后卡扎菲时代的重建与审判【】【字体：
】【】稿件来源: 法制网——法制日报发布时间： 08:35:27 洪永红
　　经过长达半年的拉锯和对峙,利比亚反对派最终攻占了首都的黎波里。虽然至今卡扎菲仍不知去向,但已经可以宣告长达42年的卡扎菲时代的终结。目前,人们都在谈论后卡扎菲时代的利比亚重建。那么重建什么呢?重建的重点和难点又何在?有人说是政府的组建,有人说是对卡扎菲及其支持者的清算,还有人说是石油资源的重新分配。笔者认为,后卡扎菲时代的首要任务,便是重建利比亚宪法和如何依法处置卡扎菲及其支持者
当务之急是重建一部宪法
　　利比亚的原有法律制度已被卡扎菲毁灭殆尽。要重建一套新的法律体系,不是一朝一夕的事,需要利比亚人民作出艰苦卓绝的努力。那么,利比亚的当务之急是什么呢?在现代国家,没有一部宪法,就像一个人没有一副骨架一样,是难以生存的。所以,利比亚最紧要的第一件法律大事,就是制定一部宪法。　　1951年,利比亚宣布独立,颁布“独立宪法”,建立了由伊德里斯一世为国王的利比亚联合王国。1963年,利比亚修改宪法,取消联邦制,建立单一制国家,改国名为利比亚王国,实行君主立宪制,禁止一切政党活动。日,卡扎菲发动“九一革命”,推翻伊德里斯王朝,颁布“临时宪法”,宣布建立统一的“社会主义和伊斯兰的”国家。1973年,卡扎菲发动“文化革命”,废止“临时宪法”,提出既非资本主义也非共产主义的“世界第三理论”,宣布利比亚是一个“人民直接掌握政权的民众时代”的国家。在这个国家,没有政府,只有人民大会和人民委员会；没有官员,只有为人民工作的“秘书”。掌握全国最高权力的卡扎菲也不是国家元首,只是“九一革命领导人”。所以,当西方要求卡扎菲辞职下台时,卡扎菲振振有词地说,他不是政府官员,没有官职可辞,而拒绝下台。　　如今,卡扎菲失踪了、下台了,利比亚必须重新制定宪法,那么,应制定一部什么样的宪法呢?这将取决于利比亚各种政治力量的对比。笔者认为,利比亚反对派是在西方国家的支持下才推翻了卡扎菲政府,各派力量暂时均衡,加之法律全球化的背景下,利比亚势必将按照西方理念,制定一部“民主”宪法。在此框架下,利比亚将实行议会制、多党制和选举制。但不可忘记的是,利比亚是一个伊斯兰国家,伊斯兰的传统文化和思想对利比亚新宪法将产生或多或少的影响,这也是毫无疑问的。　　而且,利比亚与其他一些非洲国家一样,作为选举的基础和核心的政党构建与西方的政党构建不尽相同,非洲的许多政党以部落、宗教或地区为基础,形成一种宗派势力,而不是以政治观点来划分。因而一旦大选,并不是不同政见群体的交锋,而是各种部落、宗教或地区集团的较量,这势必严重危及大选和国家的统一。基于此,像阿尔及利亚等国就严禁以部落、宗教或地区为标准组建政党,而必须组建全国性的政党,以维护国家的统一。　　利比亚的政党组建也应如此。利比亚主要分为的黎波里塔尼亚、昔兰尼加和费赞三大地区,每个地区分住不同的部落。例如,在今年这场内战中反对卡扎菲的部落主要是欧拜迪部落和马沙夏尔部落,而支持卡扎菲的主要是卡扎法部落和迈格拉哈部落。今年5月,卡扎菲就曾召集支持其政权的850多个部落首领开会,商讨如何对付北约和反对派。而另外一些部落则组建反卡扎菲“统一战线”。如果以部落为基础组建政党,则无疑将利比亚陷于永无安宁的境地。所以,在宪法中明确政党的组建也就必不可少。此外,对总统任期的限制、人权、司法机构的组成等也将在宪法中加以规定。　　总之,只要利比亚新政权是和平重建,就必须制定一部适合利比亚国情且为利比亚人民拥护的宪法。
审判卡扎菲:会判死刑吗
