《外交保护的条件》_优秀范文十篇
范文一：对跨国公司行使外交保护的条件作者：董箫社会科学论坛 2007年12期一、研究跨国公司外交保护的意义跨国资本流动的主体主要是跨国公司，所以对海外投资的保护实质上就是对跨国公司投资的保护。引起投资保护的原因可以分为两大类：一是由于投资东道国的政府措施，如国有化或征收、政府对与外国投资者签订的合同的废除（或单方面修改）。二是由于其他措施，如行政管理和法律程序上的不公正或司法拒绝。前者一般会对投资者的经营造成重大影响，甚至会终止外国投资者在投资东道国的经营。后者将置投资者于不利境地，但一般不会导致外国投资者在投资东道国经营的终止，虽然这类措施的规模较小，不足以从根本上影响投资，但也会对外国投资者造成威胁，依据其影响程度的大小和采取此类措施的意图，这类措施可能构成“间接征收”①。如果一家跨国公司在东道国遭遇上述处境，且无法通过东道国的法律途径获得合理解决，在与该跨国公司有联系的其他国家，如该公司注册地所在国家或对该公司拥有控制权的股东所在的国家能否出面来保护该公司的利益？如何认定一家跨国公司的国籍国从而确认有权为其提供保护的国家？在采取保护措施之前应当具备哪些条件？这些问题是本文拟探讨的内容。在正式讨论上述问题之前，有必要对外交保护的基本含义给予阐述。习惯国际法认为，如果一个外国人的权利在居留国遭遇损害，无法得到主张，那么其可能向其母国（国籍国）请求帮助。“虽然外国人在进入一国领土后就立即处于该国的属地最高权之下，但是，他们仍然在——正如1967年《维也纳外交关系公约》第三条（一）（乙）项所承认的——他们本国的保护之下”②。外国人的国籍国出面为其在外国民提供保护的权利在国际法上称为外交保护权。这种保护权的行使实际上是基于属人管辖权原则（对在本国境外的国民所拥有的管辖权）而产生的一项法律权利。“当个人受到另一个国家违反国际法行为的损害时，在无法通过正常途径求得解决的情况下，这个人的本国有权为他行使保护，这是国际法的基本原则。为本国人提起诉讼，为本国人采取外交行动或诉诸国际司法程序，国家也就是在维护自己的权利，维护保证国际法规则得到尊重的权利”③。外交保护的对象，是一国的国民，既可以是一国的公民（自然人），也可以是法人（如公司）。根据习惯国际法，如一国欲对其利益受到东道国侵害的公司行使外交保护权，须满足两个基本条件。其一，该公司具有行使外交保护权国家的国籍。其二，该公司须已经用尽了东道国的当地救济手段。近年来，随着国际法实践在外交保护领域的不断丰富，前述两个基本条件的内容也在发生变化，表现在具体内容更为丰富、例外情形的认定更为复杂。联合国国际法委员会第五十八届会议（日至6月9日和7月3日至8月11日）通过的《外交保护条款草案》④集中反映了国际法在外交保护领域的新发展，本文结合该条款草案的规定，对跨国公司外交保护的条件做一分析和阐释。二、哪个国家有权行使外交保护：跨国公司国籍的确定在跨国公司的利益受到东道国不法行为侵害时，哪个国家有权出面行使外交保护权，是我们面临的首要问题。在国际法层面上，国籍是个人与国际法之间的主要联系⑤。虽然国际法的发展正在进入这样一个阶段，即个人在某些情况下可以在国家没有介入的情况下获得权利，但是，在国家作为基础的世界体系中，只有以国家作为中介，个人方能获得国际法赋予的完整权利⑥。外交保护权究其根本是国家属人管辖权的表现，因此外交保护的对象必须具有该国的国籍，只有通过国籍这条纽带才赋予了国家对权利受到侵害的个人（包括公司）行使外交保护的权利。对于被保护国民国籍的确认原则，在国际法实践中似乎存在着不确定性和变化性。在澳特鲍姄案(the Nottebohm case)⑦中，国附法院认为：被保护国民仅具有保护国的国籍是不够的，在行使外交保护的国家和被依护的国民之间的必须存在真正的联系(genuine link)。而在巴塞罗那电车公司案(Barcelona Traction case)案⑧中，国际法院则强调：根据国际法一般原则，当一个外国公司遭受不法行为侵害时，只有该公司所属的国家可以代表该公司提出主张。澳特鲍姆案中所适用的“真正联系”功则被否定，理由是该原则并没有被普遍接受。但是法院同时认为，意图提供保护的国家与被保护的公司之间应存在富有意义的联系 (meaningful link)，因为该案件涉及哪个国家对一家在加拿大注册但是其多数股东为比利时人的公司提供外交保护的问题，法院最后判定：国际法将对公司实体的外交保护权授予公司按照其法律成立并在其领土内拥有注册办事处的国家，在本案中即加拿大。国际法院驳回了比利时的诉讼请求，认为该国在本案中并无法律利益(legal interest )，尽管比利时认为该国与本案所涉及的巴塞罗那电车公司具有更为真正的联系。是否认可某公司法人为本国国民（即授予该公司法人以本国国籍）是一国的内部事务，国家可以根据本国的法律规定行 事。对于如何确定公司法人的国籍，国际社会存在多种做法：(1)以公司登记国为公司的国籍国；(2)以公司股东所属国为公司的国籍国；(3)以公司的主要营业地所在国为公司的国籍国；(4)以公司管理中心所在国为公司的国籍国⑨。此外，还有实际控制地说、复合标准说（即将法人的住所地和法人的注册登记地结合起来确定法人的国籍）。但是为了外交保护的目的，有必要确立一项统一的标准。在前述巴塞罗那电车公司案中，国际法院为确认一公司法人的国籍设定了两个条件，即公司的国籍国是： (1)公司依照该国法律成立；(2)公司在该国存在注册办事机构。除此之外，国际法院指出，行使外交保护的国家和公司之间还需要某种“永久和密切的联系”。关于公司国籍的确定，联合国国际法委员会拟定的《外交保护条款草案》第9条规定：为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商业活动，而且公司的管理总部和财务总部均处于另一国时，那么该国应视为国籍国。依照该条款的规定进行分析，能够对公司法人行使外交保护权的国籍国必是二者之一：或者是公司依照其法律成立的国家，或者是公司管理总部和财务总部所在的国家。如果公司的管理总部和财务总部分处不同的国家，则公司成立地所在国家仍然是有权行使外交保护的公司国籍国⑩。外交保护中的“国籍连续原则”( doctrine of continuous nationality)得到了习惯国际法的认可。但是，对于国籍连续保持的起点和终点的计算上则存在着不同意见。在解决投资争端国际中心(ICSID)审理的鲁汶集团公司诉美国(Loewen Grouo Inc.v. USA)案(11)中仲裁庭认为：国籍连续保持“必须从引发争议的事件发生之日，到争议解决之日。”这一观点引起了广泛的批评，因为在这两个期日之间，公司可能因为各种原因改变国籍，因为国际争议的解决可能耗费数年时间，要求利益受损害的公司必须无条件的保持某国国籍显然有失公平。联合国国际法委员会拟定的《外交保护条款草案》没有采用鲁汶集团公司诉美国案仲裁庭的意见，该条款草案第10条第1款规定：一国有权为在受到损害之时是其国民，并在正式提出正式求偿之日仍是其国民的公司行使外交保护。根据该规定，连续持有国籍的期间为公司利益受到损害之时到国籍国提出正式求偿的时间。这一规定意味着，如果在保护国提出正式求偿之后，公司的国籍发生了变化，这一求偿仍然是有效的，保护国并不因此丧失行使外交保护的权利。三、对公司股东的外交保护问题国际法院在巴塞罗那电车公司案中指出，根据国内法律制度普遍认可的规则，关于公司的概念是建立在对公司权利和股东权利严格区分的基础之上的。对于公司的不法行为往往给他的股东造成损害，但这不意味着公司及其股东都有权要求外交保护。只有对属于股东自身的权利受到伤害时才有资格得到外交保护。国际法院认为：国际法的一般规则只认可该公司所属的国家为寻求赔偿的目的行使外交保护，没有一条国际法规则明确授予股东所属的国家此种权利。联合国国际法委员会《外交保护条款草案》基本吸收了巴塞罗那案中国际法院所持的观点。该草案第11条规定：“在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：(a)由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不复存在；或(b)在受到损害之时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。”对于(a)款情形，认定公司是否“已不复存在”，应当按照公司成立地国家的公司法来进行。对于(b)款情形，是指根据投资东道国的法律规定，在该国投资则必须设立具备该东道国国籍的公司，在这种情况下，公司的国籍国即为投资东道国，显然不可能为公司所受损害行使外交保护权。授予股东国籍国行使外交保护权的权利，是一项合理的制度安排。国际司法实践已经接受了这项对公司外交保护中的例外规定。在艾尔西电子公司案(Case Concerning Elettronica Sicula S.P.A.)(12)中，国际法院允许美国就一家美国人拥有全部股份的意大利公司所受的损失针对意大利提起求偿程序，意味着国际法实践对股东国籍国行使外交保护的权利的认可和接受。对于直接伤害股东权利的行为，股东有资格要求本国行使外交保护，国际法院在巴塞罗那电车公司案中认可了这条原则。联合国国际法委员会《外交保护条款草案》第12条对此给予了确认：“在一国的国际不法行为对股东本人的权利，而非公司的权利，造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国均有权为其国民行使外交保护。”四、用尽当地救济原则及例外一国对其公司行使外交保护，并不意味着一旦其公司受到另一国国际不法行为的侵害，公司国籍国便可以直接行使外交保护。对一国国民所遭受的损害行使外交保护必须以用尽东道国救济方式为其前提，这便是外交保护中的用尽当地救济原则(doctrine of exhaustion of local remedies)。1959年，国际法院在国际工商投资公司案(Interhandel case)中指出：“在提起国际诉讼前须用尽当地救济已http:///article/外交保护的条件.htm构成习惯国际法的一项确定的规则，这条规则在实践中得到了普遍遵守。在诉诸国际司法前，国际不法行为发生地国家应该有机会在本国司法体制中通过自己的手段予以救济。”(13)之所以将用尽当地救济作为外交保护的前提条件之一，是因为外交保护的行使依据在于国籍国对其国民享有属人管辖权。但是，一国行使其属人管辖权必须以不损害另一国属地管辖权为前提。任何主权国家都有权在本国行使其立法、司法和行政权力，对于其领域内的一切人、事、物都享有排他的管辖权，外国人负有遵守所在国法律、法令和规章的义务。因此，外国人一旦受到所在国国际不法行为的侵害时，国籍国应当首先尊重加害国的救济方式，以便补救，而不是直接诉诸外交保护，这样才能避免不必要的国家间纠纷。