定赡养义务的协议，违反法律规定，没有法律 效力，被告每月自愿给付原告赡养费300元。２、主体 自 然 人法人其他组织 ３、设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 1)设立 2)变更3)终止4)民事权利义务关系 A、债权债务关系 B、民事关系 C、人身关系的协议（合同法2-2）思考题： 1、甲乙结婚时，签定一纸协议，约定如一方 红杏出墙或有包二奶，则赔偿对方5万元损害。 2、物权行为是否受合同法调整，请结合《中 华人民共和国物权法》予以说明。二、合同与契约 1、语源问题 2、作为法学概念的问题3、区分的意义三、合同的分类（一）双务合同和单务合同。 缔约双方相互负担义务，双方的义务与权利相互 关联、互为因果的合同。 仅由当事人一方负担义务，而他方只享有权利的 合同。 意义： 1．在是否适用同时履行抗辩权上不同。 2．在风险负担上是不同的。 3．因一方的过错所致合同不履行的后果不同。 双务合同还是单务合同区分不是以是否双方 都有义务为标准的，标准是双方是否互负对待给 付义务。甲乙为邻居，乙喜爱名马。一日甲母丙心脏病发作需 住院治疗一月，甲工作繁忙无暇照料，于是找到乙提出： 在其母住院期间请乙帮忙照顾，待出院后愿以一汗血宝马 赠送之。乙欣然接受，并要求对此进行公证，甲从之。随 后，乙尽心照顾丙，甲亦按照承诺为其购得汗血宝马一匹， 并附原产地血统证明。甲按约定时间交付了宝马，几乎在 同一时间准备交付血统证明文书，忽狂风大作，证明书被 吹得无影无踪。乙提出缺乏证明该马于己无用，要求重新 交付一匹有血统证明之宝马，甲不从，乙遂起诉至法院。 关于本案，以下说法错误的是： A、在宝马交付前，甲、乙之间的合同不能成立 B、甲、乙之间的合同为双务合同 C、只要宝马未交付，甲可撤销合同 D、乙重新交付宝马的请求应得到支持（二）有偿合同与无偿合同1、根据当事人取得权利是否以偿付为代价 2、有偿合同是指当事人因取得权利（包括利益） 须偿付一定代价的合同。 无偿合同是指当事人一方只享有合同权利而不 偿付任何代价的合同。3、区分 有些合同只能是有偿的,如买卖、互 易、租赁等; 有些合同只能是无偿的,如赠与等; 有些合同既可以是有偿的也可以是 无偿的,由当事人协商确定,如委托、保 管等合同。 双务合同都是有偿合同,单务合同原 则上为无偿合同,但有的单务合同也可为 有偿合同，如有息贷款合同4、意义： （1）责任的轻重不同，无偿合同的注意义务较低， 有偿合同则较高。 （2）主体要求，订立有偿合同，行为能力是一个 必要条件。 （3）有偿合同的撤销权行使比无偿合同撤销权行 使要严格。 （4）有偿合同涉及善意取得时，善意人可以不返 还财产，而无偿合同不适用善意取得制度，应当返还 财产。被告甲公司向原告乙公司购买了一批计算机软件，总 价款为40万元，双方在买卖合同中约定了三年的免费维护期。 甲公司在使用该批软件的过程中发生了一些问题，并要求乙 公司给予技术支持。但是，乙公司在接到甲公司的传真后， 认为计算机出现的问题不是自己提供的软件问题，而是计算 本身的硬件问题，不属于保修范围，故未派人到甲公司检查， 也未向甲公司说明情况。之后，甲公司以乙公司未完全履行 合同为由，拒绝支付剩余的1万元价款。乙公司将甲公司告 上法庭，要求甲公司给付尚欠货款。 ――有偿合同中的无偿服务条款的履行理由： 1、写入合同中的条款都是合同条款，不应以有偿无偿来划 分是否是合同条款，无偿服务既然列入合同条款，就不应当以 是否有偿来确定是否违约，而应按照是否全部履行来衡量，履 行合同只要不符合合同条款就是违约。 2、违约应承担违约责任是法律的规定。 3、一方向另一方提供的服务尽管是无偿的，可一但写入合 同中就不能再按一般的口头承诺一样对待。因为，合同当事人 在签订合同时应当是相当慎重的，每个条款之间都有一定的关 联，无论在权利上还是在义务上，都存在着一定的平衡性，如 果一方不履行约定的义务，即使是无偿的义务，也会打破合同 中的这种平衡性，从而给对方造成损失。历史地看,有偿合同与无偿合同的区分是以行为的目的来定义的, 如果是等价交换则是有偿的,如果是出于慷慨则是无偿的,此标准明 显是客观价值论的产物。在该价值论被主观价值论替代后,有偿合 同不再要求等价交换,但有偿与无偿的区分标准及此等区分的法律 后果并未随之发生改变,于是带来了有偿合同内部以及它与无偿合 同之间在人性论假定上的矛盾。引入经济人类学的观点,站在功利 主义的立场上,将无偿合同也定性为自利行为或许是解决前述问题 的便利途径。――蒋军洲《有偿合同与无偿合同之区分存在的问 题》《政治与法律》2007年第6期下列合同中即可以是有偿合同也可以是无偿合同有哪些? A、保管合同 B、委托合同 C、借款合同 D、互易合同（三）有名合同与无名合同 根据法律是否赋予特定名称并设有规范有名合同又称典型合同，是指在法律上已设有规范并 赋予名称的合同。 无名合同又称非典型合同，是指在法律上尚未确立一 定的名称和规则的合同。 （1）纯无名合同：以法律全无规定的事项为内容，或 者说其内容不属于任何典型合同所涉事项的合同。 （2）混合合同：由数个典型合同的部分所构成的合同 （3）准混合合同：在一个有名合同中规定其他无名合 同事项的合同（四）诺成合同与实践合同 诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经 对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成” 的合同。 实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以 外尚须其他现实成分（尤其是物的交付）才能成立的 合同。其一，两者成立或生效的时间及要件不同。 实践合同与诺成合同在成立或生效的时间及要件上的不同 是“区分论”设置的一种划分标准，不能以这种划分的标准作为 划分后所具有的意义； 其二，对当事人义务的规定不同 诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为，违 反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物或完成 其他的给付不是当事人的给付义务只是先合同义务，违反它不 产生违约责任，可构成缔约上的过失责任。（五）要式合同与不要式合同 根据合同是否应采取一定的形式 要式合同，是指根据法律规定应当 采取特定方式订立的合同。 不要式合同，是指当事人订立的合 同依法并不需要采取特定的形式。方式自由意义：合同的作成，法律原则上不设法定方式 当事人可自由约定合同方式A、书面合同：是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表 现所载内容的形式。 1、成立要件： 1）不动产合同； 2）借款合同（197） 3）建设工程合同（270） 4）融资租赁合同（238） 5）建设监理合同（276） 6）技术转让与开发合同（330-342） 7）保证、抵押、质押、定金（13、38、64、90）… 2、不真正要件 租赁合同（215） B、合同确认书C、公证 4 3 2 1 、、、、 偏尊合形 向重同式 证既形倡 据定式导 收事自书 取实由面 合 同 法 第 10 条合同法36条和37条法定方式欠缺之效力：第36条 约定方式欠缺之效力：第37条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方 从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民 法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式” 订立的合同。但法律另有规定的除外 .解释2-1（六）主合同与从合同 根据合同相互间的主从关系 主合同，是指不需要其他合同的存 在即可独立存在的合同。 从合同，就是以其他合同的存在而 为存在前提的合同。主合同不能成立，从合同就不能有效成立； 主合同转让，从合同也不能单独存在； 主合同被宣告无效或被撤销， 从合同也将失去效力； 主合同终止，从合同亦随之终止。（七）实定合同与射幸合同合同的效果在缔约时是否确定 合同的效果在缔约时不确定的合同，为射幸合同思考：ABCD四人合伙买彩票，约定每人依次 按照事先确定的号码购买；其中A在某次忘记 购买，事后发觉四人事先确定的号码中的500 万元大奖，问A的责任？（八）一时性合同与继续性合同时间因素在合同履行中的地位和作用一次给付便使合同内容实现的合同 分期付款合同也属于一次性合同，因为它是单一 的合同，总给付自始确定，时间因素对给付的内容和 范围并无影响 合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同让与性的强弱不同 解除权产生的原因不同 合同消灭是否溯及既往不同（九）预约与本约以合同的目的和义务是否为了将来签订一定合同 约定将来订立一定合同的合同为预约 履行预约所签订的合同为本约。（十）束己合同与涉他合同是否贯彻合同相对性 严格遵循合同相对性，当事人为自己约定并承受 权利义务，第三人不能向当事人主张权利或追究责任， 当事人也不能向第三人主张权利或追究责任的合同。 合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定 了义务的合同 由第三人履行的合同 向第三人履行的合同附： 合同法调整合同的方式一、以模版合同的形成始――以合同的消灭止。要 约 承 诺 合 同 不 成 立订 立成 立生 效履 行-无 被撤销 效 违约 缔约过失解除第二章 合同法基本原理第一节 合同相对性一、合同关系的相对性 （一）概念债的相对性，它是指合同关系只能发生在特定的 合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方 基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发 生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同 当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务 和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同 上的权利。（二）内容1、主体的相对性 ――买买不破租赁（209） 由或向第三人履行合同（64、65） 2、内容的相对性 1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及与 第三人，合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对 第三人产生拘束力。 2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。 ――第三人利益合同，债的保全3、责任的相对性 1）违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承 担违约责任，而不能将责任推卸给他人。 