2015政府采购法实施条例关于保证金的解读
2015政府采购法实施条例关于保证金的解读
　　在政府采购制度中，保证金具有重要的意义，《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)完善了对保证金的规定。这种完善表现在下面两个方面：
　　一是将投标保证金的数额，由原来规定的不得超过采购项目概算的百分之一(财政部18号文)，提高到《条例》第33条规定的&不得超过采购项目预算金额的2%&。投标保证金的数额，既要考虑能够弥补供应商中标后诸如拒绝签订合同给采购人可能造成的损失，也要考虑到能够对供应商产生一定的约束力。从政府采购的看，1%的比例确实存在对供应商约束不足的情况。《条例》将比例提高到2%是考虑了实际情况的。同时，2%的数额规定，让政府采购中的投标保证金数额与《招标投标法实施条例》规定的相一致了。《条例》与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号，以下简称&18号令&)相比，还有一个变化，18号令规定的是，&招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法&。而《条例》规定的是，&招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。&这意味着原来是规定招标文件应当有投标保证金的规定，而《条例》则允许招标文件规定或者不规定投标保证金。如果采购人认为没有投标保证金也有约束供应商的手段，也可以不要求提交。
　　二是规定了履约保证金及其数额。在政府采购中，能否要求供应商提交履约保证金，一直是个有争议的问题。日国务院法制办发布的《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第五十六条规定：&采购人不得向供应商收取履约保证金，不得将中标、成交供应商交纳的投标保证金转为履约保证金。&反对向供应商收取履约保证金的理由主要是认为对中小企业供应商不利，并且认为政府有其他手段约束供应商履行合同。但这些年的政府采购实践告诉我们，供应商违约的情况屡见不鲜，有的甚至是十分严重的违约。而实践中，采购人几乎没有主动追究供应商违约责任的情况。并且在政府采购合同中的违约，往往产生十分严重的后果。因此，政府采购合同中，采购人也需要有处于追究对方违约责任的主动手段，而要求供应商提交履约保证金，是经过政府采购市场长期实践、国际上通行的、被证明行之有效的约束供应商的手段。因此，《条例》赋予了采购人向供应商收取履约保证金的决定权，其第48条规定：&采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。&同时，这样的规定，在履约保证金上，使得《条例》与《招标投标法实施条例》保持了一致，避免了相关主体实践中在处理这一问题上的矛盾和无所适从。与投标保证金一样，一个采购项目是否要求提交履约保证金，由采购文件决定。如果采购人认为没有履约保证金也有约束供应商的手段，也可以不要求提交。
　　在政府采购的实践中，对保证金的实施还需要注意以下几点：
　　一是投标保证金与履约保证金的数额是不同的。这是由于不同阶段发生导致采购人可以不退还保证金事件，给采购人造成的损失不同。投标保证金的不退还，是发生在合同订立、且尚未订立阶段，履约保证金的不退还发生在合同履行阶段，两者给采购人造成的损失显然是后者大得多。这也是履约保证金数额一般远大于投标保证金的原因。
　　二是两种保证金不可要求供应商同时提交。本来，这是一个显而易见的道理，因为两者保证的时间段不同，提交投标保证金时，合同尚无订立，根本不存在履约保证的问题，因为履约的&约&即指合同。但让我感到意外的是，在2014年湖南省邵阳县采购的10万套学生桌椅存在严重的质量问题，该项目的采购人的一个错误做法就是要求供应商同时提交投标保证金和履约保证金。实际上，这两种保证金应该是一个衔接的过程，投标保证金在先，履约保证金在后。提交履约保证金后，就应当退还投标保证金。
　　三是关于实践中投标保证金转为履约保证金的问题。《条例》规定了中标供应商和未中标的供应商，都应当退还投标保证金，这让有些同志对投标保证金转为履约保证金的合法性产生了怀疑。我的看法，投标保证金转为履约保证金的合法性是没有问题的，因为提交履约保证金后才能退还投标保证金：《条例》第33条规定，&自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金&，而履约保证金应当在政府采购合同签订之前就提交。因此，投标保证金转为履约保证金不损害供应商的利益，同时，可能简化了退还和提交的手续。但是，需要注意的是，如果投标保证金与履约保证金数额不同(这在《条例》实施后是个大概率事件)，投标保证金转为履约保证金后，供应商尚需补足不足的数额。
　　四是虽然《条例》规定保证金的数额用的是比例，但在招标文件或者采购文件中规定保证金应当尽量采取直接规定一个明确的数额。也就是说，按照采购项目预算金额或者政府采购合同金额相应比例计算的数额，应当由采购人或者采购代理机构完成。这既可以避免供应商计算出不同的数额，也有利于保密。
　　五是不退还保证金不是供应商责任的高限。如果发生了可以不退还保证金的事件，供应商的责任不是以不退还保证金为限。如，中标供应商拒绝签订政府采购合同，给采购人造成的损失超过供应商提交的保证金的数额，采购人有权要求供应商继续承担赔偿损失的责任。
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关于履约保证金的问题
　　关于履约金的问题
　　1、投标保证金、履约保证金都由监管机构收取的做法是否合理。在大多数采管未分的机构来说，提出的这个问题也许是多余的，因为同属于财政系统，谁收谁管还不是一回事嘛，由同一个行政领导决定就可以了。而对于一些已实行采管分离的机构来说，这个问题就比较敏感了。好象法律没有明确规定保证金由谁收取，但可以简单地推论出来，采购法第六十条规定，政府采购部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。收取投标保证金是政府采购活动中的具体事务，监管部门理应不得插手，集中采购机构组织活动，监督合同，理应收取保证金。而有些监管部门在定点采购活动中把投标保证金、履约保证金收取一并揽入自己怀中，借口是便于对供应商进行监督管理与处罚，集中采购机构仅有按采购处要求组织开标权利，签订合同时还被硬性摊派为“甲方”，却没有任何的权利与义务，岂非滑稽可笑之事。