但是，用尽当地救济原则只适用于请求国通过其国民“间接”受到伤害的情况，如果请求国本身因另一国的不法行为而直接受到损害，则不适用用尽当地救济原则，国家可以直接提起求偿。对于当地救济的内容，应当包括所在国可利用的一切救济手段，包括立法手段、司法手段、行政手段。国内救济的内容，既可体现为司法判决、仲裁裁决，也可体现为其他国内有关主管机关的处理、决定；仲裁机构，不仅指国内仲裁机构也包括协商指定的第三者仲裁。外国人的合法权益受到侵犯时，应根据所在国的法律，依其法定程序向所在国司法或仲裁机关申诉，按该国审级规定，直到终审为止。在诉讼审理过程中，有关事实问题的鉴定、法律问题的解释和适用，一概依照所在国法律规定为准，不能任意以所在国司法不健全或法制不完备等为借口，回避国内救济。但是，用尽当地救济的要求也不是绝对的，不区分情况一概要求受害者用尽当地救济之后才能寻求本国外交保护，当所在国当地救济不可能或不合理的情况下，可能使受害者得不到任何救济。因此，联合国国际法委员会《外交保护条款草案》第15条规定下列情况构成用尽当地救济原则的例外情形：(a)不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种有效补救的合理可能性；(b)救济过程受到不当拖延，且不当拖延是由所指应对损害负责的国家造成的；(c)受害人与所指应负责的国家之间在发生损害之日没有相关联系；(d)受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性；(e)所指应对损害负责的国家放弃了用尽当地救济的要求。五、结语随着国际法实践的发展和不断丰富，有关公司的外交保护规则也在不断发展之中。联合国国际法委员会对关于公司外交保护的条文的拟定是对以往国际法的实践，如引人注目的巴塞罗那电车公司案所确立的规则的完善和发展，特别体现在：在接受以公司成立地所在国作为国籍国的基础上，允许在例外情况下将与公司有更密切联系的国家（公司管理总部和财务总部所在地的国家）认定为公司的国籍国。在对股东的外交保护问题上，在确认由公司而不是股东的国籍国行使外交保护权的原则的同时，也允许股东国籍国在例外的情况下行使外交保护权。在用尽当地救济原则问题上，在确立该原则为行使外交保护权提起国家求偿的前提条件的同时，对豁免该前提条件的例外情况做出了规定。这些发展应该认为反映了习惯国际法在当代社会的发展，有助于避免国家之间因细小问题发生政治冲突和对外交保护权的滥用。注释：①周忠海等：《国际法学述评》第794页，法律出版社 2001年版。②⑤詹宁斯、瓦茨修订《奥本海国际法》第332、297页，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版③常设国际法院马佛罗马提斯案意见（1925年，希腊诉英国）。参见陈致中编著：《国际法案例》第308页，法律出版社1998年版④联合国大会正式记录第六十一届会议补编第10号 (M/61/10)。⑥Malcom N.Shaw,International Law,5 th Edition,p.722,Peking University Press(2005).⑦ICJ Reports,1955,p.4.⑧ICJ Reports,1970,p.3.⑨周忠海：《国际经济关系中的法律问题》第8页，中国政法大学出版社1993年版。⑩See Commentaries on the Draft Articles,UN M/61/10,p.55，(11)ICISD Reports,vol.7(2005),p.442 at para.225.(12)ICJ Reports,1989,p.15.(13)ICJ Reports,1959,p.3.作者介绍：董箫，中国政法大学国际法学院2006级博士研究生
范文二：论跨国投资公司外交保护的两个前提条件(龚繁荣)论跨国投资公司外交保护的两个前提条件 [1]龚繁荣上传时间:[内容提要]随着全球一体化经济的迅猛发展，跨国投资、尤其是跨国公司的跨国投资越来越成为普遍和经常的行为，伴之而来的投资争端也越来越多。如何保护投资者（包括跨国投资公司）的利益、投资者母国与东道国如何在争端解决过程中协调关系成为国际投资中的一个热点和难点问题。本文拟从外交保护的角度，对跨国投资公司母国行使外交保护权的两个前提--国籍原则和东道国当地救济原则--作一个简单分析。[关键词]外交保护 国籍 东道国当地救济[正文]外交保护（diplomatic protection）是指一国对于其国民或法人在海外受到所在国机关或官员的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时，可以自己的名义、采用国家间的程序要求侵害国予以补救的权利[2]。国家对其国民外交保护是国家的主权行为，是根据国家的属人优越权（personal supremacy），亦称属人管辖权确立的，即国家对具有本国国籍的人所享有的管辖权。诚如王铁崖先生所言：外交保护是"一国对于其国民所实行的保护。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利--保证国际法规则受到尊重的权利"[3]。 一国国民或法人进入别国国境，其本国依照属人法仍然具有保护的权利。但是，这种保护也不是无限制的，它必须满足以下前提条件：1.该国民或法人受到了所在国的侵害；2.该所在国的行为构成了违反国际义务应当承担国际责任的行为[4]；3.该国民或法人具有保护国的国籍；4.这种国籍的持有具有持续性，即持续国籍原则（continuous nationality principle）；5.用尽东道国当地救济（exhaustion of local remedies）。由于跨国投资公司的外交保护问题涉及到对公司的保护、对股东的保护、遇有争议时管辖权的冲突以及卡尔沃条款(Calvo clause)的限制等问题，因此，对跨国投资公司外交保护主体的确立、国籍的确立以及如何与卡尔沃条款相协调成为跨国投资公司的国际法问题上分歧较大的领域之一[5]。一、 跨国投资公司外交保护权的主体从经济学意义上讲，公司是股东为了实现其经济目的而投资创立的拟制法人，公司的兴衰与股东的利益休戚相关。那么，能否由此导出：当公司遭受损害时，其股东就必然地可以采取一定的行为？或者股东的母国就可以行使外交保护权了呢？1970年国际法院审理的巴塞罗那公司案(the Barcelona traction,light,and power company case , Barcelona traction in short)揭示了这一问题。该案的实质问题核心在于确定，当作为加拿大法人的巴塞罗那公司中的比利时股东因公司所在国西班牙针对该公司本身的有关措施而遭受损害时，比利时是否有权进行外交保护。由于当时的国际法在国家对待公司和股东的权利问题上没有确立任何明确的规定，法院于是认为它必须援引有关的国内法规则（municiple law）。根据各国国内法律制度普遍接受的规则，在有限责任公司中，公司与股东在法律地位和法律权限上是有所区别的。只要公司作为一个法律实体依然存在，股东对公司的财产就没有任何直接的权利。公司运行机制的特点是，只有公司才能代表自己采取行动。一项不法行为对公司造成损害(infringe)，通常也会给它的股东造成损害，但是，这并不意味着公司和股东都有权要求侵害方赔偿。因为在这种情况下，是公司的权利（right）受到损害，股东只是其利益(interest)受到影响，并非影响其权利（right），因此，只有公司才能采取适当的行动。法院在这里区分了三个名词：财产（property）、权利(right)和利益(interest)，认为只有权利受损才有诉诸行动权，可谓国际法上的一大创举，也表明了国际法是不断发展着的系统。法院认为，即使公司不过是股东实现其经济目的的手段，但只要它是实在的，它就独立存在，因而股东的权利与利益与公司的权益相分离，仅针对公司和侵犯公司的权利的行为不涉及对股东负责任，即使后者的利益受到影响。"公司具有独立的法律人格，具有自己独立的财产，具有能以自己的名义独立进行民事疃?囊欢ǖ姆?赡芰Γ??懒⒂诠啥??嬖冢?妥约旱男形?懒⒊械Ｔ鹑危??啥?诠?局忻挥卸懒⒌姆?傻匚唬?辉诠?局邢碛欣?妫?鞘找嫒恕?[7]法院在判决报告中还谈到了法人人格否定（disregarding the legal entity）或"揭开公司面纱"（lifting or piercing the corporate veil）。事实上，这种理论只有在特殊的情况下为了特定的目的才会被认为是合理和公平的。它一定是在相关实体法难以救济受损害的当事人时才发挥作用，它是作为一种对股东滥用公司法人格和股东有限责任行为导致的不公平事实进行事后规制的手段，应是在实体法已经无法完全救济受损害的当事人利益时，为着公平、正义之永恒价值目标的实现，配合各种实体法而运用于不同的具体场合的机制。换言之，如果相关的实体法可以制裁股东滥用公司法人格和股东有限责任的行为，特别是能足以弥补受损害的当事人，则无必要使用公司法人格否定理论。本案中，这些条件都不能满足，因而公司法人格不能适用[8]。在某些方面，国际法不可能规定具体案件中的特殊规则。在具体情况下，遭受不法行为直接损害的公司明显地被赋予权利，而其股东则不然。因此，公司的地位依赖于两个实体法规则：国际法和国内法；股东则只具有国内法明确赋予他的权利，而国际法上没有规定这种权利。因此，对公司的外交保护一般只能由公司的国籍国行使，而不能由股东的国籍国行使，即使这个一般原则也可能存在某些例外[9]。二、 跨国投资公司国籍的确定由于国际经济活动范围日益扩大，某一公司为甲国人集资所组成，但其登记注册地在乙国，董事会或管理中心设于丙国，而实际经营的业务却在丁国的情况屡见不鲜。对于如何判定一个法人的国??苯窆?噬缁嵘形薅?邸：Ｍ庵苯油蹲势笠凳欠窬哂卸?拦?姆ㄈ斯??饕?【鲇诙?拦??扇范ǚㄈ斯??谋曜肌９?噬贤ㄐ械娜范ǚㄈ斯??闹饕?龇ㄓ校?br>1. 法人住所地说。此说认为法人的住所在哪一国家，便应认定该法人属哪国法人。但对于何处是法人的住所，又有两种主张：一种认为法人住所应在其管理中心[10]，亦即法国所称的"真实所在地"（le siege social reel）；另一种则认为法人住所应在其营业中心或开发利用中心地。2. 实际控制地说。认为法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍，故在战争时期用以判定敌性法人具有重要意义。但在实际生活中却有很多困难，例如发行无记名股票的公司、股东经常变动的公司以及应依人数多寡还是出资额大小来确定公司的国籍都绝非易事，故实践中很少采用。3. 法人登记地说。主张某一公司在哪一个国家登记注册则为哪一国的法人。英美国家大多采此说。