　　利比亚面临的另一棘手问题是如何处置卡扎菲及其支持者。利比亚反对派“全国过渡委员会”主席阿卜杜勒·贾利勒说,“全国过渡委员会”已经达成一致,即卡扎菲及其下属“将受到公正的审判,审判必须在利比亚境内进行”。这里涉及第一个重大问题,“审判必须在利比亚境内进行”是指由利比亚的法院审判还是由国际刑事法院审判?　　众所周知,联合国安理会早已通过决议,授权国际刑事法院审判卡扎菲及其亲信。而国际刑事法院的所在地为荷兰海牙,不在利比亚境内。按照阿卜杜勒·贾利勒的说法,即使国际刑事法院管辖卡扎菲案件,也必须在利比亚境内设立审判庭进行审判。否则,就违背了“全国过渡委员会”的“一致决定”,国际刑事法院就没有管辖权,岂不与联合国安理会的决议相冲突?其实,国际刑事法院管辖的案件一般在其本部海牙审判。联合国的两个“特设法庭”前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭都没在犯罪嫌疑人所在国审判——一个在荷兰海牙,另一个则是在坦桑尼亚的阿鲁沙城。　　第二个问题是,利比亚国内法院是否也审判涉及与卡扎菲有关的犯罪?如果审判,那么如何处理和协调与国际刑事法院的关系?按照《国际刑事法院罗马规约》的规定,国际刑事法院行使的是补充管辖权,即只有在国内法院“不能”或“不愿意”管辖的情形下,国际刑事法院才行使管辖权。也就是说,针对同一犯罪嫌疑人,如果国内法院“愿意”而且“能够”管辖就应该由国内法院审判。那么,卡扎菲如果被捕,将会由利比亚法院审判吗?这一悬疑也让人们拭目以待。　　由此,还涉及到第三个问题,卡扎菲如果真的交付审判,会判死刑吗?这就要看是由哪个法院来审判了。如果由国际刑事法院来审判,肯定不会判死刑,因为国际刑事法院没有死刑。而如果由利比亚国内法院审判则可能判死刑,因为利比亚至今仍未废除死刑,而且卡扎菲本人就曾常常处死自己的政敌。不过,也有可能不判死刑。如果卡扎菲不在利比亚而在第三国被捕,利比亚则需将其引渡回国审判。根据“死刑不引渡”的原则,卡扎菲如果从第三国引渡,而该国坚持不判死刑,则利比亚国内法院就不能判卡扎菲死刑了。　　国际刑事法庭与国内法庭在适用死刑上的冲突在卢旺达国际刑事法庭的审判中早就存在。根据《卢旺达国际刑事法庭规约》的规定,卢旺达国际刑事法庭审判那些作为“国家领导人”的罪行重大的被告,而卢旺达国内法院审判的是一般的被告。结果,那些在国际刑事法庭审判的重刑犯没有被判死刑,而在国内法院审判的非重刑犯却被判了死刑。这与现代法治的“罪刑相适应”原则严重不符。　　最后,还有一个问题:是否所有支持或参加过卡扎菲的反人道行为的人,都必须判刑?这个问题如果处理不当,很可能会引发内斗,爆发新的内战。笔者认为,利比亚可以成立一个类似新南非的“真相与和解委员会”来处理这类问题。南非结束白人种族主义统治后,曼德拉总统倡导种族和解、全国和解,并成立一个专门机构。该机构的一个宣传口号曾响彻南非,且至今仍振耳发聩,那就是:“即便你弄瞎了我的一只眼睛,但我原谅你!”也就是,对于执行卡扎菲命令,行使职权的那些人(包括警察、士官等),只要查清是哪一个人伤害的就行,并不一定追究其责任,因为他或她只是在特定环境下的执行职务行为,不管违心与否,都是一种职务行为。而新政府的目的只是查清真相,实现和解,杜绝以后的类似悲剧。南非的经验,值得借鉴。(作者系湘潭大学非洲法律与社会研究中心主任、教授、博导)（责任编辑:李纪平）
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········国际刑事法庭制裁了哪些显赫人物
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国际刑事法庭制裁了哪些显赫人物