　　2、履约保证金是否可以取消。履约保证金目的就是保证供应商诚实经营，而一旦集中采购机构建立了供应商的诚信档案，确立了综合考核与评估制度，结合工商行政管理部门和各领域的行业协会设立的供应商诚信档案记录，就能对供应商的诚信等级作出正确的评估。国外十分重视供应商诚信制度建立与管理，而国内在此领域尚不健全，随着诚信社会的建立与完善,一旦全国范围内统一设立了专门机构，负责对供应商或企业诚信指标实行动态有序管理，建立权威性的网络系统,提供权威性的信息，且有一定社会熟知度，资源能够共享，供应商正负信息能得到及时反馈，能真实地反映出供应商现时的等级水准，此时履约保证金是否收取就值得探讨了。对供应商来说诚信制度是一个强硬信号，具有内在约束力，诚信等级好，且持续保持的，其实就是一张王牌。由于采购人制度对供应商履约有最终约束力，合同条款上明确的履约规定，以及达到的数量与质量标准，便于供需双方积极履约与有效监督，履约质量不符合要求当然要承受经济处罚与，处罚的依据就是合同条款，处罚的介质就是合同付款时的折扣或罚款金。从这个角度来说，付款控制与履约保证金控制，对供应商来说有异曲同工之妙。
　　3、社会中介机构收取履约保证金是否能达到政策功能。目前社会招标代理机构很多,已成为新时期的一种热门的社会现象,如按照政府采购法规定的采购范围严格执行的话,可以说目前大部分招标代理机构就要关门大吉了,然而实际情况正好相反,招标中介代理机构却得到了迅猛发展,可以这样说一个地区只要有一个集中采购机构,必定有好几个甚至两位数的招标代理机构。一方面说明了采购法的尴尬境地，另一方面也说明了利益驱使魅力难当。招标代理机构虽然也在按法律法规操作，但赢利的天性使其难以很好执行公共政策功能的自觉性，试想一下，假如中介代理机构所从事的招标活动一律都取消收费项目，其工作热情是否会锐减，也许很多机构将会关门走人，而集中采购机构却能做到不收取任何费用，有些地方已在执行，借此能全面降低采购，节约财政资金，这就是区别所在。现在普遍的反映是招标代理机构“听话”、“会办事”、“灵活性强”等，甚至还与集中采购机构的规范的操作形成对比，采购人还不愿意把集中采购目录内的采购项目委托给法定机构，在如此复杂的社会氛围下，履约保证金由招标代理机构收取是否能达到最大的控制功效，也很难说清楚。
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关于工程建设项目履约保证金交付给谁有没有明确规定?
关于工程建设项目履约保证金交付给谁有没有明确规定?
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《招标投标法》第四十六条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这个规定主要是规定招标人和中标人签订的合同条款的部分内容，而中标人提交履约保证金的目的有二：其一是，，应先交履约保证金，再签订合同，以防止发出中标通知后，中标人要求改变依据招标文件和中标人投标文件签订合同的内容。所以暗指中标人提交的履约保证金，应给招标人；其二是，在合同执行阶段，为确保中标人履行合同义务，以防止承包人违约时补偿给发包人造成的损失。因此签订合同和合同的执行，都是招标人（发包人）和中标人（承包人）之间的关系，所以中标人应在签订合同之前向招标人提交履约保证金。
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履约保证金比例 履约保证金特点
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大家知道什么是履约保证金吗?履约保证金就是在签订合约或者合同的时候缴纳的一部分保证金。一般在签订合同的时候是需要交纳保证金的，保证金是为了合同可以正常的履行。双方如果有一方违约保证金是不允许取回去的。保证金也是有收取比例的，主要根据项目损失的可能性数目进行收取。下面我们来了解一下履约保证金的收取比例和收取标准，看一下履约保证金的特点是什么。一、合同中履约保证金比例合同中履约保证金比例一般为总金额的5%-10%。履约担保是指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。履约担保的种类包括：工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让合同履约担保、贸易合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、过户交易安全担保、企业产权过户交易安全担保、合约对冲押金/预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保、出国留学经济担保、个人分期付款消费担保、诉讼保全担保等。二、履约保证金特点第一招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益，工程招标人可以根据自身的条件选择对该项工程是否投标。因此，履约保证金具有选择性。第二履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金;如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力(因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件)。以上就是履约保证金的收取比例。履约保证金会在招标的文件中作出明确的规定，履约保证金这个条款是受法律保护的，如果在合约中没有出现在中标之后就不可以追加。履约保证金和订金是不一样的履约保证金，主要的目的是为了保证承包商可被承包商可以完全地履行合同，而且需要保证工期和质量。如果承包商做不到，那么保证金是不可以取回的。
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