1971年美国第二个《冲突法重述》认为："商业法人的有效成立，必须符合其成立地所在州法律规定的条件，而不管其活动地，或者董事、经理及股东住所地的法律作何规定。"[11]巴塞罗那公司案中也采纳了这种主张。4. 法人设立准据法说。这种主张认为，法人都是依照一定国家法律的规定并经该国家的批准而成立的，所以应以法人成立时所依据的准据法作为确定法人国籍的标准。日本持此观点，且目前此观点有逐渐占据优势的趋势[12]。5. 复合标准说。即将法人的住所地和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍。1956年在海牙召开的第七届国际私法会议上通过了《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》，该公约采用了这种复合标准[13]。根据国际实践，国籍是个人与一个国家的人口有密切联系这一事实的法律表述，只有当国籍把个人与赋予国籍国的这种密切联系转变为法律关系时，它才使该国有行使外交保护的权利。1955年国际法院审理"诺特鲍姆案"（Nottebohm case）确立的"真实有效国籍原则"（the real and effective nationality）即是一个明证[14]。而法人与国家则没有这样的密切联系，国际法院的判例实践也表明，虽然国籍同样表示它与所属国的一种法律关系，反映着它与其国籍国的权利与义务关系，从国际法上，其国籍国对它同样有保护的权利，所在国同样有保护的义务，但国际法并不像要求个人一样对法人也适用实际国籍的理论[15]。詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》指出：至于一个国家对于一个虽具有它的国籍但其中的重大利益由非国民拥有的公司的保护，"巴塞罗那牵引公司案"（1970）似乎表明（尽管并未直接认为），作为一般规则，该公司的本国仍可保护它。然而，在这种情况下，有效联系概念究竟可以达到多大程度的作用尚不清楚[16]。三、 东道国当地救济原则1. 涵义。也称用尽当地救济原则，在国际法上，它是指外国人与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国的法律规定的一切可资利用的救济手段之前，不能要求国际程序解决，该外国人的本国政府也不能行使外交保护权，追究该东道国的国际责任（state responsibility）。在处理外国投资者与东道国的争议时，东道国的属地管辖权(territory jurisdiction)相对于外交保护角度的属人管辖权(personal jurisdiction)具有优先适用性。"当地燃梅椒ǖ那惺涤镁∫?笸夤?瞬唤霾捎盟?芄焕?玫氖抵市跃燃梅椒ǎ??乙??靡谰莸钡胤?伤??苤?涞某绦蛏系谋憷?跫?[17]。在国际法上，除非另有约定，按一般规则，"用尽"一词包括两个方面的要求：（1） 必须使用完当地所有可适用的行政和司法诉讼程序（包括上诉程序）。如果当事人没有用完所在国的全部救济办法或没有用到最终的审级，则他的本国不能行使外交保护权。国际法院审理的居间公司案[18]表述了这一原则。（2） 必须充分和正确地使用国内法中所有可以适用的行政和诉讼程序上的手段，凡符合所在国诉讼法程序所要求的必要手段，如传讯证人、提供必要的文件、证据等，即应当使用尽这些救济手段。但安巴蒂洛斯案（Ambatielos Arbitration case）的仲裁委员会则认为"未使用某中程序手段只有在如果使用这种手段将对诉讼产生实质性影响的情况下，才能被接受为未用尽地方救济"[19]。2. 法律依据。E.博查德在其《对外国公民的外交保护》一书中提供了四条法律依据[20]。笔者以为，当地救济原则是国家属地管辖权的必然要求。属地管辖权指国家对其境内的一切人和事物行使的管辖权，不论其为本国人或外国人。当属地管辖权与属人管辖权发生冲突时，以属地管辖权为先，因为领土主权高于一切。对国际投资纠纷的当地救济的法律依据主要是国家的属地优越权，这是源于国家主权的基本权利，也是一项古老的习惯国际法规则。据此，东道国对于发生在其领土范围内的国际投资纠纷具有管辖权，而外国投资者同东道国政府或国民所发生的纠纷，理所当然地由东道国的法律管辖，依照东道国的法律处理。3. 例外情形。用尽当地救济是一项普遍原则，但遇有下列情形时，该原则不适用：（1） 东道国明示放弃（waiver）适用该原则。"用尽当地救济"是东道国的一项权利，按照"权利人可以放弃自己权利"的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、礼让的考虑。（2） 东道国拒绝司法(denial of judge)[21]或构成不适当的迟延(improper delay)，在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。（3） 基于有关国家事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。如1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第26条就规定："除非另有规定，双方同意本公约交付仲裁应视为同意排除其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。"[22]4. 用尽当地救济与卡尔沃条款（Calvo clause）[23]之异同。卡尔沃条款包含两个基本内容[24]：（1）规定用契约条款所引起的一切争议，均由所在国法院判定，以所在国国内法为准据法，反对国际仲裁或国际司法解决；（2）规定外国人因契约或其他原因所引起的要求，不能成为国际求偿，外国人必须放弃诉求本国政府的外交保护，反对外国政府的求偿代位权，反对投资争议的外交干预。比较二者，不难看出，他们的基本精神是一致的，都坚持对投资争议的属地管辖权的优先，都有防止滥用外交保护的作用。但两者的差别也是显而易见的：（1）当地救济规则的作用常常使卡尔沃条款成为多余，因为违反私法契约不是国际不法行为，而外交保护只是在用尽当地救济过程中出现司法拒绝时才产生[25]。（2）"用尽"主要是解决国家侵害外国人的责任问题，实际是对国家责任和外交保护权的一种限制条件，而卡尔沃条款则主要是解决外国投资http:///article/外交保护的条件.htm者服从当地管辖的问题，从根本上反对投资争议中的外交干预和国家责任[26]。（3）"用尽"的基础是尊重属地管辖权优先原则，而卡尔沃主义所依据的理论不仅是属地优先权，更主要的还有内外国人待遇平等原则，即国民待遇原则[27]。综上所述，在海外直接投资关系中，跨国投资公司在东道国所取得的一切权利通常是东道国法律所赋予的，而不是直接依据国际法所产生的，因此，根据国家间主权平等原则和国家属地优越权原则，外国投资者应当接受投资东道国的法律管辖，如果其合法权利受到不法侵害时，原则上也应该依东道国国内法请求行政或司法救济，这是国家属地优越权的当然结论。但是，在投资东道国显然有拒绝司法、执法不公或者采取歧视待遇的情况下，投资公司母国为了保护本国投资人的利益，可以根据国家属人优越权的原则，通过正常的外交途径，行使外交保护权。然而，一些发达的投资母国往往凭借其政治、经济的优势，置东道国的法律于不顾，滥用外交保护权，对东道国强行外交干预，从而使本来属于国内法的请求无端上升为国际求偿，使得外交保护权在处理投资问题时归于"合法化"。我国目前正在大力吸引外资，客观上讲，投资纠纷发生的可能性与比例会越来越高，一方面我们要努力健全法制，减少争端；另一方面，我们应当在纠纷发生以后维护本国的利益，不可让国家的主权受到践踏。此外，随着经济的发展，我国也有相当数量的企业正在开展跨国投资，如何运用外交保护权维护它们的利益也是一个刻不容缓的问题。因此，研究跨国投资公司外交保护权的问题仍然具有现实意义。注释[1] 本文以巴塞罗那公司为模型，将跨国投资公司设置为由甲国人投资在乙国设立而在丙国经营的一类公司类型，与我国《公司法》上所称的"投资公司"迥异。[2] 参照邹立刚，《当地救济与外交保护和际仲裁》，载《法商研究》1994年第三期，第48页；[3] 王铁崖主编《中华法学大辞典》（国际法卷），中国检察出版社1996年版，第572页；[4] See《Akehurst's modern Introduction to International Law》，edited by Peter Malanczuk,7th revised edition,page 256；[5] 参照王慧，《对跨国公司外交保护问题的分析》，载《中外法学》1997年第六期，第70页；[7] 姚梅镇，《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社1988年版，第42页；[8] 国际法院在这里使用"揭开公司面纱"和"否定公司人格"的概念与我们所熟知的国内法上的"否定法人格"的概念不同，只能认为法院是在借用概念。[9] 这些例外有：①公司不复存在或丧失能力；②公司的本国是实施侵害国；③一个具有A国国籍的公司受到B国政府的损害，如果C国的国民拥有这个公司的股份的话，他们的利益需要得到保护，但A国可能拒绝给予其外交保护。在这种情况下，C国股东可以寻求其本国的保护。见王慧，前揭文，第72-73页；[10] 我国《民法通则》第39条也规定，法人以其主要办事机构所在地为住所；[11] 转引自李双元主编《国际私法罚?本┐笱С霭嫔?991年版，第186页；[12] 丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年版，第124页；[13] 公约第1条规定："凡公司、社会团体和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并没有法定住所地而取得法律人格的，其他缔约国当然应予承认，只要其法律人格不仅包括进行诉讼能力，而且至少还包括拥有财产、订立合同以及进行其他法律行为的能力。"[14] 梁淑英主编《国际法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第138-139页；[15] 梁淑英《论外交保护的条件》，载《国际法律问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第248页；[16] 詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》第一卷第一分册（中译本），中国大百科全书出版社1995年版，第413页；[17] 同上注第561-562页；[18] 张强等主编《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西经济出版社1996年版，第24-25页；[19] 同注15，第253-254页；[20] 据E.