2）在因第三人行为造成债务不能履行的情况下，债 务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责 任之后，有权向第三人追偿。 3）债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国 家或第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才 是合同当事人。 ――债权让与与债务承担；第三人侵害债权第二节 合同法基本原则 一、诚实信用原则 （一）内涵 （二）适用 1、贯穿于合同之始终合同订立时（39，41）合同履行时（61以下） 合同消灭后（90以下） 一方违约时2、补充合同解释 3、可否作为判决依据二、鼓励交易原则1、严格限制合同无效范围判断合同效力合同的解释意思表示尊重2、合同订立制度 3、可撤销合同倡导变更 4、严格限制违约解除三、合同自由原则（一）内容 缔约自由 相对人自由 内容自由 方式自由 变更或废弃的自由 （二）修正 强制缔约 可撤销的例外 格式条款 负担与危险的合理分配 诚实信用条款的引入强制搭售：150元汽油，油价148.74元，汽油添加剂金额1.26元。 09-04-17人民法院报3版四、合同正义原则1、给付与对待给付之间具有等值性 2、风险的合理分配3、合理分配其他类型的合同负担逻辑形式的背后是对彼此冲突的立法观念的判断。 虽然这种判断常常没有明说，甚至是无意识的，但是 他是法律程序的根本。你可以给任何结论套上逻辑的 外衣。你总是可以从合同中推定某种条件。但是，你 为什么要推定呢？因为你对某阶级或社区的惯例的信 念，对政策的某种看法，或你对难以量化的事物的某 种态度。 ――Oliver Wendell Holmes《法之路》 1897年在波士顿大学法学院的演讲第三章 合同的成立 第一节 叙 说一、合同成立的要件 1、一般要件：当事人、标的、意思表示2、特别要件：1）意思表示的合致 主观的合致：一方的意思表示须有愿与他方意 思表示相结合而成立合同。 客观的合致：数个意思表示在内容上客观的趋 于一致。2）意思表示之不合致 构成合同之各个意思表示未趋于一致。 有意识的不合意：当事人自知不合意。 无意识的不合意：当事人不知其不一致，即当 事人信其意思趋于一致，实际上并未一致。 A、合同当事人之不合意： B、合同标的物之不合意： C、合同性质之不合意： 意思表示不合致与错误 两个意思表示之间关系；一个意思表示。 意思表示之间无同一内容；意思与表示不一。 合同不成立；意思表示瑕疵，可撤销。二、合同成立方法1、要约与承诺 2、交错要约 5、竞争缔约 3、意思实现 4、事实缔约 6、强制缔约第二节 要约与承诺 Offer & Acceptance 一、要约 （一）意义 要约是希望和他人订立合同的意思表示1、内容具体确定； 2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思 表示约束。 3、要约为意思表示，且为须受领的意思表示， 应适用关于意思表示的规则。 4、要约一般向特定人进行，但也可向不特定 人为之。思考题： 自动售货机（二）要约与要约邀请 要约邀请，希望他人向自己发出要约的意思表示1、根据表意人表示判断 2、依据法律规定 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告 商业广告符合要约规定的，视为要约。思考题：明星广告的法律责任 要约 要约邀请 与消费者关系 提示广告 描述广告 劝导广告 证言广告讨论：食品安全与明星连带责任Lefkowitz v. Greater Minneapolis Surplus Store, Inc.,Supreme Court of Minnesota,
Minn 188, 86 N. W. 2D 689日,被告在明尼阿波利斯的报纸上刊登下列广告:星期六上午九点整 三件全新皮大衣 价值近于$100.00 先来先买 一元一件 同月13日,又登出 广告: 星期六上午九点 一件黑兔毛女用披肩 美丽飘逸 价值$139.50 只卖一件 先来先买3、解释当事人意思 1）表示内容是否具体详尽 2）是否注重相对人的性质 3）要约是否向一人或多数人进行 4）当事人之间的磋商过程 5）交易惯例 （三）现物要约 未经订购而邮寄或投递商品，称为现物要约，相 对人不因此 而负有承诺的义务。 思考题： 登报征求家庭教师 出租车排班等候顾客（四）要约的成立、生效与取消1、成立甲书写要约一封，是否寄出，犹疑未定， 不意为保姆直接代为投递，是否成立要约？ 2、生效 非对话人间的要约：到达主义 对话人之间的要约：了解主义 数据电文的要约 生效期间： 相当期间甲向乙发出要约，因信件中途遗失，但乙 由丙听闻甲之要约，径向甲发出承诺，合同是 否成立？3、要约撤回 在要约到达受要约人之前，要约人可以撤回要约 要约撤回的通知应与要约同时或先于要约到达受 要约人。 要约撤回之迟到： 相对人的通知义务。 4、要约撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知 之前到达受要约人。 1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示 要约不可撤销。 2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并 已经为履行合同作了准备工作。要约撤销 要约撤回 要约 甲 迟延 乙要约取消二元结构的思考（五）要约的效力：要约的拘束力 1、 实质拘束力：承诺资格 A、相对人的地位 要约生效后，不可撤销，在使要约人不能妨碍 相对人依其承诺而使合同成立。 B、要约的继承性 a. 可以继承，但要约人有反对意思或合同注重 相对人性质的，不得继承。 b. 非属财产上权利，不得继承。但如要约非注 重个人因素，即对不特定人发出，则可以承诺。C、要约的让与性 非经要约人同意，不得进行。 D、要约人的责任 a. 信赖利益之损害赔偿甲之标的在要约后承诺前意外灭失。b. 履行利益的损害赔偿 甲之标的在要约后承诺前转让给第三人。2、形式拘束力 3、要约拘束力的排除（六）要约的消灭(20) 1、拒绝要约的通知到达要约人 乙有IBM电脑，对 13周岁之甲为出售要约，要求 3日内答复。甲立即拒绝。其父于次日得知，认为物 美价廉，即为承诺。合同是否成立？ 2、要约人依法撤销要约(19)4、受要约人对要约的内容作出实质性变更(30)。 有关合同标的、数量、质量、价 款或者报酬、履行期限、履行地 点和方式、违约责任和解决争议 方法等的变更，是对要约内容的 实质性变更。 反要约counter offer Hyde v. wrench： 被告：6月6日提出要约-以$1000出售农场； 原告：6月8日提出以$950购买； 被告：6月27日拒绝 原告：6月29日，提出$1000购买，被告拒绝。 问：合同是否成立？3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺 A、约定期间 要约人仅表明届止时限的 应于日前承诺： 为发出承诺还是承诺到达？ 要约人仅定一定承诺期间时 自通知发出时起算还是到达时为准？ 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期 或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信 件的邮戳日期开始计算。 要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要 约到达受要约人时开始计算。 (24)B、法定期间a. 对话要约：立时承诺。客观上尽可能迅速，依一般 交易观念确定b. 非对话要约：要约到达期间；考虑承诺期间；承诺 到达期间。5、当事人死亡或丧失行为能力 A、要约人死亡或丧失行为能力 B、相对人死亡或丧失行为能力 死亡：要约未到达前死亡，不生效力。 要约到达后死亡的，要约继承性问题。 相对人发出承诺后死亡，承诺不失效。 丧失行为能力：二、承诺 （一）意义承诺是受要约人同意要约的意思表示 (21)（二）生效(26) 对 话：了解主义 非对话：到达主义 承 诺：明示 默示：表意人之举动或其他情事，足以间接 推知其效果意思。 单纯沉默：除别有特别情事，依社会观念可 认为一定意思表示的外，不得为默示的意思表示。（三）撤回(27)（四）迟到 1、通常之迟到――因相对人迟延而迟到(28)视为新要约 要约人及时通知受要约人该承诺有效的，为承诺 2、特殊之迟到(29) 要约人及时通知因承诺超过期限不接受该承诺 承诺但需要考虑： A、需要要约人明知或应当知道迟到事实 B、有通知即可，依发送生效，无待到达 C、及时，非立时，指依善良管理人之注意，于情事 许可范围内，不迟延而发送。 D、合同成立于承诺到达之时，非应到达之时。 E、要约人的通知义务为非真正义务。第三节 其他缔约方式一、交错要约1、意义Cross offer: 当事人偶然的互为要约，而其内容 却完全一致。同时表示：对话人间同时为同一内容之意思表示 2、效力 成立合同 合同成立时：各要约均到达相对人时。二、 意思实现 一）意义 承诺无须通知，于有可认为承诺之事实时，合同成立 (26/19-2)。 二）要件 1、有可认为承诺的事实 即在客观上足以推断有承诺存在之要约相对人之行为 2、依习惯、事件性质或要约人要约时事先声明无须通知 1）习惯：宾馆订房预留房间；餐厅定包厢。 2）事件性质：现物要约，延医治病 3）预先声明：解释2-7：下列情形，不违反法律、行政法规强制性 规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常 采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的 做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。三）意思实现与默示承诺1、默示的承诺属于须经受领的意思表示，作出承诺的行为只 是默示的承诺的成立，如欲发生承诺的效力，还须关于该承诺的 行为的通知到达要约人。意思实现则属于无须受领的意思表示， 是承诺须经受领原则的例外情形，故于“承诺的行为”作出时生效 合同成立，无须另行作出承诺的通知， 亦非于承诺的通知到达时生效。 2、意思实现是对承诺须经通知原则的例外，由于承诺无须 通知，合同成立的具体时点并不为要约人确切掌握，对之不利， 故应当严格限定其适用条件，须根据交易习惯或者要约的要求承 诺不需要通知，且受要约人作出了可以认有承诺意思的行为。 3、意思实现在本质上仍属意思表示，只是例外地承诺无须 通知，有关意思表示的法律规定，比如错误(重大误解)等，对于 意思实现仍应适用。4、意思实现与默示的承诺二者区别的意义 以发送订购物品为例，应认为默示的意思表示，必须于物品送达要约人时， 合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达， 不能发生承诺之效力。 反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合 同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。 