国际刑事法庭大体可分为两种，一种是联合国为解决热 点问题而设立的国际“特别法庭”，一种是根据联合国《罗马规约》设立的“国际刑事法院”。国际刑事法庭是二战后的新事物，源于纽伦堡审判和东京大审判，这 两次审判深刻改变了传统国际法领域有关“国家责任”、“特权豁免”、“国际罪行”等理论和原则。它主张，生活在这个世界上的所有人都是平等的，任何危害人 类生存，侵害人权的罪行都必须被追究，而不管他担任何种职务。截至目前，国际刑事法庭已经向多位触犯国际刑律的人发出了逮捕令，甚至进行了审判。 一、国际特别法庭1，前南联盟总统：斯洛博丹·米洛舍维奇米洛舍维奇是历史上第一个被送上国际刑事法庭的前国家元首。1987年， 米洛舍维奇挑动极端民族主义，推行“大塞尔维亚主义”。此举加剧了南联邦各加盟共和国的分离主义倾向，导致了南联邦的解体和严重的民族冲突，最终引发克罗 地亚战争、波黑战争、科索沃战争。民族冲突期间，很多人被无辜杀害，酿成了斯雷布雷尼查大屠杀、库斯卡屠杀、波杜耶沃屠杀、维利卡库尔沙屠杀等多起屠杀事 件。1993年，联合国安理会通过了第808号决议和第827号决议，决定成立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”（ICTY），专门负责审判自 1991年以来在前南联盟境内违反国际人道主义的犯罪嫌疑人。该法庭将米洛舍维奇列为战犯，指控他在在克罗地亚、波斯尼亚及科索沃三场战争中犯下了66项罪行。2001年6月，南斯拉夫将米洛舍维奇移交给“前南刑庭”接受审判。2006年3月，尚未完成审判程序的米洛舍维奇死于狱中。 2，卢旺达总理：康班达1994年4月7日，卢旺达发生了震惊世界的大屠杀。在接下来的约100天里，人口仅800万的卢旺达就有107万人惨死在弯刀，锄头，棍棒和火器之下，一半多的图西族人口被灭绝，其杀人的速度数倍于当年纳粹用毒气残杀犹太人的速度。国际社会（以美国、法国为主）因没有及时干预而倍受指责。1994年11月，联合国安理会通过第955号决议，决定成立“卢旺达问题国际刑事法庭”（ICTR），专门负责审理1994年1月1日至1994年12月31日卢旺达境内种族灭绝主义和其它严重违反国际人道主义的行为人，以及同时期邻国境内从事种族灭绝主义和其它此类违法行为的卢旺达公民。卢旺达刑庭运作以来，卢旺达前总理康班达、包括国防部长在内的14名前政府部长，以及其他高级军事将领和地方官员遭到了国际刑事法庭的正义审判。卢旺达总理康班达在“卢旺达问题国际刑事法庭”主动供认了自己的罪行，但终因罪行过于严重，被“卢旺达问题国际刑事法庭”判处无期徒刑。 3，红色高棉：农谢、英沙里、乔森潘、康克由等红色高棉又称柬埔寨共产党，该党自称共产主义组织，奉行极左政策。年，该党成为柬埔寨执政党，建立民主柬埔寨。在柬共三年零八个月的统治期间，有近300万人因强制迁移、强迫劳动、政治清算、内部清洗、饥荒等原因非正常死亡，死亡人口占当时柬埔寨全国总人口的1/3。柬埔寨历史资料收集中心曾对全柬170个县中的81个县进行勘察，发现了9138个坑葬点，发掘出近150万个骷髅。2003年6月，联合国与柬埔寨王国政府签署协议，决定成立“柬埔寨法院特别法庭”，专门就红色高棉在20世纪70年代后期犯下的种族灭绝罪、战争罪及危害人类罪等罪行进行审判。2007年，特别法庭逮捕了前柬共副书记和前民柬全国人大委员长农谢、前民柬副总理和外交部长英沙里、前民柬总理乔森潘等人。2009年，柬埔寨法院特别法庭开庭对已于1999年被捕的S-21集中营负责人康克由进行审判，2012年2月3日，特别法庭判处康克由无期徒刑。 4，印尼前武装部队总司令：维兰托1999年8月，在联合国监督下，东帝汶举行全民公决，78.5%的人投票支持东帝汶脱离印度尼西亚长达23年的军事统治，实现独立。此举引发印尼和亲印尼的民兵组织的不满，引发激烈的流血冲突，造成1400人被杀，20人背井离乡，住宅、灌溉系统、供水系统、学校、电网等基础设施几乎100％被摧毁。2004年5月，“东帝汶严重罪行特别法庭”向印尼前武装部队总司令维兰托发出逮捕令，指控他犯有“战争罪。“东帝汶严重罪行特别法庭”由联合国驻东帝汶过渡管理机构成立于2000年，专门审判1999年东帝汶内乱期间的种族灭绝、战争罪、反人道罪、谋杀、强奸、酷刑等严重犯罪。法庭明确规定，国家元首、政府首脑、议会议员在任何情况下都不能免除其刑事责任。 5，利比里亚前总统：查尔斯·泰勒1991年3月，利比里亚总统查尔斯·泰勒支持的塞拉利昂革命统一战线发动反政府叛乱，杀害了10余万平民。