博查德的说明：①在国外的公民被认为是已了解并应了解当地法律所规定的救济方法；②一国拥有主权与独立权，在其法庭能够公平裁判的前提下，就有理由可以要求他国不予干涉；③侵害国政府必须获有机会按照其自己通常的方法对受害人予以公平救济，从而避免任何产生国际争执的可能；④如果侵害是由个人或下级官员所作，为确定侵害行为或拒绝司法是该国家的故意行为，用尽当地救济是必要的；⑤即使是国家的故意行为，也有必要确定该国家不愿意纠正错误的事实。转引哉徘康戎鞅唷豆?释蹲示婪子朐し腊咐?治觥罚?轿骶?贸霭嫔?996年版，第26页；[21] 又称"执法不公"。国家根据国际条约或国内法规定给予居留在其境内的外国人与本国公民不同的民事权利和法律保护，如拒绝受理外国人的诉讼；或故意拖延审判；或做出不公正的判决或故意不执行等。参见王启富、陶髦主编《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第421页；[22] 姚梅镇《国际投资法教学资料选编》（下），武汉大学出版社1987年版，第47页；[23] 卡尔沃条款是指在对外资进行管制时，对外国投资者和本国国民给予平等的待遇，排除外交保护，将外国投资者与本国政府之间发生的投资争议保留在本国解决范围之内，原则上排除国际仲裁。因该原则是南美著名国际法学家卡尔沃（曾任阿根廷外长）提出而得名。见陈安主编《国际经济法论丛》第二卷，法律出版社1999年版，第30页；[24] 姚梅镇《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第344-345页；[25] I.布郎利《国际公法原理》，1979年英文版，第546-547页；[26] 同注24，第350页；[27] 周成新《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1988年版，第64页。
范文三：公司的外交保护作者：余劲松政法论坛 2008年05期外交保护是习惯国际法的一项规则，在有关国际争端解决中发挥着一定的作用。外交保护的对象不仅仅是自然人，也包括公司（法人）。由于公司具有不同于自然人的某些特点，公司的外交保护就具有其特殊性。例如，在公司受到某个国家的不法行为侵害时，哪个国家有权对其行使外交保护？为外交保护之目的，公司的国籍国应如何确定？公司的股东能否以及在什么条件下可以寻求其本国的外交保护？在实践上，国际法院在著名的巴塞罗那公司案中的判决意见被认为是有关公司的外交保护的习惯国际法证据。但是，随着国际经济关系的发展，这些习惯国际法规则是否也在或应该有所发展和变化？应在哪些方面有所发展和变化？本文拟根据有关理论与实践，结合联合国国际法委员会近年来关于外交保护条文的编纂，对公司的外交保护所涉及的有关问题进行探讨。一、外交保护的作用与意义外交保护作为争端解决的一种手段，其地位与作用在历史上随着国际关系和国际法的发展也历经变迁。根据传统国际法理论，一国国民（包括自然人和法人）在外国受到侵害时，若在当地得不到救济，其本国可以进行干预，对其加以保护或就其所受的损害索赔。因为国家对其国民进行保护就是维护国家自身的权利。早在1758年国际法学者瓦特尔(Vattel)在其《国际法或自然法原则》一书中就认为：“任何人虐待一公民，就是对国家的间接侵犯。该国的君主必须为受到的伤害进行报复，如有可能，得迫使侵犯者全面赔偿或对其予以惩罚，否则公民就不能实现安全这一公民社会的主要目标。”这一观点此后被广泛援引，作为外交保护的理论依据。常设国际法院在1924年的“马弗若麦蒂斯巴勒斯坦特许案”(Mavrommatis Palestine Concessions)中也阐述道：国际法的一项基本原则是，当其国民因他国违反国际法行为而遭受损害且在该他国无法通过正常渠道获得赔偿时，该国有权加以保护。国家接受其国民的案件并且付诸外交行动或代表该国民提起国际司法诉讼，实际上就是在主张其自己本身的权利，即通过其国民确保国际法规则得到尊重的权利。①然而，长期以来实际上主要是西方列强的国民依据外交保护享受特权地位。早在19世纪末西方大国就认为，若东道国给予外侨的待遇与“一般文明标准”不符，它们就有权进行干预。特别是，根据上述传统理论，对国民的损害就是对该国民所属国的国家本身的损害，从而为外交保护，甚至军事干预和炮舰外交提供了理由。在国际实践上，特别是在19世纪后期至第二次世界大战前，外交保护的滥用时有发生。例如，英国进行英布战争()的理由，就是为保护拥有威斯沃特斯兰德(Witwatersrand)金矿的英国侨民而进行干预。美国在拉丁美洲也经常以护侨为借口进行军事干预。因此，对外交保护制度也一直存在着不少批评。有的认为，这一制度在本质上是不平等的，因为个人使其诉求国际化的可能性取决于与其有国籍联系的国家，而且，只有强国才能用它对付较弱小的国家，使其成为干涉某些国家事务的借口。②国际法院的内尔沃(Padilla-Nervo)法官在巴塞罗那公司案的个人意见中就指出：关于外国人待遇的国家责任的历史就是滥用、非法干涉弱国的国内管辖权、不公正的索赔、威胁、甚至打着行使保护权的旗号进行军事侵略，以及为迫使一国政府作出所要求的赔偿而实施制裁的历史。③为限制外交保护权的滥用，国际社会作出了许多努力。例如，拉美国家早在19世纪末就运用“卡尔沃条款”对外交保护予以限制。战后，许多“一次总付”(lump-sum settlement)协定明确地规定它等于最后解决国家间悬而未决的所有请求，从而限制了外交保护权的行使。1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》规定，由国有化赔偿引起的任何争论均应由实行国有化国家的法院依照其国内法解决。在投资争端解决方面，1965年的《解决国家与他国国民投资争端公约》规定，缔约国对于已提交仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际请求。这些规定都限制或排除了外交保护，对于尊重国家的属地主权，防止外交保护权的滥用有着十分重要的意义。时至今日，对外交保护性质与作用的认识仍然存在分歧。在20世纪末联合国国际法委员会准备编纂外交保护条款时，第二任特别报告员约翰·杜加尔德(John R.Dugard)就谈到有观点认为外交保护已经过时，他列举这些论点包括：(1)外侨最低国际待遇标准已经为国际人权标准所取代，后者给予国民与外侨同一待遇标准；(2)个人已经成为国际法主体，有资格在国际平面上行使其人权；(3)国家代表其国民索赔的权利应限于外侨与损害国没有商定其他解决办法的案件；(4)国家有权代表其国民行事以维护自身的权利的说法是过时的拟制(fiction)，应予摒弃。然而，杜加尔德认为这一看法是有缺陷的，理由是：(1)它藐视在法律上使用的拟制；(2)它夸大了人权的国际保护现状。④该特别报告员认为，在个人在国际法下获得全面的程序性权利之前，放弃外交保护是人权领域的一项倒退。由于公司的外交保护主要涉及到的是投资争端解决问题，因此这里不打算讨论国际人权保护与外交保护的关系，而只是从投资争端解决的角度来讨论外交保护的作用与意义。在笔者看来，外交保护作为一种解决投资争端的手段在今天发挥的作用较为有限。已如前述，外交保护在战后就受到限制。这主要是因为，随着战后国际关系的发展，传统上个人只能依赖于其国籍国进行保护的状况已经发生了很大的变化。时至今日，随着经济全球化的发展，国际社会利益及其主体已日趋多元化，个人（包括法人）在国际上的地位也在日益发生变化，他们已经不再纯粹是国际法上的客体，而在某种情况下可以成为国际法上的特殊主体。例如，许多双边投资条约、双边或区域性自由贸易协定乃至某些多边投资条约大多对投资者与国家间的争端解决规定了国际仲裁机制，投资者（包括跨国公司）可以利用条约规定的此种机制，将其与东道国间的投资争端提交给国际仲裁庭解决，而用不着借助于外交保护了。不过，无论从理论上还是实践上看，外交保护在今天看来也不能说它就过时了。从国际法原理的角度看，传统国际法认为，外交保护是国家的权利。尽管对瓦特尔关于损害个人就是间接损害该个人所属的国家的说法是否正确存在着分歧，但是，主权国家根据其属人管辖权，具有对在国外的本国国民行使外交保护的权利，则是公认的习惯国际法原则。国家的这一权利并没有被废弃，因此外交保护无疑仍然具有存在的理由和空间。从实践上看，虽然说近些年来与投资保护有关的双边和多边条约的数量日趋增加，但毕竟未能涵括到所有国家。因此对于那些尚无条约的国家间关系来说，外交保护无疑仍可以作为解决其有关投资争端的手段之一。当然，必须注意的是，现今外交保护权的行使，绝对不能使用武力或以武力相威胁。鉴于外交保护在历史上曾经成为强国对弱小国家进行武力干涉的借口，联合国国际法委员会第一任特别报告员本努纳先生在其关于外交保护的初步报告中就指出：在实行外交保护时，尤其不能诉诸于武力威胁和使用武力。⑤联合国国际法委员会所采纳的外交保护的定义条文也强调是“通过外交行动或其他和平解决手段”来行使外交保护权。委员会在其通过的第1条的案文的评注中指出：“外交行动”涵括一国为向另一国通报其意见和关注而采取的一切合法程序，包括抗议、为解决争端而提请调查或谈判；“其他和平解决手段”包括所有合法的争端解决形式，从谈判、调停、调解到仲裁和司法解决争端。《联合国宪章》第2条第4款禁止的使用武力不属于实施外交保护权可允许的办法。⑥对外交保护的这一限制是完全必要的，反映了国际社会对此问题的共识。二、关于公司的外交保护根据习惯国际法，国家行使外交保护权须受到两个条件的限制：一是国籍原则，即有权行使外交保护权的国家是国籍国；而且，国籍还应具有持续性，即请求人从发生损害之日到提出求偿之日都必须是该国的国民，国籍的联系在此期间未间断。这一要求的目的是防止因改变求偿国籍的简单手段而造成滥用外交保护。⑦二是用尽当地救济原则，即指受害的外国人只有在利用了所在国国内一切可能的救济程序和手段，仍得不到满意的结果时，才能寻求本国的外交保护权。无论是自然人还是公司的外交保护，都必须遵循此两个原则。对于公司的外交保护来说，国籍问题具有特殊性。因此本文不讨论用尽当地救济问题，而主要讨论国籍问题。（一）巴塞罗那公司案确认的规则在实践上，国际法院在著名的巴塞罗那电车、电灯和电力公司案里肯定了由公司的国籍国行使外交保护的原则。巴塞罗那公司是于1911年在加拿大成立的并在那里设有总部，但在西班牙经营其业务，发展电力生产和分配系统。其股本由几个国家的股东所拥有，从第一次世界大战后逐渐大量地为比利时自然人和公司、特别是由一个强有力的比利时金融集团所持有，比利时国民持股达到公司股份的88%。西班牙当局后来采取了若干行动，致使该公司业务停止。1948年2月，西班牙法院宣布巴塞罗那公司破产。根据西班牙法，该公司失去了管理其财产的能力，而在加拿大它仍有其董事会。