在前者场合，在合同成立前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风 险问题，如无特别约定，依《合同法 》第145条，标的物交付给第一承运人 后，风险由买受人承担。三、 事实缔约 因一定事实过程而成立的合同,事实上契约关系.德国:Haupt, 1941年 （一）社会典型行为而成立契约 拉伦茨：社会典型行为理论 （二）事实上劳动关系和合伙关系 有瑕疵的劳动关系 有瑕疵的合伙关系 （三）基于社会接触而成立事实上合同关系讨论：民事结合、同居与事实婚姻四、 强制缔约 （一）意义 个人或企业负有应相对人的请求，与其订立合同的义务 （二）类型 1、直接强制缔约 1）公用事业的缔约义务 公共运输领域，合同法289；铁路法14 电信企业：《电信条例》17-2 电力企业：电力法26-1 自来水企业：水法21-1 供气供热企业：合同法184 2）医疗合同的缔结：急诊、危重病人就医3）保险业：交强险 4）房屋的出租人的强制缔约义务：民意118 2、间接强制缔约 居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者， 负有以合理条件与用户订立合同的义务。 1）建设用地使用权续期 2）一定条件下的营业 3）地役权中的强制缔约 4）农业用水三）合同成立 强制缔约并不取代订立合同所必要的承诺的意思表示。 由于强制缔约的存在，缔约义务人对要约的沉默，可解为 默示承诺（王泽鉴：《债法原理》，P79） 四）拒绝缔约的法律效果 1、强制缔约，合同成立 2、造成损害的，契约义务人的损害赔偿责任讨论：肖直军与朝阳医院五、竞争缔约 （一）招标投标 由招标人向数人或公众发出招标通知或招标 公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并 与之订立哈同的方式 招标，投标，开标、验标，评标、定标标王――秦池酒厂：1995年，6666万元 1996年，3.212118亿兵北“ 工京春 作建茧 室筑” 设日 计本 研佐 究藤 院设 王计 工建中 作筑选 室设方 计案 研“ 究海 院之 李贝 兴” 钢中 国 +（二）拍卖auction有保留价拍卖（with reserve） 无保留价拍卖（without reserve）1、佳士得拍卖兔首、鼠首铜像 蔡铭超的法律责任 2、吴冠中“池塘”拍卖，拍卖行 不负责拍卖品的真实性？ 3、奥运缶拍卖二手车拍卖，人民法院报09年4月17日，发动机被更换。 瑕疵担保责任能否事先免除？ 了解标的还是告知情况？六、悬赏广告reward 以广告声明对完成一定行为之人给予报酬的意思表示。 契约行为说： 单独行为说： 争议问题： 1、不知广告存在而完成行为人的报酬 2、无行为能力人完成一定行为时的报酬 二)效力 1、 广告人给付报酬义务 2、行为人取得其行为所生权利思考: 浙江省政府公告,获得08奥运冠军奖励100万元,是否悬赏广告? 蒙牛声明:获得超级女声前三名的,将获得华宜合同一份?解释2-3：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支 付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民 法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形 的除外。 日，陕西省镇坪县林业局公告： 找到华南虎脚印的悬赏金2万。甲某日发现 一华南虎足迹，林业局即发给2万元赏金。不意 乙也发现，要求给予报酬。如何处理？优等悬赏广告 悬赏人以广告方式公开表示，对在一定时间内完成广告指定行为的数人中 按照事先确定的标准评选为优等者给予报酬的广告。2005张亮拍摄之作品《广场鸽注 射禽流感疫苗》参加中国国际新闻摄 影比赛，获得华赛金奖，后因被指系 属合成，于08年被取消金奖，问：银 奖获得者甲可否要求递增成为金奖？华赛金奖作品《广场鸽注射禽流感疫苗》公务悬赏广告: 是国家行政机关或司法机关为更好地行使公权，依据一定的法律法规和 程序，向社会公众发出求助信号，并对完成指定行为的人给予奖励的一种民 事法律行为。 公务悬赏广告又分为行政悬赏广告、刑事悬赏广告和执行悬赏广告三 种。日晚，莱阳市伊达实业公司经理王云辉下班时不慎将自己的 皮包遗失在某公司门口，内有手持电话机一部，现金7100元，还有信用卡、 单据、身份证和240吨化工原料的原始化验单。为了找回遗失物，王云辉打印 了约20份寻物启事，明确表示：“如有拾到包者，愿酬谢人民币1万元；有提供 线索者，愿酬谢人民币3000元。“董仁帅拾得该皮包，称其另有人拾得皮包， 自己是提供线索者，要王云辉支付1.3万元。王云辉只同意给1万元。双方多次 协商未成。王云辉报警，公安机关传唤董仁帅，并将董拾得的皮包等物扣押， 并以敲诈勒索为由对董予以行政处罚。1996年1月，安徽汇通商厦与合肥市百货大楼等商家共同发起“坚决不卖假 货”的倡议书，公开承诺“商品计量，少一罚十；商品质量，假一罚十；商品价 格，暴一罚十”。消费者王志明到该商厦知假买假，在取得了购买的商品确系 假货的证据后，向汇通商厦索赔，被拒绝，后向合肥市市中区法院起诉，要求 汇通商厦给予货款价格十倍的赔偿。日，主办方263网络集团上海分公司以“我们爱沟通，我们爱 生活“为主题，面向全国征集邮件妙语、Flash、漫画、DV等多种原创作品，借 此为263邮件宣传。这次比赛创造了很多记录：8万元的头奖金额、260余件参 赛作品国内大批知名闪客参赛、作品点击率极高......不过，最后引发闪客们愤怒 的，也正是这8万元巨奖--7月13日，263上海分公司公布了比赛结果，宣布头奖 空缺。刘为强於二○○六年发表的《青藏铁路为野生动物开辟生命通道》 一稿，在全国多家媒体转载，并获得中央电视台《影响2006》年度新 闻图片铜奖。第四节 合同条款 一、提示性条款 合同法第12条 提示性条款意义在于：1、供作合同范本之条款以为镜鉴 2、任意性规定，不具备对合同效 力无影响二、主要条款合同性质决定 法律规定 当事人约定影响合同效力 视其来源不同对合同效力影响而有所不同。三、合同普通条款 合同主要条款以外的条款 1、法律未直接规定，非合同性质和类型要求必须具备， 当事人无意使之成为主要条款的合同条款。 2、当事人未写入合同，甚至没有协商，但基于当事人 行为或基于合同的明示条款或基于法律的规定，理应 存在的合同条款。1）经习惯补充的默示条款 les Affr’-…v. Walford：习惯的援用，乃为实现法律， 而非破坏法律，故不得与契约之明示条款相抵触。2）法定的默示条款A、样品买卖：买卖标的物符合样品品质。 parker v. palmer（1821）4 B. &Ald.387 B、sale by description，还应有“merchantable quality”条款 Gardiner v. Gary （1815） 4 Camp 144 C、如为特定目的的买卖，且买受人已将其所需告知出卖 人，并信赖出卖人将有此能力供应此货物时，除非出卖人 另为明白的表示，将视其已承担此责任。 Jones v. Bright （1829） 5 Bing 5333、法院推定的默示条款 Samuels v. Davis 假牙应合理地适用于其目的之默示条款。 房屋租赁：适于居住的默示条款 限制： A、不得和明示条款相悖 B、合理注意义务的限制 C、慎密考量后的选择 Spring v. National Amalgamated ： 原告并不知被告与工会联合会有一Bridlington Agreement，原告与被告合同也没有包含这一条款，故 法院认为工会间的协定，不易为人了解被告不得以此 对抗原告。四、格式条款 （一）意义 当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未 与对方协商的条款。（39） （二）企业使用格式条款原因 1、使营业过程与会计作业简化 2、适应民法中的规定（选择性的适用或排除） 3、免除或限制因营业行为所生的责任 （三）限制必要性 滥用经济力量 对顾客的过度要求（四）格式条款成为合同内容的前提1、意思表示合致原则―为合同构成部分 折扣机票概不退票？ Chapelton v. Barrd U.D.C.： 票据为收据；没有通知2、未经记载条款成为合同内容 自动收费停车场？是否签名，或是否适当告知 Thornton v. shoe lane Parking，Ltd 3、异常条款、难以注意或辨识条款 契约之一般条款未经记载于定型化契约中 而依正常情形显非消费者所得预见者，该条款 不构成契约之内容。 某商店门口之告示：偷一罚十，有无约束力？日,消费者郑女士致电省消协投诉, 称其原定于5月15日到郑州参加会议,后因地震原因 会议取消,她订了一张深航沈阳至郑州的机票，就退 票事宜,与深圳航空公司代办处联系,代办处告之:她 所购机票是八折特价票，不能退回全部费用，只能 退税，并说机票上已有说明。提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容， 在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特 别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法 院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。（五）解释 1、解释原则 客观解释原则：以通常一般人的了解可能性为标准 限制解释原则：免责条款，以保护相对人利益。 doctrine of contra proferentem 不明确条款解释原则：有利于相对人原则。 统一解释原则： 重新思考：池塘油画的拍卖的免责（六）无效格式条款1、合同法52条和53条 2、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、 排除对方主要权利的条款解释2-10：提供格式条款的一方当事人违反 合同法第三十九条第一款的规定，并具有合 同法第四十条规定的情形之一的，人民法院 应当认定该格式条款无效可撤销格式条款 解释2-9：提供格式条款的一方当事人违反 合同法 第三十九条第一款关于提示和说明义务的规 定， 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条 款， 对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法 院应 当支持。思考： 收据记载，送洗衣物如有灭失，赔偿金额不得超过 洗衣价格的10倍。 货物出门，概不负责？最终解释权之保留？ 谢绝自带酒水：格式条款还是酒店经营自由 包间费、最低消费、收费毛巾与卫生筷右 列 格 式 条 款 ， 请 分 别 判 断 其 效 力1、买一赠一，赠品、奖品不予“三包”；打折商品概不退换。 2、消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装、外观必须完好， 附件必须齐全，否则不予“三包” 3、商场儿童乐园规定：儿童在此游玩，发生事故本商场拒不负责 4、《超市存包须知》：寄物柜是服务性质，超市不负保管失窃及 赔偿责任。 