2003年6月，查尔斯·泰勒被塞拉利昂特别法庭以侵犯人权的罪名起诉，他受到的指控包括煽动谋杀、强奸、招募童子军、性奴役、恐吓平民等。2006年3月，查尔斯·泰勒在尼日利亚被捕。2012年4月26日，查尔斯·泰勒被“塞拉利昂特别法庭”宣判有罪。塞拉利昂特别法庭由联合国与塞拉利昂政府共同建立，设立于2002年，专门负责审判严重违反人道主义和塞拉利昂负有最大责任的人。根据法庭设立规约，特别法庭与塞拉利昂国外法庭具有并行管辖权，但特别法庭拥有优先权，在审理的任何阶段，国内法院应该服从特别法庭之管辖。 二、国际刑事法院“国际刑事法院”（ICC）根据联合国《罗马规约》正式成立于2002年， 专门负责起诉和审判种族灭绝罪、反人类罪、战争罪、侵略罪等四类犯罪。种族灭绝罪是指“蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的一系列 被禁行为，诸如杀害或致使遭受严重伤害”。反人类罪包括“灭绝平民、奴役、酷刑、强奸、强迫怀孕，基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或性别理由进行 迫害和强迫失踪等犯罪”。战争罪包括“严重破坏日内瓦四公约的行为以及严重违反可适用于国际武装冲突和规约所列的‘非国际性’武装冲突的法规和惯例的其他 行为，如果这些行为是作为一项计划或政策的一部分实施，或大规模实施”。目前对侵略罪的定义尚存在争议，现在国际刑事法院实际管辖的只是前三种罪名。“国 际法院”区别于“国际刑事法院”。前者是联合国的一个机构，负责处理国家之间的案件，国际刑事法院是一个独立的机构，专门负责追究犯罪者个人的刑事责任。 国际刑事法院给人类带来了普遍正义的希望。任何个人不能再以其身份、地位对自己犯下的罪行享有豁免权，不能以上级命令、国家行为等理由开脱自己的罪责。 “违反国际法的罪行，是由人、而不是由抽象的实体实施的，只有惩罚实施这种罪行的个人”，正义才能得到伸张。国际刑事法院与国内法院并不冲突。国际刑事法院无意取代国内法院的权力，它只是在国内法院不能够或不愿意真正行使管辖权时才行使管辖权。众所周知，有时国内法院会因崩溃而无法运作，有的政府会宽容甚至参与某种暴行，而官员们不愿起诉权势显赫的人。国际刑事法院自2002年运作以来，已经向多名犯罪嫌疑人发出逮捕令，甚至进入审判程序。 1，“圣灵抵抗军”头目：约瑟夫·科尼“圣灵抵抗军”是一支活跃在乌干达北部和苏丹部分地区的游击队，约瑟夫·科尼是其主要领导人之一。自该组织1987年创建以来，他们先后绑架了6.6万名儿童，其中很多儿童被打死或当作奴隶贩卖到邻国，还有一些儿童被训练成杀人不眨眼、敢于肢解同类的娃娃兵。他们敢于在众目睽睽之下从教室、水井旁抢走孩子，有些儿童甚至被命令杀死自己的父母和亲戚。截止到2012年，“圣灵抵抗军”已经在乌干达北部造成数万人死亡，200万人无家可归。2004年，国际刑事法院对乌干达北部的局势展开调查。2005年，国际刑事法院以“战争罪”和“反人类罪”向科尼和他的5名助手发出逮捕令。 2，苏丹总统：巴希尔2008年7月，苏丹总统巴希尔在国际刑事法院被起诉。2009年3月，国际刑事法院对巴希尔总统发出逮捕令，指控他在苏丹达尔富尔地区犯有“反人类罪”和“战争罪”。这是国际刑事法院成立以后第一次起诉一个国家的现任总统。 3，苏丹国防部长：阿卜杜勒·拉希姆·穆罕默德·侯赛因2012年3月，国际刑事法院对侯赛因发出逮捕令，指控他在2003年8月至2004年3月担任苏丹内政部长和苏丹政府派驻达尔富尔特别代表期间在达尔富尔地区犯下“反人类罪”和“战争罪”，包括迫害、强奸，谋杀和袭击平民等罪名。 4，利比亚领导人：卡扎菲2011年6月，国际刑事法院对利比亚领导人卡扎菲发出逮捕令，指控他控制的利比亚安全部队对平民进行了“大范围的”和“系统性的”袭击，涉嫌“反人类罪”。