加拿大法院不承认该公司在西班牙的破产诉讼，英、美、加拿大和比利时就此事对西班牙政府提出抗议。比利时政府则于1958年在国际法院对西班牙提起诉讼。西班牙反对说，巴塞罗那公司不具有比利时的国籍，拒绝比利时保护其股东的权利。国际法院在该案中认为，对于公司来说，公司与股东之间有着明显的区别。当公司受到伤害而致股东利益受到损害时，股东只能让公司出面采取行动，因为“尽管两个独立的实体受到同一不法行为的侵害，但只有一个实体的权利受到侵犯”。因此，只有公司才有寻求其国籍国进行外交保护的权利。在不存在特殊的例外情况时，股东国籍国不得行使外交保护权。国际法院以此为由拒绝了比利时政府提出的请求。⑧关于确定公司国籍的标准，在该案中，国际法院是以法人实体在某国成立并在其域内有注册机构为标准的，并认为这两项标准已被长期实践和许多国际文件所肯定。⑨这样，依资本控制确定公司国籍的观点未为国际法院所接受。国际法院在裁定应由公司国籍国而不是股东国籍国在公司受到损害时行使外交保护权时，考虑了许多政策因素。首先，当股东对一家在国外营业的公司投资时，他们就要承担风险，包括这家公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险。其次，如果允许股东国籍国行使外交保护，可能导致多国提出众多的索赔，因为一家大公司常常由多国股东控股。第三，法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则，也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。⑩显然，国际法院在巴塞罗那公司案中对可为公司行使外交保护的国家及国籍的确定是采取严格谨慎的态度的，这种态度有助于限制外交保护的滥用。（二）对巴塞罗那公司案判决的批评意见及有关建议巴塞罗那公司案确认由公司的国籍国行使外交保护权，是以普遍承认的国内公司法原理为基础的。然而，对国际法院巴塞罗那公司案判决也存在一些批评意见。这些批评中，有的是为股东国籍国行使外交保护寻找理由，认为对外国投资者的投资利益造成的任何损害就是对其母国利益的直接损害，母国就当然应行使外交保护权；(11)有的认为，公司的外交保护应采取“国籍加真实联系”的标准。后一种意见对巴塞罗那公司案的批评是：该案的判决确立了“一条不可行的标准”，即国家不会仅仅因为公司在那里设立(incorporation)就对其行使外交保护。期待一个国家为一家在外国受到损害但与本国并无重要联系的公司花费时间、精力、金钱和政治影响，是不切实际的。许多国家的实践表明，如果国家在经济控制（控股或受益所有权）、公司所在地（行政总部或中心）或两者结合的方面与公司并无联系，则国家不会为该公司行使外交保护。(12)这种意见现在得到许多学者的重视。这的确是公司外交保护面临的一个现实问题。在实践上，有些公司设立在那些与其商业活动没有实际联系的国家，以便获得税收好处。也有许多公司在一个国家设立，但却将其管理中心或总部设在另一个国家，并在多个国家从事商业活动。这样，公司的成立地国与公司的控制和经营没有什么实质联系，若该公司受到另一国的损害，其成立地国可能是不会愿意动用其公共资源为公司行使外交保护的。为了解决这一问题，特别报告员杜加尔德在联合国国际法委员会编纂外交保护条文时提出了关于公司和／或股东外交保护的几种方案：(1)公司的成立地国；(2)公司的成立地国并与之要有真实联系（通常为经济控制形式）；(3)公司住所或居所地国；(4)公司的经济控制所在地国；(5)成立地国和经济控制所在国两者；(6)首先是成立地国；但经济控制所在国在成立地国未能行使保护的情况下享有行使次级保护权利；(7)所有股东的国籍国。考虑到巴塞罗那公司案所确定的原则已为各国普遍接受以及对确定公司国籍的其他检验方法的反对意见，特别报告员认为，最明智的做法是使拟定的条文采纳巴塞罗那公司案阐述的各项原则。(13)（三）联合国国际法委员会所拟定的条文草案及简评联合国国际法委员会拟定的关于外交保护条文草案第9条为：为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商业活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处于另一国时，那么该国应视为国籍国。(14)联合国国际法委员会的上述案文应该说既强调了应以成立地为公司国籍国，同时也考虑到了成立地国与公司联系薄弱的情况，是一种较为现实的选择。首先，关于公司国籍国的确定，该条文草案是以公司的成立地作为标准的。在这一点上，国际法委员会的案文与国际法院在巴塞罗那公司案中的判决意见不完全一致。巴塞罗那公司案认为公司国籍的获得有两个条件：在该国依据其法律成立，并在该国设有注册办事处。显然，这比国际法委员会的标准更为严格。一般来说，大多数国家的法律都规定，按照其法律成立的公司须在其境内设有注册的办事处。然而，实际上也可能出现的情况是，公司在一个国家成立，但在另一个或多个国家设有注册办事处。如果一公司在一国依据其法律成立却在另一国设有注册办事处或管理中心时，哪个国家可以行使外交保护？依巴塞罗那公司案的判决意见，在此情况下可能出现因公司无法满足其两个条件而出现公司无国籍国的情况，无一国家可以为其行使外交保护。国际法委员会上述案文只确认成立地一个标准，将外交保护权赋予公司的成立地国，这就放松了巴塞罗那公司案采取的较严格的标准，有助于防止公司无国籍的情况出现。其次，该条文还考虑到了公司与成立地国不存在重要联系，反倒与另一国存在重要联系的特定的例外情况。联合国国际法委员会注意到，国际法院在巴塞罗那公司案中提到，除了公司设立与注册办事处外，行使外交保护的国家与公司之间还需要某种“永久和密切的联系”。由于国际法院在该案中面临的不是公司在一国设立却与另一国有“永久和密切联系”的情况，因而没能就此进一步表明其看法。在此基础上，国际法委员会认为，在特定的例外情况下，不宜将行使外交保护的惟一的、排他的权利赋予与公司联系最薄弱的国家，因为这样的国家很少愿意保护该公司。如果情况表明公司与另一国具有更密切的联系，公司的管理总部和财务控制权均处于该国，则该国应视为有权行使外交保护的国籍国。这种情况必须符合下列三个条件：(1)该公司受另一国国民控制；(2)公司在成立地国没有实质性商业活动；(3)公司的管理总部和财务控制权两者均在另一国。只有在全部满足这些条件之后，公司的管理总部和财务控制权所在国才是就外交保护目的而言的国籍国。在这里，国际法委员会在衡量公司与另一国是否具有更密切联系时，不是简单的采取“资本控制”或“管理总部所在地”等某个单一标准，也不是采取“真实联系”或“经济控制”等宽泛的概念，而是以此三个条件作为综合标准来评判，具有确定性和可操作性，同时也表明其对“更密切联系”是采取从严把握的态度，使之既能适应客观实际的需要，又有助于防止由于标准过于宽松而造成外交保护的滥用，对公司的外交保护的习惯规则是一个新的发展，并将产生深远的影响。但是，国际法委员会的这种方案是否会导致公司的双重国籍？公司成立地国无疑已被普遍承认为公司的国籍国，如果承认公司更密切联系地（或实际控制地）的国家为外交保护的国籍国，那么这二者的关系如何处理？是二者取其一，即要么是成立地国为其国籍国，要么是“实际控制”地国为其国籍国，以此来避免公司的双重国籍问题；还是成立地国和实际控制地国都可作为公司的国籍国，从而都可以行使外交保护权？若将公司的成立地国和实际控制地国都看作公司的国籍国就意味着该公司具有双重国籍，这又会违背巴塞罗那公司案的推理（其前提是一个国家——在该案中是加拿大——有权保护该公司）。国际法委员会注意到，国际法院在巴塞罗那公司案中之所以不愿赋予股东国籍国外交保护权，是担心这样做可能导致大量诉讼，从而可能在国际经济关系中产生一种混乱和不安全的氛围。委员会认为，将外交保护权赋予与公司有联系的多个国家也会造成相同的混乱。因此，委员会在第9条的评注中说，草案第9条不允许这种多重诉讼。具有行使外交保护权的国籍国要么是公司的成立地国，要么在条件符合的情况下是公司的管理总部和财务控制权所在国。如果公司的管理总部和财务控制权分设在不同国家，则公司成立地国仍应是有权行使外交保护的国家。(15)在这一点上，国际法委员会对公司采取了与对自然人不一样的态度，(16)使第9条的规定与国际法院在巴塞罗那公司案的判决意见保持一致，从而可以避免出现由于公司可能与多个国家有联系而产生多重诉讼的现象。此外，如果承认依“更密切联系”的标准来确定公司的国籍，那么会引起人们关注的另一个问题是，公司是否会通过改变其与有关国家的联系来改变国籍，从而选择为其进行外交保护的国家？例如，公司能否通过改变管理中心与财务控制所在地来改变国籍？这无疑也是一个值得注意的问题。对于跨国公司来说，通过在不同的国家和地区设立控股公司，从而改变管理中心或财务控制所在地，是十分便利和常见的。为解决这一问题，习惯国际法中的自然人的持续国籍原则显然也应该对公司的外交保护适用。联合国国际法委员会就是采取此种态度的。其编撰的案文规定：在持续国籍方面，公司与自然人的要求应相同，国家只有权为从发生损害之日到正式提出请求之日持续为该国或任何被继承国国民的公司行使外交保护；国家无权为在提出请求后获得被请求国国籍的公司行使外交保护；虽有前述规定，国家继续有权为在发生损害之时为其国民、但由于损害而按照该国法律终止存在的公司行使外交保护。(17)显然，持续国籍的要求可以有效地更好防止公司通过改变其国籍来寻求他国外交保护而导致的滥用。三、关于公司股东的外交保护股东的外交保护，根据国际法院在巴塞罗那公司案中的判决，须视是侵犯了股东的权利还是侵犯了公司的权利而加以区别。当股东本人的权利（而非公司的权利）受到直接损害时，股东具有独立的诉讼权，因此股东有权寻求其国籍国为其行使外交保护，对此国际社会一般没有什么争议。至于哪些权利是股东自身的权利，一般应依据公司成立地国的公司法来确定。国际法院在巴塞罗那公司案中提到股东最明显的权利包括：获得已公布的红利的权利、出席股东大会并在会上投票的权利、以及分享公司清算后剩余财产的权利等。但是，如果是公司的权利受到侵犯，已如前述，行使外交保护的权利属于公司的国籍国，股东的国籍国无权采取外交保护行动，因为仅是股东的“利益”，而不是其“权利”受到侵犯。(18)国际法院最近于日在关于外交保护的几内亚诉刚果民主共和国案中，就刚果方提出的初步反对意见作出的判决中也重申了这一规则。(19)不过，股东也不是在任何情况下都不能寻求本国的外交保护。对上述规则也存在着某些例外。至于存在哪些例外，国际法对此没有予以回答。根据有关国际实践和学说，有下述几种情况可作例外：1.公司在成立地不再存在或丧失能力。有人认为，一国政府对公司的财产实行国有化或征用，使企业实际上不存在，这时股东的利益就需要保护。在“德拉戈(Delagoa)铁路案”中，葡萄牙政府于1883年给予美国人麦克墨多(MacMurdo)建造一条铁路的特许权，后者根据葡萄牙法成立了一个公司，并将特许权转给公司。