5、种子包装标签：从购种之日起15天内请试芽，若出现芽率不够， 可携带包装袋及所购种子的收据到所购处协调解决，过期视为合格 产品，不承担任何经济损失 6、种子包装标签：因种子本身具有复杂之遗传因子，且气候栽培 管理条件对于栽培之结果影响甚大，故播种后结果恕不负种子价以 上之责任。 7、《某移动电话入网协议》规定：乙方(消费者)移动电话被他人 非法并机或被盗用而给乙方造成的经济损失，甲方不负任何责任。 8、用户如果不使用以上业务必须在XX年X月X日前到通讯公司或拨 打电话取消相关业务，否则视用户默认同意使用，如果发生欠费， 将在预存话费中抵扣9、某银行注销卡申请书规定：(消费者)同意自递交申请之日起45 天(含45天)内继续承担被注销卡产生的风险损失。 10、银行公告：用户必须统一办理银行卡，不允许用现金缴费， 不办卡者就不给代收水电费 11、照相馆声明：如遇意外损坏或遗失，只赔偿同类、同量胶卷，不 负担其它责任。 12、美容院告示：因已投保，如需要索赔须向保险公司要求赔偿 13、某自来水公司收费规定：自来水公司按最低用水量实行低度收费， 用户每月最低用水量为6吨，不足6吨按6吨收取水费。 14、某商品房买卖合同规定：该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于 买受人，该商品房所在楼宇的外墙面使用权不属于买受人，买卖双方 同意屋顶和外墙面广告权、会所、休闲娱乐设施及其他卖方投资建造 的经营性房产和设施权益属于出卖方。 15、某保险公司《个人意外伤害保险》规定：投保人在申请投保时， 应按被保险人的周岁年龄填写，若发生错误，则补费计息，退费无 息。第五节：合同成立时地一、合同成立及其时间判断标准： 解释2-1 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定 当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的， 人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五 条等有关规定予以确定。1、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事 人签字或者盖章时合同成立。（32） 2、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的， 可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书 时合同成立 （33） ? 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者 盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当 认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。（解 释2-5）3、（36） 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面 形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主 要义务，对方接受的，该合同成立。 （37） 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之 前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同 成立。二、合同成立地点 1、承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地 为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住 地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其 约定。（34） 2、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人 签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（35） 3、采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实 际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定 的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方 当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当 认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。（解释 2-4）第四章 合同的效力 第一节 叙说 一、合同成立与有效 成立是有效的前提 成立为事实判断 不成立的后果是信赖利益的损害 二、有效时间 成立----有效 条件 期限第二节 合同的无效 一、无效的意义当然、确定、自始的无效二、类型 （一）合同无效 1、 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 比较与54条的不同一是公法意义上的国家利益，就是纯粹的国家利益； 二是国有企业的利益； 三是社会公共利益。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 被代理人与第三人恶意串通――特别法 国有资产恶意折扣出售 竞标人串通 药贩与医生勾结售药合同3、以合法形式掩盖非法目的； 订立赠与合同，目的在于逃避法院强制执行： 试比较与债权人撤销权的规定当事人在行为的外在表现形式上，并不是违反 法律的。但是这个形式并不是当事人所要达到的目 的，不是当事人的真实意图，而是通过这样的合法 形式，来掩盖和达到其真实的非法目的。 任何民事行为都包括形式和目的，形式就是指 行为的外在表现，目的其实就是行为的内心意思表 示，这是民事行为不可分的两个方面，理论上不可 能出现单独的“合法的形式”一说，因为“形式”不是 一个独立的行为。所以，一个行为的意思表示非法， 其外在形式必然是非法。4、损害社会公共利益第三者张某的情夫姓黄。他和妻子蒋某都是泸州一家 企业的职工，1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他 们抱养了一个儿子。1994年，张某与黄某租了房子，以夫 妻名义生活。日，黄某立下经公证的遗嘱， 要求将夫妻共同财产中属于自己的部分财产遗赠给张某。 4月22日，黄某去世。张某要求蒋某按照遗嘱履行，被拒绝 了。几天后，张某一纸诉状交到泸州纳溪区人民法院。 法院审理后认为，我国《民法通则》第七条明确规定“民 事活动当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第58条规 定：民事行为违反法律和社会公共利益的无效，即民法的“公 序良俗”原则。甲乙同居有年，为断绝关系订立协议，甲给乙10万元。 借腹生子协议父在而预分家产借贷资金而预先扣除利息？ 为避免税款而将房价做低。 以进口原料名义进口洋垃圾进行加工 为取得回扣而与供货商哄抬价格 赌博合同（wagering contract） 西门子商业贿赂 不当性行为的约定：upfill v. wright； perrce v. brooks，杨318 犯罪或为不法行为约定：杀手协议；everet v. williams5、违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性 规定”，是指效力性强制性规定。（解释2-14）效力性的强制规范 管理性的强制规范 无执照载客：黑出租黑出租合法化与摊贩合法化当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。 但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营 规定的除外。 解释1-10非洲农民工返乡超 载 与 合 同 效 力（二）免责之无效条款 1、造成对方人身伤害的； 工伤概不负责？ 对自动停车场的车辆保管免除责任？ 铁路与航空的赔偿限额如何理解？案例讨论：恶意串通与虚伪表示 东亚公司急于得到借款，阮金义便与吴龙彬当场 签订虚假转让协议，先是把土地以虚拟价格出售给吴 龙彬，然后签署反转让协议将土地买回来。两份协议 差价45万元为利息，虚拟转让价格只需支付150万元借 款，高出150万元的部分双方互开收据均未实际支付。 1999年11月，就在双方约定还款日期刚到，阮金 义准备售楼还款时，吴龙彬突然向法院起诉，认为双 方属于转让关系，土地和房屋应该归其所有。江西省 新余市中级人民法院审理后判决原告吴龙彬胜诉。吴 龙彬取得了价值1000多万元的大楼。李女士看到某荐股网站，信以为真，在客服张老师的说服下， 先后给出26万元用于炒股。张老师承诺15日100%利润，并称他 们有70到80亿元用于操纵市场。但实际上只是进行诈骗。问： 1、这一代理炒股的合同的效力？ 2、被张老师所取得的26万元如何处理？2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。日，丁迎春失窃身份证及中信银行信用卡 一张，后在挂失过程中发现已有人持其信用卡于当日 在话机世界刷卡消费7466元，即去核实， 被告知有一 男性持其身份证在该公司购置了手机3 台，总消费额 7466元，为刷卡签名消费，并为其复制了刷卡签单存 根。丁迎春发现该存根上的持卡人签名为丁迎香，且 笔迹与其留置在信用卡背面的笔迹明显不符， 即向公 安机关报案。 法院经审理认为， 被告话机世界作为信用卡交易的特 约商户，负有依据相关规定审核信用卡合法性、 完整 性及充分注意的义务。 被告在签购单上签名与信用卡 背面留置签名明显不符的情形下，仍接受持卡人的刷 卡消费， 对原告信用卡因被他人使用而遭受损失，负 有主要过错，应承担相应的赔偿责任，故作出承担 70%的责任。第三节 合同的撤销 一、意义有撤销权人溯及地消灭民事行为效力的权利行使行为二、类型 1、重大误解 Mistake 与错误的比较 类型：当事人、标的、合同性质甲向乙买了一幅名画，后来发现此画并非真迹，而是 复制品。甲退回该画，并要求乙退还其支付的价款，乙拒 绝，甲于是诉至法院。经查，乙在购得此画时也不知是复 制品，故卖给甲时也以为是真迹，无隐瞒之情。 谁不认真谁倒霉？参阅：牛黄属于未发现物2、欺诈 Misrepresentation 如果任何卖方都应负责将其所知道的会极大 减少商品价值而又未被买方发现的商品中存在的 不明显缺陷告诉买方。同理，买方也应负责将其 所知的会极大增加商品价值而又未被卖方发现的 商品中存在的不明显的优点告诉卖方。 法律还未达到为世俗社会规定如此完美的行 为标准的程度。原告的主张在道义上有一定的根 据。但在法律上，仅仅未告诉事实真相本身并不 产生任何法律责任。 ――Swinton v. Whitinsville Sav. Bank, Sup. C. of Mass.,