这是国际刑事法院第二次对一个国家的现任元首发出逮捕令。 5，刚果前武装领导人：托马斯·卢班加2006年2月，国际法院发出对托马斯·卢班加的逮捕令，指控他在刚果内战期间犯下10余项战争罪，包括“征募不满15周岁的未成年人以及利用不满15周岁的未成年人积极参加敌对行动”。卢班加被移交国际刑事法院。2007年，卢班加案进入正式的审判程序，成为国际刑事法院第一宗进入“审判”程序的案件。2012年3月14日，国际刑事法院宣判托马斯·卢班加犯有战争罪。这是国际刑事法院成立以来的首例判决。 6，科特迪瓦前总统：洛朗·巴博2010年11月，巴博竞选总统连任失败后，拒绝下台，导致该国陷入长达四个多月的动荡和冲突。2011年4月，效忠巴博的军队被效忠当选总统瓦塔拉的军队击败，巴博本人也遭到逮捕。国际刑事法院检察官调查显示，这场内乱共导致至少3000人丧生，72人失踪，520人遭到任意逮捕和拘禁、100多例强奸案。2011年11月，巴博被移交国际刑事法院，受到4项反人类罪指控，即谋杀、强奸及其他形式的性暴力、迫害和其他非人道行为。2011年12月，巴博首次出庭接受国际刑事法院预审，成为国际刑事法院自2002年成立以来首位被审判的前国家元首。国际刑事法庭将于2012年6月正式审判巴博。也许人们要问，国际刑事法院有什么资格对卡扎菲发出逮捕令？根据《罗马规约》，国际刑事法院在三种情况下可以启动诉讼机制：1，缔约国向国际刑事法院检察官提交一项或多项犯罪已经发生的情势；2，联合国安理会向国际刑事法院检察官提交一项或多项犯罪已经发生的情势；3，国际刑事法院检察官启动关于某项罪行的调查。可见，诉讼机制启动的主体既可以是缔约国，也可以是联合国、国际刑事法院检察官。2011年2月26日，联合国安理会通过了1970号决议：“决定把2011年2月15日以来的利比亚局势问题移交国际刑事法院检察官”，“请检察官在本决议通过后两个月内并在其后每六个月向安全理事会报告根据本决议采取的行动”。通过联合国安理会的决议，国际刑事法院对卡扎菲采取的行动完全合理合法。那么，国际刑事法院凭什么审判一个国家的元首呢？按照古老的原则，一个国家的首脑或外交官不受其它国家法律的管辖，享有豁免权。“管辖豁免”理论依据的是“主权平等”原则。国家主权平等，平等主体之间无管辖权。1918年 第一次世界大战结束时出现一种新的观念，即进行侵略战争等罪行的国家负责人应承担刑事责任。《凡尔赛条约》就企图以“破坏国际道德和条约神圣的严重罪行” 审判前德皇帝威廉二世，只是由于威廉二世逃到荷兰才得以幸免。二战以后，“职务身份无关”逐渐成为国际刑事审判的一种新原则。“职务身份无关”理论依据的 是道义原则。每个人都是平等的个体，都要为其行为承担责任，不能因身份的不同而有所区别。《罗马规约》明确规定，“本规约对任何人一律平等适用，不得因官 方身份而差别适用。特别是作为国家元首、政府首脑、政府成员、议会议员、选任代表、政府官员等官方身份，在任何情况下不得免除本规约所负的刑事责任，也不 得构成减轻刑罚的理由”。可以说，国际刑法彻底改变了以往“盗钩者诛，盗国者侯”的局面。还有一个问题涉及主权与人权，或者说国际法与各国宪法的关系问题。按照通常的说法，宪法是一个国家的根本大法，一切其它的法律皆由其产生。但宪法并非最高的法律。“根据有关国际法与宪法效力关系的国际法，国际法的效力优于各国宪法，每个国家都有义务依据宪法或法律采取履行国际义务的措施、不得以宪法及其他国内法为理由不履行国际义务”。1969年《维也纳条约法公约》明确规定，“一当事国不得援引其国内法作为其不履行国际条约的理由”。德国学者W.Kaufmann指出，国内法的效力来源于国际法，国际法的效力则来源于一个最高范畴。国际法反映的是人类最根本的利益，考虑并摒除了不同民族传统、文化和习俗造成的差别。由于国际法的存在，一个国家国内的最终法律程序，并不意味着一定是最终程序。