他又在英格兰将该公司股票出售给一个英国公司而筹得必要的资本。后来产生了争议，葡政府于1899年占有了铁路并废除了特许，英美国家提出了抗议。而葡政府则坚持，它只能与照管其股东利益的葡公司打交道，英美则宣称，由于葡萄牙公司实际上已不存在，除了通过股东本国政府干涉外，没有其他的救济。这一争议后来提交仲裁。仲裁人认为这是一个有效的请求，并判予一笔补偿费。(20)国际法院在巴塞罗那公司案里也承认这一例外。但它认为，一个公司是否在法律上不再存在或丧失法律能力不是根据国际法或别的国家的法律决定，而是根据公司国籍国的法律决定的。如果根据该国法律，即使该公司作为一个外壳存在，它也仍是法律存在，不能适用这一例外。(21)这表明国际法院对这一例外采取了严格限制的态度。2.若公司的本国有损害之责时，也可对股东行使外交保护。这一例外主要是针对拉美为代表的发展中国家的。许多拉美国家要求外国投资者在其领土内根据当地法成立公司。这样。当该国政府实行征收和国有化时，这些公司寻求外交保护就会遇到困难。例如鹰牌石油公司是根据墨西哥法成立，但主要从英、美、荷兰的股东筹资，其资产根据墨西哥总统1938年3月的法令被征收。这引起英国及其他有关国家的抗议。墨西哥政府争辩说，该公司是墨西哥的公司，外国政府无权在保护股东的借口下保护其资产。英国政府在照会上说，该公司及股东有权首先寻求墨西哥政府的保护，但在此案中，正是墨西哥政府自己犯有损害股东的行为，股东的国籍国政府就有权代表他们进行干预。(22)巴塞罗那公司案认为在这种情况下，股东国有外交保护的权利，但没有对其进一步予以阐述。3.若一个具有A国国籍的公司受到B国政府的损害，A国可能拒绝给予其外交保护，C国的国民可能拥有这个公司的股份，他们的利益需要保护。这时，股东可寻求其本国保护。然而，这种情况能否作为例外颇有争议。首先，外交保护是国家的权利，而不是义务，该国不行使这一权利并不等于让别国行使这一权利。其次，这涉及到能否给予股东国籍国从属的或次要的外交保护权问题。国际法院在巴塞罗那公司案中拒绝承认附加给股东国籍国的次位(secondary)外交保护权，即使公司的国籍国不愿代表公司行使外交保护。可见，这些例外有的是合理的、有的是不能接受的。一般来说，对这些例外应严格掌握，以免外交保护权的滥用，损害东道国主权和利益。联合国国际法委员会在编纂外交保护条文过程中对此采取的案文是：在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：(1)由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或(2)在受到损害之时，公司具有对造成该损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是该国规定在其境内经营的前提条件。对于第一种例外，关键在于如何认定公司“已不存在”。已如上述，国际法院在巴塞罗那公司案中对此采取了较严格的标准。即一个公司仅是“瘫痪”、“财务状况危急”或“实际停业”是不够的，只有公司在法律上消亡时，股东才失去了通过公司获得补救的可能性；只有在股东失去了所有此种可能性后，才产生他们或其政府采取行动的独立的权利。而且，公司应在成立地国而不是受损害国停止存在。在巴塞罗那公司案中，国际法院承认公司在西班牙已倒闭，但强调这不影响它在成立地国加拿大的继续存在：“在本案中，巴塞罗那公司在成立国接受破产管理，这绝不意味着这个实体或其权利的消亡，而是意味着，只要没有进行清算，这些权利就存在，虽然处于破产管理过程中，但该公司仍继续存在。”(23)此外，依据国际法委员会的评注，加上一个“由于与损害无关的原因”短语，是要确保股东的国籍国不得就公司所受的造成公司消亡的损害提起诉讼，其目的是限制股东的国籍国针对公司所受的损害而代表股东进行干预的可能情形。(24)第二种例外指的是公司的成立地国自己对公司的损害负有责任的情况。国际法委员会对此项例外的措词十分谨慎，仅适用于“卡尔沃公司”的情况：即对公司造成了损害的国家规定，按照其法律成立公司是在该国营业的前提条件。(25)尽管如此，这项例外是否能构成一项国际法上的规则还是颇有疑问的。在实践上，如上所述，有些早期的案例，如德拉果案、墨西哥鹰牌(Mexican Eagle)等案对股东国籍国进行干预提供了有力的支持，但这些案例在现代很难说继续得到了支持。在巴塞罗那公司案中，菲茨莫里斯(Fithttp:///article/外交保护的条件.htmzmaurice)法官、田中(Tanaka)法官、杰塞普(Jessup)法官表示完全支持股东国籍国在公司成立地国对公司造成损害时进行干预的权利，但另一方面，内尔沃(Padilla Nervo)法官、莫雷利(Morelli)法官、阿蒙(Ammoun)法官则极力反对这项例外。虽然股东的权利在这种情况下值得关注，但是否有必要允许采取外交保护的方式是值得进一步思考的。首先，如何界定“卡尔沃公司”？谁来界定？以什么为依据来界定？这是需要予以明确的。实际上，除非有相关的国际条约规定外，根据国家主权原则，东道国有权决定在其国内从事商业活动的条件，包括是否以在其境内设立公司为条件，这通常是属于一个国家国内管辖的事项，不受他国干涉。因此，股东国籍国无权判定何谓“卡尔沃公司”并据此行使外交保护，否则就会导致对“卡尔沃公司”的扩大解释及外交保护权的滥用。其次，巴塞罗那公司案中原理在这里也是适用的。也就是说，即使公司在成立地国受到本国的侵害，国内公司法的原理也没有理由不予适用，因而寻求救济的权利仍然应该属于公司，只有当公司无法寻求救济或虽采取各种措施仍得不到救济时，股东才有权独立寻求其国籍国的外交保护。再次，巴塞罗那公司案中的政策考虑仍然是不可忽略的一个因素。也就是说，当股东对一家在国外营业的公司投资时，他们就要自行承担风险，包括这家公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险。还有，如果允许股东国籍国行使外交保护，可能导致多国提出众多的索赔。(26)由上可见，随着实践的发展，有关公司的外交保护规则也需要进一步发展。联合国国际法委员会在编撰关于公司外交保护条文时基本上尊重了国际法院在巴塞罗那公司案中确认的规则，并在此基础上对这些习惯规则作了一定程度的修改和发展，包括在确认以公司成立地国作为国籍国的基础上，允许在例外情况下将与公司有更密切联系的国家看作是公司的国籍国；在确认由公司而不是股东的国籍国行使外交保护权的原则的同时，也允许股东国籍国在例外的情况下行使外交保护权等。这些发展总的来看顺应了客观实际的需要，反映了国际社会发展习惯国际法规则的态度和愿望，在某些方面也反映了国际社会的共识，具有客观性和合理性。当然，对其中的某些规则还需采取谨慎的态度，要进一步深入研究和评估其作用和影响，特别是应考虑到历史上曾深受西方大国滥用外交保护权之害的广大发展中国家的权利和利益，使外交保护的规则更趋完善，在促进国际社会的和平与发展中发挥其应有的作用。注释：①(Greece v.UK)1924 P.C.I.J.,Series A,No.2,p.12.②See Mohamed Bennouna,Special Rapporteur,Preliminary Report on Diplomatic Protection,International Law Commission,Para.8,Fiftieth session,A/CN/4/484(1998).③I.C.J.Reports,1970,p.246.④See John R.Dugard(Special Rapporteur),First Report on Diplomatic Protection,International Law Commission,para.17-18,A/cn.4/506(2000).⑤See Mohamed Bennouna,Special Rapporteur,Preliminary Report on Diplomatic Protection,International Law Commission,Para.11,Fiftieth session,A/CN/4/484(1998).⑥联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10(2006)，英文版第26-27页。⑦F.Leigh,Nationality and Diplomatic Protection,International and Comparative Law Quarterly,1971,p.456.⑧参见国际法院报告(ICJ Rep.),1970，第41、44、70段；See also F.A.Mann,The Protection of Shareholder Interests in the Light of the Barcelona Traction Case,67 American Jiurnal of International Law,1972,No.2,p.259-274; J.H.W.Verzijl,International Law in Historical Perspective,1972,p.453-462; H.Steiner & D.Vagts,Transnational Legal Problems,Foundation Press,1976,p.222-238.⑨参见国际法院报告(ICJ Rep.),1970，第70段。⑩参见国际法院报告(ICJ Rep.),1970，第86-87、94-96、98-99段；See also Mr.John Dugard(Special Rapporteur),Fourth Report on Diplomatic Protection,International Law Commission,Fifty-fifth session(2003),U.N.,A/cn.4/530.(11)转引自A.A.Fatouros,Transnational Enterprise in the Law of State Responsibility,in R.Lillich,ed.,International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens,1982,p.361-403.(12)See Stanley D.Metzger,Nationality of Corporate Investment under Investment Guarantee Schemes-The Relevance of Barcelona Traction,(1971) 65 A.J.I.L.532,541-543.