Mass 667, 42 N.E.2d 808, 141 A.L.R. 965虽然交易的一方没有义务为另一方提供信息， 但如果他自愿地或在另一方的要求之下涉及到了 某一方面的信息，他便有义务诚实地讲话，并将 他所知道的涉及该方面的所有主要事实加以透露。 因为只言片语的信息可能与彻头彻尾的虚伪陈述 一样令人误入歧途，而只讲一半实话的效果也可 能与完全撒谎的效果并无二致。 ――Kannavos v. Annino, Sup. J. C. of Mass.
Mass. 42, 247 N.E.2d 708因房屋降价引发的诉讼在朝阳法院开庭。因销售人员 保证涂女士看中的朝南两居户型绝对不会降价，并一再催 促她签订合同。业主涂女士在购房后发现自己购买的商品 房在签订合同十日后即降价14.7万元，将开发商北京方恒 置业股份有限公司告上法庭，要求变更合同条款，调整房 屋售价及贷款金额，享受与后购房的业主相同的待遇。 销售人员的地位？ 有无欺诈？肯德基：一对鸡翅与两块鸡翅 原告张宏伟购买一对鸡翅，到手则为两块鸡翅， 问是否构成欺诈？大连市消费者李先生于2007年2月份，在当地4S店购买 了一台价值9万元的三菱牌家用轿车，当时双方商定由4S店 代办上牌手续及保险业务等。在车行驶一年后，即2008年2 月份，消费者在保险公司办理续保手续时发现该车在此之前 办理过两次保险，最初办理保险时时比李先生买车时间早3、 4个月。于是李先生将此事投诉到甘井子区消协。接到投诉后， 甘井子区消协工作人员查明该4s店在2006年10月已将车卖给 另一位消费者，且出过事故，并在保险公司查到了出险记录 (大架号、发动机号与该车一致)。在事实面前，该4S店承认是 二手车，同意为消费者更换一台新车，并赔偿消费者5万元。07年5月27日，原告韩某与被告泰华公司签订商品房买卖合同一份，由韩 某从泰华公司处购买位于名都商业广场的第二座104、105 号房屋，房屋用途 为商业。合同约定房屋建筑面积为95.2 平方米，房款按每平方米8255.46元计 算，交房期限为07年12月31日。另合同对于付款方式、违约责任等均作出了 约定，并且约定将房屋平面图作为合同附件。韩某于07年5月20日支付定金 20万元，于同年5月27日支付房款19.392万元，并交纳了有关税费35327元， 对于购房余款39.2万元办理了按揭贷款手续，韩某按照合同约定支付完毕所 有的房款及费用。房屋建成后，泰华公司通知韩某办理交房手续，韩某以店 铺门前被楼梯遮挡为由拒绝领取房屋钥匙。 法院另查明，韩某所购店铺门前确实有通向商业广场二楼的外楼梯遮挡， 作为合同附件的房屋平面图上在二层204、205 处标示了外楼梯的位置，在其 他两处位置亦标示有外楼梯。 法院审理认为，原、被告间的合同系双方真实意思的表示，合法有效， 在合同缔结过程中，被告并未故意隐瞒原告所购店铺门前存在外楼梯的事实， 原告主张其受被告欺诈而订立的合同， 证据不足，对于原告要求撤销合同的 诉讼请求，法院不予支持。由于在房屋销售广告上进行虚假宣传，60 名业主一怒之下将开发商告上 法庭。06 年9月，江苏省徐州市鼓楼区人民法院对此作出判决，开发商不履 行销售广告宣传的交房标准及景观环境的承诺构成违约，应一次性给付业主 人均5000元违约金，总共约30余万元。 04年5月，被告开发公司经批准，在徐州市金山桥建设某小区住宅楼，并 印发销售广告和宣传材料，公布了该小区交房标准，承诺：保证广告宣传与 实际一致。经有关部门认定属虚假广告的，退款退息或按已付房款的3%赔偿。 资料上还宣传小区内绿化率达到40%，建有约2.5万平方米的坡地式绿化林荫 带营造的植物园，五大主题景观带，近万平方米的绿色健身休闲广场等。 06年4月，业主验房后才发现, 除了交房逾期200余天之外，房屋及周围环 境与开发公司的宣传出入也很大，卫生间无给水管道，厨房无地漏，室内无 可视对讲系统和宽带，有线电视接入，小区绿化率没有达到40%。原来承诺 的五大主题景观带及近万平方米的绿色健身休闲广场也被占用，建成了商品 房。为此，业主将开发商告上法庭，要求给付违约金。 庭审中，开发公司辩称，关于景观设计和绿地的广告宣传资料只是要约邀 请，不是合同内容，不应承担法律责任。3、胁迫Duress and Undue influence 甲以乙有贪污情事威胁举报，使乙同意 将家传青瓷以2万元低价出售，问： 1）合同效力 2）双方交易后，乙经思量发觉自己没有 任何违法情事，可否要求返还？条件如何？ 3）双方交易后，甲发觉该青瓷为以赝品， 根本不值2万元，可否要求撤销合同？因欠债不还，将对方绑架重新书写借据，效力如何？ 能否中断时效？4、乘人之危 日清晨，急于到医院分娩的孕妇王丽 在婆婆和丈夫的搀扶下来到马路边，准备乘坐出租车到 妇婴医院分娩，时值清晨，出租车极少，10余分钟后， 一辆出租车终于在王丽一家人身边停下，该车司机于凡 对王丽及家人称：该车是新车，孕妇乘坐会弄脏车座， 而且三人同时乘坐会增加燃油量（该车系按规定能同时 乘载4人的中型面包车），如果想坐，需要支付平时乘 车费用6倍的乘车费，否则不能上车，王丽的丈夫及婆 婆考虑到天色较早，搭乘出租车极为困难，且王丽的情 况紧急，于是同意按６倍于平时乘车费的款额支付服务 费。事后，王丽及其丈夫凭被告的车牌号码和被告出具 的乘车发票向人民法院起诉。5、显失公平2007年7月，消费者王某委托大连市世华留学中介 服务办理去美国麦肯尼斯大学留学并签订了《自 费出国留学中介服务合同》，依据省物价局、省 教育厅《关于出国留学代理服务收费标准及有关 问题的通知》中的规定，消费者如数缴纳了代理 费及通讯费，合计15000元。待接到中介方录取通 知书后，中介方要求消费者另行签订一份缴纳境 外服务费38000元的补充合同，否则不予办理录取， 对此要求，消费者心存疑虑，由于出国心切，也就 签订了此补充合同，并交清了这笔钱。如愿出国后， 消费者经与校方了解核实后，发现再次收取的境外 服务费中，有中介方擅自增加的收费项目，因此， 要求退还部分费用。三、撤销权及其行使 1、撤销权 2、行使 A、行使人 B、期间 C、内容 D、方式3、消灭第四节 效力未定 一、意义 二、类型 （一）限制行为能力人订立的合同 1、结构 限制行为能力人 追 认 法定代理人根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对 人时生效，合同自订立时起生效。 (解释2-11)相对人2、限制行为能力人之诈术 3、期间之起算 4、未作表示之意义 5、撤销通知之性质11、根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示 自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。 12、无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履 行合同义务的，视为对合同的追认。（二）无权代理人订立的合同 超越代理权 代理权终止 无代理权 代理权授予行为无效或被撤销无权代理无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始 履行合同义务的，视为对合同的追认。 （解释2-12）本 人代理人 效代 力理 未行 定为 相 对 人本人承认确定生效直接对本人生效 事由 本人拒绝承认 相对人催告、撤回 无代理权人赔偿责任确定不生效力 效果无代理权人无因管理甲委托乙，授予代理权，向丙购买 A画，乙发现B画较之于A画更具艺术价 值，乃以甲名义向丙购买B画，并付款， 受让画作。问： 1、乙的代理行为效力？ 2、B画所有权属于何人？ 3、甲丙之间法律关系如何？塞尚之两副名画本人死亡后之无权代理行为效力 甲委托乙代为放牧绵羊5头，嗣后甲死亡， 乙伪造甲授权书一份，将该5头羊出售给某饭 店。 问：1、甲继承人丙可否承认该代理行为？ 2、乙的行为是否构成无权代理？肯定说:某乙以代理人名义与某丙订约时,某甲虽 已死亡,系属无权代理人以代理人名义所为的法律行 为,系效力未定的行为,事后既经甲继承人承认,依据1 18-1,自可以发生效力. 否定说:乙以甲本人名义与丙订立合同时,甲已经 死亡,甲丧失行为能力,不可再为权利义务主体,权利主 体不存在之无权代理行为,不因事后其继承人承认而 生效力.（三）表见代理 1、意义 代理人虽无代理权，而因本人与代理人间有一定 事实关系存在，足使相对人信其有代理权，而与其为 法律行为时，法律仍使本人负授权责任的代理。 2、发生 1）由自己行为表示以代理权授予他人 空白合同书？ 盗用他人签章办理信用卡？ 甲让乙代为办理货车登记手续，乙趁机将所有45辆 货车全部挂靠在甲的废品收购站，后乙的某辆货车肇事， 问：甲的责任？06年11月3日，扬州中利公司业务经理韩良鳌鱼仪征新 建胶带厂签订输送胶带买卖合同一份，约定：扬州中利机电 公司向后者提供输送胶带一批。合同签订后，扬州中利机电 公司按约将货物发送到指定地点，世纪货物总价款 元。仪征厂收到货物后，先后支付货款260000元。07年1月 11日，仪征厂法定代表人在对账单上签字确认欠款数额为23 4996元，气候又支付5000，还欠货款229996元。 后，扬州厂起诉，要求支付剩余货款和逾期利息。仪征厂以 扬州厂指派了韩良鳌弟弟参与处理胶带质量问题并签字确认 为由，请求驳回诉讼请求。2）知他人表示为其代理人而不为反对者 甲建筑公司将承包工程转包给乙，乙雇佣丙等担任 小工，向丁等购买原材料，均以甲的名义进行，甲并不 在意，工人丙等可否向甲索取报酬？ 3、法律效果 1）应负授权人责任 2）表见授权人须有行为能力 3）无过失责任13、被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为 所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的 损失。（三）无权处分人订立的合同1、意义 无权利人以自己名义，就他人之权利标的物所 进行的处分行为。2、效力 A、权利人追认 B、无权利人取得标的物权利 a、法律行为取得 b、继承等 3、无权处分之数处分行为抵触？ 权利人承认可否任意指定？15、出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第 五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所 有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。四、法律效果 一）继续有效二）转三）无换效 财产返还――折价赔偿 赔偿损失 过错相抵 追缴财产思考题：追缴财产的性质？8（或15）岁甲趁其父乙出门之际，私自将父亲以 10万元购买之二手轿车卖给某废品收购站，乙回来发现， 即到废品收购站索要，始发现轿车已被收购站老板丙作 为废品轧成铁饼，问合同效力和如何处理？ 甲提出以2万元购买乙收藏之齐白石八骏图，乙不 允，甲以告发乙贪污威胁，乙无奈出售给甲。后经查实 乙并无贪污情事，乙可否撤销与甲之间的合同？设该八 骏图后经鉴定为赝品，只价值2000元，甲可否要求撤销？ 甲建筑公司将所承包某项工程转包给王某承建： 问：1、转包合同效力？2、如王某所建后经验收合格或 不合格，责任如何？甲将身份证以及印章交付于乙，委托办理暂住证， 乙提示甲的身份证，盖用甲的印章为自己的债务作保 证。效力如何？