“在一国接受有关国际程序前提下，该国公民的人权受到侵犯而用尽本国补救程序之后可以向有关人权机构申诉或向国际人权法院起诉；如果是系统性地或大规模地侵犯人权，可以利用联合国1503 程序，该程序的利用无须有关国家的接受”。国 际法庭是否会免于追究“执行上级命令”者的刑事责任？答案是否定的。二战结束以后，德国军人作为战犯在纽伦堡军事法庭受到审判。有律师为他们辩护说， “法庭应免除被告的责任，因为他们服从的是来自元首的命令”。而法庭却认为，尽管不执行命令的后果不难预料，但“一个士兵，被命令以违反国际战争法的方式 实施谋杀或酷刑，从来就不应被当作为这种野蛮行为辩护的理由”。在东京审判中，同样有被告以“上级命令”为理由为自己开脱罪责，军中森严的纪律将使违抗命 令的人陷入危险。远东军事法庭并不接受这样的辩护理由，“一个人只应服从合法的命令，而不应该服从违法的、犯罪的命令”。执行命令的行为之所以构成犯罪，不在于上级命令的违法性，而是执行者本身的行为构成了犯罪行为。《罗马规约》明确规定，“某人奉政府，或军职、文职上级命令而实施的本法院所管辖的犯罪行为，不得免除其刑事责任”。这一规定承认人是有理性，能够进行自我选择的动物，同时也是为了保护没有直接参加冲突的人受到无辜的伤害。
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Will Kim Jong-un be judged in court？
作者：叶兴平 日
是一个等级森严、带有根深蒂固歧视的社会…一直将食物作为控制人民的一种手段。”
“在过去五年中，有成千上万的政治犯消失在政治监狱集中营里。”
“它一直在蓄意从外国绑架人员，然后拒绝遣返，再后来则令其被迫失踪，这种行为是大规模的，并且被作为一项国家政策。”
“这些侵权行为的严重性、规模和性质都揭示了一个在当今世界上独一无二的国家。”
这是联合国在2014年2月发布的一项调查报告中对朝鲜人权状况的描述，上述措辞只是这份近400页报告内容的极少一部分。全部文字可在互联网上查阅。
与以往这类报告不同，该报告具有极强的综合性，特别是在最后部分建议安理会采取行动将朝鲜人权状况提交国际刑事法院（ICC），以使那些对危害人类罪行负有责任的人受到惩罚。
人们关注的焦点是，面临反人类罪指控的朝鲜领导人金正恩是否会被推上国际刑事法院的审判台？
自2005年以来，联大第三委员会每年11月都会通过一个谴责朝鲜人权状况的决议或声明。今年决议案同样只具有建议性质，即使是联大也没有权利将这项决议案中的建议转变成现实。
不过这一次，该决议案有60个国家附和并且以111张赞成票获得高票通过，远非先前任何相关情形可以比拟，表明国际社会多数国家在朝鲜人权问题上逐步形成共识，而这种共识背后所凝聚的力量不是没有可能创造出一个先例的。
ICC有权审判现任国家首脑？
日，肯尼亚总统肯雅塔携妻女和多位官员出现在荷兰海牙举行的ICC听证会上，接受法官质询。2012年，ICC以谋杀、强行驱逐、迫害等反人类罪名起诉肯雅塔和副总统威廉o鲁托，称其涉嫌制造2007年底到2008年初肯尼亚大选后发生的全国性暴力事件。该暴力事件导致1000多人死亡。国际社会将他视作首位出席ICC听证会的现任总统。
不管等待他的结果是什么，肯雅塔接受ICC调查和审判的事实已经替国际刑事司法实践中一贯奉行的“官方身份无关论”原则做了背书。根据这项原则，包括ICC在内的各种国际刑事司法机构，“对事不对人”。用《国际刑事法院规约》（以下称《罗马规约》）的语言来讲，就是《规约》平等的适用于任何人，任何官方身份不能成为减免其应当承担的刑事责任的理由。
日，肯尼亚总统肯雅塔离开肯尼亚，前往海牙接受国际刑事法院的质询。
那么，具体到一国首脑，ICC要满足什么样的条件才能够对他/她进行管辖呢？
首先，有严重的犯罪行为存在。在国际法上，能够构成严重罪行的国际刑事犯罪行为有很多，ICC仅仅只对其中四类有管辖权，那就是灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。在实践中，接受ICC调查和审判的多个前国家首脑和现任首脑多数是以前两项罪名被控告的。