(13)See Mr.John Dugard(Special Rapporteur),Fourth Report on Diplomatic Protection,International Law Commission,Fifty-fifth session(2003),U.N.,A/cn.4/530.(14)联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10(2006)，英文版第52页。(15)联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10(2006)，英文版第52-55页。(16)国际法委员会的案文对双重国籍的自然人的外交保护的规定是，对于第三国的求偿而言，双重或多重国籍国民的任一国籍国可为该国民行使外交保护，这里不要求该国民与行使外交保护的国家之间具有真实或有效的联系；而且，两个或多个国籍国可为具有双重或多重国籍的国民共同行使外交保护。(17)联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10(2006)，英文版第55页。(18)早在20世纪20年代的美孚石油公司求偿案中，国际仲裁庭的裁决说，大多数国家的最高法院的判决原则认为，股东和其债权人除在公司存在期间得到一份利润以及在公司歇业后得到相应的资产份额外，对公司的财产没有任何权利。巴塞罗那公司案重申了这一观点。See Standard Oil Co.,Claim,United Nations,R.I.A.A.,Ⅱ,p 777; C.D.Wallace,Legal Control of Multinational Enterprise,Martinus Nijhoff Publishers,1983,p.30-31.(19)在该案中，几内亚方面称，几内亚的国民艾哈迈杜·萨迪奥·迪亚洛(Ahmadou Sadio Diallo)，在刚果居住已有32年，由于试图根据与其拥有的Africom-Zaire公司和Africontainern-Zarie公司签订的合同，追讨刚果民主共和国和在该国经营的石油公司欠他的款项，而被刚果当局非法监控两个半月，剥夺了他数额可观的投资、公司动产及不动产和银行账户，然后于1996年2月将他驱逐出境。因此几内亚行使外交保护权，向国际法院起诉，指控刚果的行为侵害了迪亚洛先生个人的人身权利、作为公司股东的直接权利、以及公司的权利，向刚果索赔。刚果方面提出了初步反对意见，请求国际法院驳回此案，理由之一就是认为几内亚没有权利行使外交保护，因为其申请书实际上是试图就因侵犯不属于几内亚的公司的权利所受到的损害获取赔偿。国际法院以14票对1票作出的判决宣布，几内亚关于保护迪亚洛先生作为上述两个公司的股东的直接权利的申请书予以受理，但关于在侵犯上述两个公司权利的指控中保护迪亚洛先生的申请不予受理。See International Court of Justice,Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo(Republic of Guinea v.Democratic Republic of the Congo)24 May 2007.(20)See E.I Nwogugu,The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries,Manchester University Press,1965,p.112.(21)F.A.Mann,The Protection of Shareholder Interests in the Light of the Barcelona Traction Case,67 American Journal of International Law,1972,No.2,p.259-274.(22)See E.I Nwogugu,The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries,Manchester University Press,1965,p.114-116.(23)《1970年国际法院案例汇编》，第41页，第66-67段。(24)联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10(2006)，英文版第61-62页。(25)所谓“卡尔沃公司”，如“卡尔沃条款”所述，即成立这种公司的目的在于使公司不受国际法外交保护规则的保护。(26)不过，这最后一点在联合国国际法委员会看来不是大问题，因为这些国家将会并且应当协调它们的要求，并确保让其国民拥有大部分股权的国家成为案中的求偿国。作者介绍：余劲松，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
范文四：论国际法上的外交保护2011年4月第8卷第4期湖北经济学院学报（人文社会科学版）Apr.2011Vol.8No.4JournalofHubeiUniversityofEconomics(HumanitiesandSocialSciences)论国际法上的外交保护黄维彬（河北经贸大学法学院，河北石家庄050061）摘要：根据国家主权平等原则和属人管辖原则，任何一个作为国际法主体的国家均有权通过本国的外交机关对在国外的本国侨民提供各种保护，特别是本国侨民或法人的合法权益在外国受到非法侵犯时，国籍国有权对该侵权国提起国际诉讼或进行其他外交交涉，并对有关损害要求赔偿,这就是外交保护权。外交保护制度是一项重要的国际法律制度，也是国家在国际法律关系中应享有的权利。作为世界上人口最多的国家，外交保护制度对于中国有着更为特殊的意义，正确认识、掌握和适用这一制度，对于保护中国公民在海外的合法权益，有着非常重要的意义。关键词：外交保护；发展趋势；用尽当地救济原则；中国公民1．外交保护需满足的条件外交保护制度是一项古老的国际法律制度。国家对于不在本国境内的国民的合法权益行使保护权，是国家属人管辖权的主要内容之一，该权利的行使是否合乎国际法规定的有关条件和程序，是直接关涉行使保护权国家的国家行为，行使不当，有可能引起不必要的国际纠纷，引起国际法律责任的承担。因此，国家在适用外交保护制度、行使外交保护权，对受损害的国民所在国政府提出正式抗议或要求赔偿时，原则上必须符合以下三个条件：的。任何主权国家都有权在本国行使其立法、司法和行政权力，对于其领域内的一切人、物、事享有管辖权（享有外交特权和豁免的除外），外国人在他国境内负有遵守他国法律、法令和规章的义务，这是毋庸置疑的。因此，外国人一旦遭到侵害，其国籍国必须给加害国政府按其正常方式对受害人提供司法机会，以便补救，这样也可以避免各种不必要的国际纠纷。只有当外国人寻求司法补救而无任何结果，产生了拒绝司法，外交保护权的行使方为正当。2．外交保护制度对我国具有特别的意义我国是世界上人口数量最多的国家，因此，在世界范围内，华人华侨遍布世界各个国家和地区，由于历史等各方面的原因，华人在外国往往受到不公正的待遇，尽管伴随着中国综合国力和国际地位的提升，这种情况有所改变，但华人在其他国家所受到的歧视待遇并没有得到根本解决，所以外交保护制度对于中国来说有着十分特别的的意义。中国游客、海外公民和华人华侨的尊严如何保护？中国的外交保护制度、外交政策正面对着全新的“挑战”。当前我国外交保护制度的不健全以及公民对外交保护制度认识的误区都使中国公民都无庇护权。由此，认真探究我国的外交保护，具体存在以下问题：1.1损害事实的存在本国国民的合法的人身和财产权利确实因所在国的国家不法行为而受到了实际损害。侵权行为和损害事实是国家行使外交保护权的基本前提，这种损害是客观存在的，而不是主观臆造的。同时，造成损害事实的侵权行为必须是可归因于国家的国家不法行为，换言之，该侵权行为是国家或者是国家机关行使职权时因故意或过失造成损害的不法行为，或者虽然是普通的私人侵权行为，但其本国的有关机关对此疏于防范、制止或惩治，甚至加以鼓励或明示认可，则国家就应承担相应的国际法律责任，受侵权的侨民所属国即可据此索赔。1.2符合“国籍持续原则”国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的法律联系，也是国家实行外交保护权的法律依据。因此，受害人的本国有权代表其本人与侵权国交涉甚至提起诉讼的依据便是国籍。1955年国际法院在“诺特包姆案”中否定了列支敦士登对诺特包姆的外交保护权，原因就是诺特包姆不具有列支敦士登的有效国籍。因此，依照国际法，一国无权为他国国民提供外交保护，同理，也无权对无国籍人提供外交保护。2.1外交保护制度的不健全我国的外交保护制度并不是十分健全，具体表现在：从事外交保护工作的专业人员相对匮乏、对外交保护工作的经费投入不足、缺乏专项基金等保护手段、法律保障不够完善。除此之外，中国公民对“外交领事保护”的认识存三大误区，首先表现为中国公民把中国驻外使领馆当成“中国公民理所当然的庇护所”，其次认为“外交保护是万能的”，再者就是认为使领馆提供的外交保护未达到其预期效果，可以起诉有关领事官员。1.3必须“用尽当地救济原则”“用尽当地救济”是公认的国际法规则，是指当外国人在他国的合法权益受到损害时，必须采用当地法律所规定的一切救济方法和程序以获得补救，在用尽所在国国内一切可以利用的救济办法而仍未获得补偿的情况下才能进行抗议或求偿。这是由国家主权原则、属地管辖原则和公共利益原则决定·2.2近年来我国在外交保护的实践中，逐步形成和完善了各项保护机制在认清了我国外交保护制度存在的相关问题后，接下来的任务便是在此基础上对我国的外交保护制度进一步进行完善，具体说来，完善我国的外交保护应从以下两个方面入手：首先应当建立应急机制和协调机制。外交保护应急机制在发达国家外交保护工作中起到很关键的作用。该机制允许他们在最短的时间内调动尽可能多的资源处理突发的外交领事事件。我国外交部目前已初步建立了自己的领事保护应急机制，一旦发生涉及中国公民或法人重大人员伤亡或财产损失的突发事件，就会迅速启动机制、抓住有利时机对案件进行处理。而对于应急机制，日，我国外交部正式设立涉外安全事务司，负责执行我外交涉及非传统安全领域的方针政策，主管有关调研工作，协调处理相关涉外事务。同时，在外交部内成立了专门负责处理重大突发领事保护案件的应急小组。此外驻外领馆也成立了以使馆或领馆牵头的协调机制，为当地中国人提供安全保护和救助。其次建立外交领事挂牌制度，外交领事保护处于日正式挂牌，中国人海外安全成为这些年越来越令人关注的问题。设立这个处的职责就是加强对在海外的中国侨民的保护工作，保护处主要是负责与国外使、领事馆进行沟通，通过外交途径保护海外侨民的安全。