第五节 缔约过失 一、耶林的发现1961年，耶林法学年报第四卷： 从事契约缔结之人，是从契约外的消极义务范畴，进 入了契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务， 系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是 一个业已存在的契约关系，正在发展中契约关系亦应包括 在内；否则契约交易将暴露于外，不受保护，使缔约一方 当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生 了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时， 则回发生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指 不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简而言之，当事 人因自己过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效 成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。 ――王：《债法原理》，230。七旬老人王某，08年3月晨练完毕后到镇海某银行 买基金，被推倒摔伤，医疗费用6000元。向法院请求 赔偿。问：银行的责任类型？ 07年11月21日下午4时左右，一名孕妇因难产生命 垂危被送到朝阳医院西区医院。由于丈夫拒绝在手术 单上签字，在抢救了3小时后，医生宣布孕妇抢救无效 死亡。（肖直军案件）二、缔约过失责任与诚实信用 1、扩大了诚实信用原则在时间上的适用范围， 延伸及于订约准备或商议阶段。 2、使诚实信用原则，由行使权利及履行义务 的方法，进而作为发生先合同义务的依据，对于 建立合同关系上的附随义务，完善债务不履行制 度，深具意义。 3、缔约过失责任属于合同和侵权行为之外的 第三种民事责任，属于法定债的关系。不实告知三、适用范围致使合同未成立中断缔约 泄露秘密 恶意磋商 其他情形 意思表示不合致合 同 订 立 过 程 中未成立合同无效未致合同不成立：虽泄密但因其他事由 不成立合同。 1、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 或者提供虚假情况 2、泄露或者不正当地使用该商业秘密给 对方造成损失的 3、其他情形其后合同成立四、构成要件 一）合同订立过程中 订约意图：到百货公司闲逛 要求店员展示商品 二）先合同义务之违反 1、告知及说明义务的违反 1)缔约人无主动告知或说明的义务 A、资讯的取得需要成本 B、各方应自行取得必要资讯，不能仰赖 他人提供；否则双方将难以获得必要资讯，使 缔约失其效率。 C、磋商缔约应允许当事人有所保留，不 能尽泄底牌。饥饿的Rhodes人希腊的Rhodes发生饥荒，有某商人自 Alexandria 运来 稻米，以高价出售，其明知随后即有其他船只运米前来， 是否负有告知说明的义务？ De Officis, 3. 13美国内战期间，新奥尔良被封锁，不能运送香烟到国 外，价格大跌。Organ 获知即将解除封锁前数小时，自Laidlaw 以低价购买大量香烟；其后烟价暴涨， Laidlaw 以 受欺诈为理由，提起诉讼，要求撤销合同。 Laidlaw v. Organ,Wheat (15US) 178 (1817) ----Harris Tallon (eds.), Contract Law Today, Anglo-French Comparison, 1989, p167, 183.2）在一定条件下，当事人就缔约有重要关系事项， 亦应为告知和说明。 A、他方之询问； B、故意告知或隐瞒真实情况。 3）虽经他方询问，而不为告知，并不当然构成欺 诈。思考： 告知、说明义务与欺诈2、保密义务之违反1）不必对方之要求保密 2）泄露秘密与不当使用 3、恶意磋商4、其他违反诚实信用原则的行为 德国香蕉皮案件 某甲购买新车，在试车时，由于车刹车失灵， 导致车祸。依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后， 有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定 或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条 第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据 案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方 当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔 偿责任。（解释2-8）三）加害人的行为能力四）致他方受有损害 费用的支出 丧失订约机会 纯粹经济上损失五）侵害行为与损害之间具有因果关系五、法律效果 一）损害赔偿请求权 1、信赖利益 订约费用、准备履行所需费用、丧失订约机会的损害 目的在于使赔偿请求权人处于准备磋商中先合同义务 未被违反时，所应有的状态。二）合同成立、订立不利内容合同 撤销权的适用； 瑕疵担保责任。侵权责任法草案的安全保障义务第五章 合同的履行第一节 叙说一、意义 合同成立后，为实现其内容，法律上所赋予的效果或 权能。（债的效力）二、内容给付保持力 给付不能 声请强制执行 对内效力 给付拒绝 不履行 不完全给付 损害赔偿请求 给付迟延 债权人迟延 债的保全 对外效力 债权不可侵性 请求履行第二节 履行原则 一、诚实信用原则 Bona fides, 适用：德国：解释合同及当事人给付义务所遵守原则 瑞士、日本：扩展至于一般的权利义务（一）如何给付1、给付时期：大量物的给付，应给予准备期间 给付时刻：节假日或深夜2、给付地点：遇盗还钱；乘车还物；3、给付方法： （二）给付何物 1、种类物之变更权 2、一部清偿： 3、些微不足之给付思考： 自动取款机在合同履行中的地位二、情势变更原则 （一）意义 法律关系发生后，为其基础或环境之情事，于该 法律关系消灭前，因不可归责于当事人之事由，致发 生非当初所可预料之变更，如仍贯彻原定法律关系， 则显失公平，应对法律关系予以变更或解除的制度。 （二）立法例 1、汉摩拉比法典2、日耳曼法（三）要件26、合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于 一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法 院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件 的实际情况确定是否变更或者解除。1、情事之变更 2、发生于法律关系成立后消灭前 3、情事变更非当事人所预料且不可预料 仅一方预料到，则只未预料一方可以主张 4、因不可归责于当事人之事由发生 5、如仍贯彻原法律关系则显失公平（四）效力1、第一次效力： 1）增减给付 2）变更给付3）延期或分期给付 4）拒绝先为给付 2、第二次效力 1）终止合同：继续性合同 2）解除合同：一方长期分次给付，他方给付不 可分。 3）除去责任 4）拒绝履行情事变更不同于商业风险: 其一，商业风险属于从事商业活动所 固有的风险，作为合同成立基础的客观 情况的变化未达异常的程度；而情事变 更则是作为合同成立基础的环境发生了 异常的变动。 其二，对商业风险，法律推定当事人有 所预见，能预见；对情事变更，当事人 未预见到，也不能预见。 其三，商业风险带给当事人的损失， 从法律的观点看可归责于当事人；而情 事变更则不可归责于当事人情事变更原则与不可抗力之间的关系在于，不可抗力的发生 未影响到合同履行时，不适用情事变更原则；不可抗力致使 合同不能履行时，在德国法上由风险负担规则解决，在我国 合同法上发生合同解除，也不排斥风险负担，亦不适用情事 变更原则；不可抗力导致合同履行十分困难，便尚未达到不 能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情事变更 原则。三、适当履行原则四、协作履行原则五、经济合理原则第三节 履行规则一、履行规则之顺序 1、依据合同约定 2、协议补充 3、合同条款或交易习惯 4、62、63、71、72条之规则 二、具体之补充规则 一）当事人 本人 代理人 第三人 第三人利益合同 （由或向）第三人履行合同二）标的 1、质量 1）国家标准、行业标准――通常标准或特定标准 钻石金表案件之质量要求 质量标准之冲突？2）价格与报酬政府定价 政府指导价 合同订立时市场价格 价格罚则海宁某食品厂与顾某本是生意伙伴。09年6月，食品厂将顾某告到法院 索要货款。庭审中，双方争议焦点集中在08年3月的一份送货单上。食 品厂提供的送货单上食品单价为每箱118元，而顾某提供的食品单价却 是每箱88元。法官调查后获悉，争议货单上原来仅写了食品数量共120 0余箱，并未写明具体单价。事后，双方各自在送货单上填写了自己的 单价。虽然双方单价只差30元，但1200余箱就是3万余元。 最终，承办法官仔细核对双方近一年来的送货单，发现同样规格的食品， 双方一直以每箱86元的单价结算。为此，承办法官采纳了顾某提出的以 每箱88元单价结算的意见。 人民法院报案例1： 某手表厂为纪念毛泽东诞辰100周年，特制钻石金表。手 表厂与某公司的购销合同约定，表上之镀金为租金，表盘上 所镶钻石为“名贵奥地利钻石”，宝石为“名贵奥地利蓝宝石” 后该公司发现所镶钻石为人造钻石、人造蓝宝石，遂以“没 按质量约定，提供人造玻璃手表”为由，诉至法院。法院认 为，合同所称之“名贵”，非质量标准；且钟表业有除非在手 表中标明“天然钻石”，否则为人造钻石的习惯。现合同没有 约定，原告将其理解为人造钻石缺少根据，判其败诉。案例2： 日，原告单学泽与包中鹏签订了家具买 卖合同，合同约定，单学泽购买包中鹏生产的材质为红酸 枝木质家具共计21件（含沙发、茶几、床、床头柜、餐桌、 餐椅、衣柜、梳妆台、梳妆凳），家具价值73500元。双 方在合同违约责任中约定：家具材质为红酸枝，真材实料， 假一罚十。日，包中鹏将上述家具送至单学 泽家中并向买方出具了73500元的发票。单学泽在使用该 家具时对家具材质产生了怀疑，逐于日将所购 买家具中的一件餐椅，送至北京市家具质量监督检验站进 行材质种类的鉴定，鉴定结论为，“该家具不符合红酸枝 木类必备条件”。单学泽以此鉴定结论为依据将包中鹏诉 至法院，要求包中鹏按合同约定“假一罚十”的承诺赔偿 其735 000元。三）如何履行1、履行地点 1）货币――接受货币一方所在地 2）不动产――不动产所在地 3）其他标的――履行义务一方所在地 2、期限 1）期限利益之推定 2）随时履行与必要准备时间 3）提前履行与费用承担投诉人孙某与西丰县工商银行签订了购房贷款合同， 合同约定贷款7万元，还款时限为10年，因2007年银行贷 款利息上涨，投诉人查看了贷款合同后，发现有一条规 定的是贷款满一年后可提前还贷。投诉人发现自己符合 提前还贷条件，于是决定提前还贷，可是还完贷款才发 现，银行除了扣除应还的本金利息外，还扣除了3000元 左右的不明款项，包括保险费、公证费、提前还贷违约 金、房产证费等，最后还扣了一个300元，此款没有任何 收费依据。