其次，这样的犯罪行为可归罪于首脑。在一个地区或一国境内所发生的ICC管辖的犯罪行为，并不必然由一国首脑承担责任。按照《罗马规约》采纳的“指挥官责任”原则，只有在下面三种情况下，国家首脑难辞其咎。第一，他/她与实施这些犯罪行为的人具有上下级关系，不论这种关系是法律规定的还是事实上的；第二，他/她知道或应当知道犯罪行为的发生，也就是说如果能够证明他/她对下级实施严重犯罪是明知的，“就可以根据不作为的犯罪理论毫无争议的追究其相应犯罪的刑事责任”；第三，他/她未能采取合理、必要的措施来阻止或惩罚犯罪行为。
再次，由合适的国家、组织机构或个人提请或启动法院调查程序。ICC对某一犯罪情势的调查以及对相关责任人的审判程序的启动，需要经过三种途径中的一种才能合法进行。一种是由《罗马规约》缔约国提请。另一种途径是由联合国安理会做出决议而提交。这种情形常常适用于那些不是《罗马规约》缔约国的国家所发生的严重犯罪行为。还有一种途径是由ICC检察官基于广泛的信息自主发起调查，不过，这样的调查必须征得ICC预审分庭授权。
国际刑事司法实践中一贯奉行“官方身份无关论”原则，任何官方身份都无法成为减免其刑事责任的理由。
ICC对肯雅塔一案的调查和审理就是基于检察官的调查而展开的。这是目前ICC正在进行调查和审理的9项情势中的为数不多的由检察官启动的例子。绝大多数犯罪情势是由安理会和缔约国提请或提交的。
谁将决定金正恩的命运？
为了阻止联合国大会第三委员会通过有关朝鲜人权问题的决议案，朝鲜展开了频繁的外交活动，如释放扣留的美国人，提议联合国朝鲜人权特别报告官访朝，甚至派出最高领导人特使崔龙海会见普京以寻求俄罗斯支持。
从后来的发展看，朝鲜方面的努力并没有影响相关决议案的通过。显然，朝鲜本身对其最高领导人金正恩是否面临ICC审判不能起到多大的作用。那么，金正恩的命运将由谁来决定呢？
按照联合国议事程序，联大第三委员会决议案通过后，还要在12月18日举行的联大会议上过一遍，然后再提交安理会表决。安理会的决定将最终决定金正恩的命运。
在安理会，除程序性事项外，实质性问题的表决需要15个理事国的9张赞成票方可通过，其中包括5个常任理事国的可决票（即有否决权的票）。目前，安理会成员包括中美英法俄5常任理事国，以及安哥拉、马来西亚、委内瑞拉、新西兰、西班牙、乍得、智利、立陶宛、尼日利亚和约旦。
就朝鲜人权案而言，10个非常任理事国的态度固然重要，但从现有构成看，如果常任理事国没有投反对票，只要有4张非常任理事国的赞成票就可使决议案通过。然而，问题的关键就在这5个常任理事国之中。
唯有国际刑事法院（ICC）有能力对朝鲜人权状况进行调查和审判，试图设立特别法庭审判金正恩的难度极大。
正常情况下，中俄两国不会在安理会表决时支持这项决议案，这一点已经在联大第三委员会11月18日有关朝鲜人权决议案表决中得到初步印证。在该次表决中，中俄都投了反对票。另外，中国一贯反对“条约义务及于第三国”的立场是众所周知的。而在这一点上，中国的考量也是“就事不就人”。
国际上有人提出，如果安理会不能达成决议将朝鲜人权状况交ICC调查，那么可尝试设立特别法庭审判金正恩。这是否可行呢？答案是否定的。至少，这样做的难度会非常大。
日，联合国大会第三委员会通过了由欧盟和日本提交的朝鲜人权决议案。
在国际刑事司法实践中，到目前为止一共存在过四种形式的审判机构。第一种是二战结束后，战胜国审判轴心国战犯的欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。这种形式的审判机构是特殊时代背景下的产物，和平时期难以复制。