首先必须用尽东道国的当地救济。曾有专家学者在考虑外交保护是否在不久的将来会突破用尽当地救济这一行使条件，而我们经过研究认为答案是否定的，原因在于，首先，用尽当地救济作为一项习惯国际法规则已经充分得到国际社会的认可和确认，除非通过某些明确的条约或公约来突破它，否则它必须得到适用。其次，如果摒弃用尽当地救济就有可能再次出现历史上的领事裁判权，重蹈历史的覆辙。领事裁判权是西方国家通过不平等条约使其驻外领事及领事机关单方面在驻在国享有包括对本国国民行使司法管辖权在内的特权。这是领事管辖权的一种变态，治外法权原则的延伸和滥用。这一特权制度的存在和施行，构成对驻在国属地管辖权的例外和侵犯。3.3领事保护逐渐发展为一种特殊形式的外交保护领事保护与外交保护两者之间存在根本性区别。但是通常情况下，哪些行为视为外交保护，哪些行为视为领事保护，对此国际法委员会并未作出明确答复。到目前为止，政府官员和法律学者都未能明确区分外交保护与领事保护。根据维也纳领事关系公约6第55条的规定，领事在保护本国国民方面可采取的行动十分有限。领事保护属于预防性，不要求东道国当地救济办法已经用尽，或者违反国际法事件发生之后才提供。这就决定了领事保护没有外交保护正式，同时也更容易被东道国所接受。领事保护主要涉及对个人权利的保护，其提起必需经所涉个人同意。领事保护只能作为广义外交保护的一种，是一种特殊的外交保护。它不能适用传统外交保护的规则，也不http:///article/外交保护的条件.htm能适用今后可能要生效的外交保护条款草案的规定。但是对领事保护单列条例并不现实，也不合常理。在今后条件成熟时，是否会出现一部外交和领事保护条例，对于这一点大部分国际法学者始终持乐观和赞成态度。结论外交保护作为现代国际法中的一项重要制度，传统上被认为是一国固有的权利，本质上是一国对其国民的属人管辖权。随着历史的发展和时间的推移，其自身也处在不断的发展中。2006年联合国大会第五十八届会议二读通过的《外交保护条款草案案文》，综合了众多国家和国际法学者多年磋商与研究的成果。该案文及其评注中反映出众多令人欣喜的变革，同时，也在一定层面揭示了它未来的发展趋势。例如，对于外交保护是国家权利此“国家特征”的质疑，草案案文和评注为人们留下了广阔的探讨和发展空间。而对于中国而言，随着走出国门的我国公民数量的增多，海外我国公民遇险事件时有发生，这给我国外交工作提出了新的工作重点，如何保护我国公民的海外安全成为人们关注的热点问题。随着我国与外国交往的增多，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法权益，具有重要的意义。参考文献：3．外交保护制度的发展趋势3.1法典化发展趋向法典化与非成文法相对，通常是指制定一个成文的法律，把散见于各个不同地方的规范统一到一个体系中，它是法典化的一个主要作用。法典化更远大的目的是试图压缩一个法律部门的所有内容到一个广泛的单元之中。法典化的过程是固定现存规则或是对新问题作出独创回答的过程。对于外交保护来说，特别报告员曾经指出，虽然外交保护法是个具有大量国家惯例、判例和理论的领域，但这些法律渊源似乎均指向不同的方向。而委员会的任务大部分是在其中作出选择而不是制订新规则。法典化的一个重要目标就是实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性。但是，不管法典如何精心制定，也难以成就绝对的确定性、可预测性和结果一致性。自从国际法委员会1996年第四十八届会议将外交保护专题确定为适于编纂和逐步发展的三个专题之一以来，外交保护就呈现出法典化的发展趋向，直到现在已经经过国际法委员会通过了19条条款草案。外交保护的法典化发展过程中呈现了法律确定性与灵活性之间的协调，在某种程度上，法律应理解为普遍和抽象规范的总和。这可以看作是不能对法律进行否定，也就是说，必须坚持法律的确定性。但是，对于某些争议比较大，无法达成一致的条款必须采取灵活性的处理办法，要么规定某些例外条款，要么仍旧依据国际习惯法规则进行处理。3.2主权不可忽视在当代国际法的基本原则中，国家主权平等原则有着基础与核心的地位和特殊重要的作用,它统领了国际法各项基本原则。如果国家主权原则能够真正得以确保，则国际社会的秩序与和平就能够得以有效维护，和谐世界的实现就有了切实的国际法保障。外交保护条款草案禀承用尽当地救济这一习惯国际法规则。用尽当地救济原则是属地管辖权的突出体现，而属地管辖权又体现了东道国的司法主权。外交保护虽然体现了国家的属人管辖权，但是这种属人管辖权是建立在东道国的属地管辖权基础之上，具体即表现为主权国家要想提起外交保护，则[1]方宁.罗雪峰.拷问海外保护机构[J].中国对外贸易,-31.[2]夏莉萍.试析近年来中国领事保护机制的新发展[J].国际论坛,2005.[3]吴慧.国际法中的难民问题[J]．国际关系学院学报,1998,(4)．[4]詹宁斯,瓦瓷．奥本海国际法[M]．中国大百科全书出版社,1995．·73·
范文五：论外交保护制度的发展_兼评_外交保护条款草案_第35卷?第4期河南师范大学学报(哲学社会科学版)2008年7月论外交保护制度的发展???兼评 外交保护条款草案!孔小霞(河南财经学院法学院,河南郑州450002)摘?要:外交保护制度建基于国家责任制度、国家主权原则、和平解决国际争端原则,2006年联合国国际法委员会二读通过的 外交保护条款草案!是该制度的最新发展成果,它扩大了外交保护的对象,明确了外交保护条件中的国籍原则和用尽当地救济原则,但在对外交保护的性质界定、外交保护适用的国籍条件和用尽地方救济原则的例外情形以及相关配套制度等方面尚待进一步明确和完善,以顺应全球化背景下国际人权保护的发展需要。关键词:外交保护;制度成果;不足与完善中图分类号:D99???文献标识码:A???文章编号:08)04?0137?03作者简介:孔小霞(1972-),女,河南济源人,法学硕士,河南财经学院法学院讲师,研究方向为国际法学。??外交保护作为?国籍国为保护受损害的国民并使其从受国际不法行为造成的损害得到赔偿所使用的程序#[1]保护#确定为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一,外交保护制度开始向着规则化、法典化的方向发展。2006年5月,联合国国际法委员会第五十八届会议二读通过 外交保护条款草案!(以下简称 草案!),成为外交保护制度发展的最新成果。2006年8月,国际法委员会在第2909次会议上,决定建议联合国大会在 草案!基础上制订一项公约。(二)外交保护制度的法理基础1.国家责任制度外交保护制度的产生基于?瓦特尔虚构#????对国民的侵害即是对其国籍国的间接侵害#。当一国在外国民的合法权益遭到所在国的侵害时,由于个人不是国际法主体而无法进行救济,所以,在一定条件下将本国国民与损害国之间的法律关系转化为本国与损害国之间的法律关系,通过?一国在国与国的层次上对于另一国国际不法行为造成损害的情况援引该另一国的责任#,使本国国民的权益得到保护和补偿[2]。而外国人在居留国一般可能遭受两方面的侵害,一是直接来自国家机关的侵害;一是来自私人的侵害。通常情况下,国家不因私人行为本身而直接承担国家责任,但国家负有对这种侵害行为给予适当注意的义务,或在事后对受害者给予一定的国内救济;如果国家违背了这种义务,也同样会,既是主权国家的一项权利,也是保护侨民的重要手段。随着经济全球化步伐加快,国家间的经济交往日益频繁,不仅凸显外交保护的重要性,而且,外交保护这一老问题又现新内容,譬如跨国公司股东的外交保护等。同时,随着人权保护在国际法和国内法中日益被重视,外交保护正在逐步向保护个人的权利和利益方面转变。一、外交保护制度的发展历程和法理基础(一)外交保护制度的发展概况外交保护制度的法律渊源是国际习惯法,1924年常设国际法院对马夫罗马蒂斯在巴勒斯坦的特许权案的判决成为该制度最早的习惯起源。此后,出现不少著名案例,解决这些争端所确立的原则使该制度进一步发展,主要包括:关于实际国籍原则的诺特鲍姆案、关于双重国籍者的国籍国间外交保护权行使的梅盖求偿案、关于用尽当地救济办法及外国人待遇的艾尔西公司案、关于用尽当地救济办法中各种程序的安巴蒂洛斯案、关于法人外交保护的巴塞罗那电车电灯和电力有限公司案等。1996年,联合国国际法委员会第四十八届会议将?外交收稿日期:产生国家责任问题。2.国家主权原则国家主权原则是国际法的基石。国家管辖权是国家主权的具体表现,管辖权的基本形式是属地管辖和属人管辖。当属人管辖与属地管辖发生冲突时,属地管辖权优于属人管辖,本国国民的生命财产受到不法侵害或不公正待遇时,应当依据损害国的国内法规定请求行政或司法救济。只有当在损害国得不到合理救济时,本国政府方可对损害国提出要求,行使外交保护权。因此,外交保护权的行使条件除了要求本国国民的合法权益遭到所在国的非法侵害之外,还要满足国籍要求和用尽当地救济的要求。3.和平解决国际争端原则在本国行使外交保护权的情况下,本国国民与损害国之间的争端转变为本国与损害国之间的国际争端。国际争端的解决应以和平方式进行,行使外交保护应通过外交行动或其他和平解决手段进行。?外交行动#涵盖一国为向另一国通报其意见和关注而使用的一切合法程序,包括抗议、提请调查或谈判以解决争端。?其他和平解决手段#涵盖解决争端的一切办法,从谈判、调停及和解到仲裁和司法解决争端都在其中。 联合国宪章!第二条第四款禁止的使用武力不属于实施外交保护权可允许的方法。外交保护不包括不涉及援引另一国法律责任的步骤或其他外交行动,诸如要求采取纠正行动的非正式请求等[3]。国籍的简单手段而造成滥用外交保护#[4]。 草案!第5条第1款确认了这一原则,但考虑到存在与外交保护无关的原因致使国籍不持续的可能, 草案!允许例外,其第5条第2款规定,一国对在正式提出求偿之日为其国民,而在受到损害之时不是其国民的人,可行使外交保护,但寻求外交保护的人曾具有被继承国的国籍,或者已丧失原国籍但已经基于与提出外交保护无关的原因、以不违反国际法的方式获得保护国国籍。草案!还规定了国籍冲突情况下外交保护的行使。对于具有双重或多重国籍的国民,任一国籍国均可针对该人不属于其国民的国家(第三国)来行使外交保护,且两个或多个国籍国可为双重或多重国籍国民针对非国籍国共同行使外交保护。在存在国籍变动或国籍冲突的情况下,则一般不得针对国籍国提出求偿要求,除非在发生损害之日和正式提出求偿之日,该国的国籍为该国民的主要国籍。对于公司国籍的确定, 草案!以注册成立地主义为原则,又允许例外???当公司受另一国或数国国民控制、在成立地国没有实质性商务活动、公司的管理总部和财务控制权均在另一国三个条件同时满足时,公司的管理总部和财务控制权所在国应视为有权行使外交保护的国籍国。2.关于用尽当地救济原则及其例外用尽当地救济原则作为一项公认的习惯国际法规则,是国家属地优越权的要求,旨在确保?国家