当投诉人与其理论时，工商银行也说不清楚， 只强调上边就这样规定的，不办就算了。3、履行方式 1）合同目的规则 2）部分履行与费用承担 4、履行费用之承担陆女士骑电动自行车上班，中途转乘地铁，该车存入 某存车处，上班后整天未离开单位。该存车处是一个封闭 场所，长期以来存车时一律不给存车凭证，先存车后收费， 且不给收费票据。陆女士18点下班后发现车丢失，遂要求 存车处赔偿损失。 张某去商场，将所提手包存入商场设置的免费存物处， 等逛完商场回来，发现手包丢失，要求商场赔偿。第四节 履行中的抗辩权 一、抗辩权叙说 （一）双务合同中对价关系债务之牵连性 1、成立上之牵连性 合同成立问题 2、履行上之牵连性 合同履行问题 3、存续上之牵连性 合同消灭问题 （二）抗辩权08年10 月12 日，候某驾驶捷达轿车与骑无牌燃油助力车的高某相撞，造成两 车受损，高某和乘坐助力车的朱某受伤，候某、高某负事故同等责任，朱某不 负事故责任。高某花去医疗费用2393.12元，其中乙类药957.20 元，朱某医疗 费用为22189.46元，其中乙类药2313.40元。 法院另查明，候某购买的捷达车挂靠于南昌某出租公司进行出租车营业，该车 在保险公司投保了交强险与机动车第三者责任险，高某、朱某起诉要求保险公 司、候某和出租公司赔偿。 法院审理认为，按照道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤 亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予 以赔偿。本案保险公司在交强险责任限额范围内应赔偿高某、朱某的事故损失。 该两人的医疗费用总额超出交强险规定的医疗费用赔偿限额，高某、朱某两人 在交强险的赔款分配应按其医疗费用的比例予以确定。交强险、第三者险合同 均约定保险事故发生后，保险公司根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事 故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在责任限额内核定人身伤 亡的赔偿标准，该约定不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。基本医疗 保险标准规定参保人住院期间使用基本医疗保险药品目录内的乙类药品，个人 先自付15% 再进入统筹按规定的比例自付，事故第三者非保险合同当事人，其 对保险公司未赔偿的乙类药部分，依侵权法律关系可要求侵权人事故车主候某、 车辆挂靠单位出租公司赔偿。候某、出租公司对事故第三者使用乙类药的必要 性、合理性未提出异议，其应承担该费用的赔偿责任。二、同时履行抗辩权 1、意义双务合同之各方当事人于他方当事人未为对待给付 前，可拒绝自己履行之权利。2、要件 1）因双务合同互负债务 2）他方当事人未为对待给付而向此方请求 甲车修好，进行交付，但因尾灯不亮，乙可否拒绝 支付全部修车费用？ 3）被请求一方无先为给付之义务 甲乙长期供货合同，约定甲先供货，乙后付款，乙 收到两次货物后，仅付一次货款，后甲可否拒绝供货？3、效力 1）必待援用，法院才能采纳 2）即使援用，不得作出原告败诉判决，也不得驳回起诉， 只能作出限制的原告胜诉的判决：“原告提出对待给付时， 被告即应向原告为给付”。 3）在相对人未为对待给付前，纵债务届清偿期而未清偿， 也不承担迟延责任。 4）解除权发生以给付迟延为要件，因而相对人欲解除合 同，必先自己提出给付。 5）附有同时履行抗辩权之债权，不得以之为自动债权主 张抵销，否则，无异于变相剥夺相对人之同时履行抗辩权。 郑玉波：《民法债编总论》，351日甲公司与乙公司签订了一份 购销合同，约定乙公司向甲公司订购总价款为50万 元的挖掘机一台，规定甲公司送货上门，交货日期 为日，当日乙公司向甲公司支付了10 万元预付款，同时约定8月20日前付20万元，货到 乙公司验收付款，运费由甲公司承担，如一方违约， 要承担违约金20000元。签约后，乙公司于8月20日 按时支付给甲公司20万元。甲公司用汽车将货物于 9月14日运至乙公司指定的地点，并向乙公司提供 了相关的质量证明。但由于乙公司未能筹集到20万 元的尾款，货物始终未能卸车交付。甲公司等待数 日后，于日带货离开乙公司，乙公司 人员追至途中与其协商，但由于仍不能付足余款， 甲公司将货物拉回。乙公司为此提起诉讼，要求甲 公司返还预付款30万元，并偿付违约金。三、先履行抗辩权 1、意义 2、要件 1）双务合同互负债务 2）有先后履行顺序 3）债务已届清偿期 4）先履行一方未履行或所提出履行不合约定05?6．甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去 时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒 后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费 为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？ A．是行使同时履行抗辩权 B．是行使不安抗辩权 C．是自助行为 D．是侵权行为甲公司（承租方）与乙公司（出租方）于日签订《房屋 租赁合同》，约定租赁用途为餐饮、住宿；租期十年；年租金 70万人 民币；付款方式：首次付款70万，开业前再付70万。两年后，一年一交， 先交款后使用；乙公司于合同签订后三个月内完成房屋配套工程、天然 气管道工程及消防达到要求。 合同签订后，甲方依约将第一年租金支付乙方。但乙方却未按合同 约定期限完成房屋配套、天然气管道输入及消防也没有达到要求。直到 日，乙方才完成上述合同义务。 日，乙方向甲公司发出催款通知书，要求甲公司支付 第二年租金。同时，乙公司同意在第二年租金中扣除让出的三个月租金 （即违约赔偿）。 甲公司不同意上述要求，认为乙公司迟延履行达一年之久，只扣除 三个月租金不足以补偿自己的损失。于是明确提出书面要求乙公司扣除 十个月房租，该房租可以由乙方返还甲公司后，甲公司再向乙公司支付 第二年租金，也可以从第二年房租中抵扣，否则，甲方不支付乙公司第 二年房租。四、不安抗辩权 一）意义 双务合同当事人之一方，应向他方先为给付者， 如他方财产，于订约后显形减少，有难为对待给付 之虞时，于他方未为对待给付或提出担保之前，可 拒绝自己之给付的权利。 二）要件 1、因双务合同互负债务 2、当事人一方应向他方先为给付 3、他方财产于订约后显形减少 1）经营状况严重恶化； 2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 3）丧失商业信誉； 4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的 其他情形。 4、须财产之减少有难为对待给付之虞三）效力 于他方未为对待给付或提出担保之前， 可拒绝自己之给付，――中止履行，而不 负债务不履行之责任。 错误行使的责任：违约 及时通知――适当担保四）消灭 他方当事人已为对待给付 他方当事人已提出担保 他方当事人对待给付债务已届清偿期默示预期违约与不安抗辩权： 1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先 后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。 2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方， 而默示预期违约可由当事人任何一方主张。 3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财 产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的 理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约； 其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表 明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。甲、乙二公司经友好协商，于日签订合同一 份。合同约定甲公司于日将货物运送到乙公司的 所在地，乙公司于货到三日付清全部货款。合同生效后，甲 公司抓紧时间准备货源，以保证在合同约定的交付时间将货 物运送到乙公司。 今年3月1日，甲公司将货物装车完毕。正准备发车时， 突然接到业务员的电话，得知乙公司因欠某银行而被银行起 诉，现已进入执行程序，乙公司早已是资不抵债。甲公司得 知这一消息后，大吃一惊，急忙与乙公司电话联系，以确定 此信息的真伪。在得到乙公司的确认后，甲公司要求乙公司 提供担保，否则不提供送货。乙公司明确表示拒绝提供担保， 并警告甲公司如不按时送货，乙公司将追究甲公司的违约责 任。05?55．甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6 日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归 还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙 的行为，下列哪些说法是错误的？ A．是行使同时履行抗辩权 B．是行使不安抗辩权 C．是行使留置权 D．是行使抵销权03???? ?36.出现下列何种情形时，一般保证的保证人 不得行使先诉抗辩权？ A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属 居住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的 第三人表示放弃先诉抗辩权第六章 合同的保全第一节：从一般担保到合同保全一、合同保全之结构担 保 特定财产 债务人总财 产责任财产 保 全第二节 代位权 一、意义 债权人为保全其债权，可以自己名义，行使债务人 权利之权利。 1、是债权效力之一，非从属于债权之从权利。 2、为实体法上权利，非诉讼法权利 3、固有权，非代理权。 二、结构债权人债务（权）人次债务人三、要件（解释1-11） 1、债权人对债务人的债权合法 2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 债权还是权利? 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期 债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有 的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未 能实现。 次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使 其到期债权情况的，应当承担举证责任。