第二种是临时法庭，主要是指前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，属于联合国安理会附属机构，其设立需要得到安理会同意。如果朝鲜人权案不能在安理会通过，那么这类专门用以针对朝鲜或金正恩的审判机构同样不可行。
第三种是特别法庭，包括塞拉利昂问题特别法庭和柬埔寨法院特别法庭。这是基于联合国与特定国家之间协议而设立的混合法庭。没有犯罪行为发生地或犯罪行为嫌疑人所在国家的配合，一切无从谈起。
最后一种就是ICC（国际刑事法院）。相比较而言，ICC发展的最为成熟。它是国际刑事司法历史上唯一一个常设机构，有着一整套完备的程序规则。也是上述各种机构中调查朝鲜人权状况以及审理相关责任人的最可能和最现实的国际刑事司法机构。
金正恩受审的严重后果
自联合国人权理事会提交朝鲜人权状况报告以来，特别是在联大第三委员会通过相关决议案之后，朝鲜及其领导人金正恩实际上已经处于极其被动和不利的位置。即使安理会的决定最终阻止了ICC对朝鲜人权状况进行调查，国际舆论对朝鲜特别是金正恩的压力仍然是巨大的，在短时间内难以缓解。
而如果安理会通过了朝鲜人权问题决议案，那么后续的发展无论是对金正恩本人还是对朝鲜这个国家都可能是灾难性的。
日，日内瓦，联合国欧盟总部，联合国朝鲜人权状况特别调查委员会主席科尔比手持《朝鲜人权状况报告》，就朝鲜侵犯人权状况做报告。
ICC对其管辖范围内的犯罪行为责任的追究，一般是针对个人而非国家或组织机构。一旦法院的调查程序启动，预审分庭有可能根据检察官办公室请求而发出逮捕令，将被指控者收押，其目的是配合检察官调查并接受法院质询。
如果顺利，被指控者通常会“安排”在ICC拘押中心。在该中心，被指控者生活在一个配备有电脑、电视等基本设施的10平米的居室内，可以在庭院里散步，也可以在必要时寻求医疗救治。
如果被指控者和他所在的国家不配合，ICC的逮捕令是终生有效的，被指控者会永远处在一种不自在的状态。《罗马规约》要求各缔约国应尽合作的义务，被指控者不敢轻易在境外抛头露面。
对于一个现任国家首脑，仅因ICC发出逮捕或传唤令，或者更进一步收押在拘押中心，他/她就已经蒙受极大“羞辱”，形象和威信均会遭受严重影响。法院调查和审判的周期较长，一般都会持续数年，即便审判结果最终还其清白，在这个期间他/她也无法正常履行其国家首脑职责。他/她的地位以及其所领导的国家的发展必然面临动荡。在这个之后，如果法院程序再往前走一步，判定该被指控者确实犯有被指控的罪行，那他/她的厄运就真的来了。
与二战后的两个军事法庭比较，ICC对罪犯的处罚有所不同。前者共判处19名战犯以绞刑，而后者的最高刑期是无期徒刑，在有期徒刑中最高刑期不超过三十年。
ICC的最大软肋在于其判决执行效果不力，因此即使金正恩确实犯有被指控的罪行，ICC也拿他没任何办法。
以上所谈到的ICC针对国家首脑的情形只是一种“如果”背景下的状态。金正恩的情况应该到不了这一步。退一步讲，即使到了这一步，只要他还实际掌握着国家的权力，ICC仍然拿他没有办法。因为ICC判决的执行效果正是当今国际刑事司法制度的一大软肋。
在多数情况下，ICC判决的执行主要依靠《罗马规约》缔约国的合作。在安理会提请调查的情况下，虽然ICC可以将寻求合作的范围扩大到联合国的全体会员国，但是这同样无济于事。毕竟，在主权国家之上没有一支可以实施强制力的警察力量。
不仅如此，在国际社会，ICC并非那么受欢迎。自2002年开张以来，它把火力全部集中对准非洲国家人士身上。在一个严重犯罪遍及各个角落的世界里，这不是一种正常现象。缺乏公正和公平性，是任何一项司法制度都力图避免的。而这恰恰成了ICC的硬伤。
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深圳大学国际经济法律与政策研究所所长、教授，法学博士。美国耶鲁法学院访问学者。研究范围包括国际公法、国际经济法、国际关系和国际战略。邮箱：
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