解释1-13 3、债务人的债权已到期； 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。1）须非债务人专属权 专属权：享有上专属与行使上专属 基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退 休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、 人身伤害赔偿等权利。 2）须非禁止扣押之权利 不得为强制执行之权利 四、行使 1、方法 以自己名义 2、行使方法 以保全债权必要，原则上限于管理行为。五、代位权之效力 1、对于第三人效力 原债务人所有之抗辩，均可对抗债权人 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向 债权人主张。（解释1-18-1） 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人 负担，从实现的债权中优先支付。解释1-19 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理 后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务， 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系 即予消灭。解释1-20 2、对于债务人之效力 债务人对该权利之处分受到限制。3、 对于债权人之效力 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超 过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负 债务额的，对超出部分人民法院不予支持。解释1-21 1）平等受偿 由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债 务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即 予消灭。 2）法定委任，请求代位费用 3）费用发生于债务受领或保管时，可留置。05?甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。 戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。 85．下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？ A．丙、丁的保证都为连带责任保证 B．丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任 C．若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效 D．若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任 86．下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？ A．若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任 B．若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权 C．甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任 D．若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任 87．若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确？ A．乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还 B．丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿 C．甲不能对戊的房屋行使抵押权 D．倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算 88．若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？ A．该协议在通知甲后发生效力 B．如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任 C．甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任 D．若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响第三节 撤销权 一 、意义 债权人对于债务人有害于债权之行为，可声请撤销的权利 二、要件要件 客观要件 无偿行为 1、债务人放弃其到期债 权或者无偿转让财产 2、其行为以财产为标的 3、其行为有害一般债权 有偿行为 1、债务人明显不合理的 低价转让财产 2、同前 3、同前 4、受益人为恶意 撤销权的产生（以债权 人债权为限） 必要费用由债务人承担主观要件 法律效果?18、债务人放弃其未到期的债权或者放弃债 权担保，或者恶意延长到期债权的履行期， 对债权人造成损害，债权人依照合同法第七 十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院 应当支持。???19、对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的 低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判 断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者 市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市 场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理 的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易 价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人 民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十 四条的规定予以撤销。（二）法律效果说明 A、撤销利益之归属 1、 自始不具有法律效力，即免除债务的，视为未免除； 转让财产的，视为未转移 2、 债权人不能受领因撤销而由受益人和受让人返还给 债务人的财产。B、撤销费用之承担因提起撤销权之诉而发生的律师代理费、差旅费等必要费用 1、 律师代理费的标准应当依照国家司法行政部门规定的律 师收费标准合理确定； 2、 差旅费应当依照国家有关部门规定的差旅费标准合理确 定； 3、 其它必要费用由人民法院根据个案情况和实际发生的必 要的合理支出确定，包括通讯费、文印费等。 4、 如第三人（受益人和受让人）对债务人实施危害债权人 利益的行为存在过错，则该第三人应当适当分担上述费用， 具体分担比例由人民法院根据第三人的过错大小确定。2005年5月，王某向张某借款200万元，并出 具借条称自日起还款，至2006年12月 30日还清。之后王某一直未还款，张某遂将王某 诉至朝阳法院。法院经过审理，最终判决王某偿 还200万元欠款。判决生效后王某一直未予偿还， 据其称：自己没有能力偿还张某的债务。可张某 经过调查得知：日，王某曾与第三 人马某签订了一份“二手房买卖合同”，约定马 某购买王某所有的一套建筑面积为179.83平方米 的房产，房产总价120万元。于是，张某再次起 诉至法院，认为王某将房产低价卖出是违法行为， 要求法院判定王某与马某的交易无效。03?? ? ? ?42.下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些 符合法律的规定？ A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债 务诉讼时效中断 B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债 务诉讼时效不中断 C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保 证债务诉讼时效中断 D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保 证债务诉讼时效不中断05?9．甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准 备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元 卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004 年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决 定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能 够得到法院支持？ A．请求宣告甲与丙的行为无效 B．请求法院撤销甲与丙的行为 C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D．请求丙承担侵权责任06年年初，李某向张某借款5万元做贩卖蔬 菜生意，由于车辆在外地发生交通事故，致 使李某丧失偿还能力。06 年底，李父病故， 留下价值约60万元的房产一处，李某放弃继 承权，将其父遗产全部归其母所有。张某将 李某诉至法院，要求确认李某放弃继承 权的行为无效。放弃继承还是继承权 继承资格与继承权的区分第七章 合同的变更与转让第一节 合同变更一、合同变更合同成立后，合同当事人对合同内容的改变。 协商一致 手续办理二、变更要件约定不明确的效果推定――未变更消费者李先生于07年12月14日在葫芦岛市中心医院住 院，该院25日通知消费者由于市医保年终结账，要求消费 者先办出院手续，在患者没有出院的情况下再次办理入院 手续并再次缴纳门槛费700元。消费者12月14日入院，12 月30日出院。消费者14日住院时已经交过700元门槛费， 25日在消费者没出院的情况下，葫芦岛市医院又要求消费 者交了700元门槛费。门槛费与封顶费第二节 合同的转让 一、意义合同成立后，尚未履行或者尚未完合履行之前，合同当事人对合同 债权债务所作的转让，包括债权转让、债务转让和债权债务概括转让。 1、依法成立的合同 2、非不的转让的合同 根据合同性质不得转让； 按照当事人约定不得转让； 依照法律规定不得转让 3、意思表示一致 4、需经批准或登记的，应办理有关手续。二、债权转让债权让与债权人 通 知 债务人 甲公司积欠乙公司债务50万元， 后乙公司因欠丙公司40万元，乙乃 将对甲公司的债务与丙约定由丙