主合同中仲裁协议的效力是否当然及于从合同
亲自经历的一个案例，从这个案例引发开来，探讨主从合同中关于争议处理约定之间的相互影响，以明辨是非。
文章之外的意义：仲裁监督缺失问题已经开始影响和制约我国仲裁制度的推行。相信只有公平正义才是仲裁制度健康发展的根本。
甲、乙双方签订了《汽车买卖合同》，约定甲方向乙方出售一辆工程车。乙方向甲方支付了购车首付款，余款向银行申请办理按揭贷款手续。丙方（车队）协助乙方办理按揭贷款手续，在按揭贷款资料递交完毕，银行放款前，丙方根据乙方的要求，出具承诺函致函甲方，证明乙方在丙方办理车辆按揭贷款事宜，丙方已办理完乙方所购车的相关按揭手续，请甲方先行放车。甲方遂向乙方交车。不久，丙方从甲方处领取了购车发票和车辆合格证，帮乙方办理了车辆挂牌登记手续。后银行因故未向乙方发放按揭贷款，甲方的车款无法收回，甲方与丙方均联系乙方，要求乙方改变付款方式或者另找银行办理按揭贷款手续，还清欠款，但乙方对此不予理睬，车辆一直由乙方控制使用。甲方后将乙方和丙方申请到仲裁委员会，要求乙方归还剩余车款，并要求丙方承担连带责任。丙方接到申请书后，在答辩期内向仲裁委员会提出了管辖权异议，理由是丙方与甲方之间并没有合同关系，也没有仲裁协议，仲裁委员会对丙方与甲方之间的争议没有管辖权。
仲裁庭经过合议认为：甲、乙双方签订了《汽车买卖合同》及合同中有仲裁条款属实，丙方与甲方之间事先无仲裁约定，事后无仲裁协议亦属实。但是，仲裁庭认为，甲、乙双方签订了《汽车买卖合同》及合同中有仲裁条款后，丙方向甲方出具了《承诺函》，该《承诺函》具有连带保证性质，应认定为主合同与保证合同主从法律关系成立。该《承诺函》应视为丙方知道或者应当知道主合同中的仲裁条款，故丙方应受主合同仲裁条款的约束。仲裁委员会依据本机构《仲裁规则》第十条和最高人民法院有关担保法的司法解释，驳回了丙方的异议。
笔者认为仲裁庭的决定不妥，表现在以下几个方面。
一、混淆了有无仲裁协议和仲裁协议的效力问题
&该仲裁委员会《仲裁规则》第十条规定如下：第十条【仲裁协议异议的处理】&&当事人对仲裁协议效力有异议的，按以下规定处理：
　　（一）可以请求本会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求本会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。但本会先于人民法院接受申请并已作出决定的，以本会的决定为准。
　　（二）异议应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式提出；当事人约定不开庭审理的，应当在被申请人答辩期限届满前以书面形式提出，未在此期限内提出的，视为同意接受本会仲裁。
　　当事人就仲裁协议提出异议的，可以由本会或者由本会授权仲裁庭审查决定，仲裁庭的决定视为本会决定。
从以上文义可知，《仲裁规则》第十条是关于仲裁协议异议的处理问题。该条实质上是对《中华人民共和国仲裁法》（以下简称〈仲裁法〉）第二十条的适用，《仲裁法》第二十条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出过裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由人民法院裁定。《仲裁规则》第十条和《仲裁法》第二十条所规定的内容是一致的，即当事人对仲裁协议效力提出异议时的处理办法。上述规定适用的前提是：存在仲裁协议，但是当事人一方对其效力有异议，需要仲裁机构或者人民法院确定其效力。
上述案件中，甲、丙之间没有书面合同，自然也没有仲裁条款，事后也未达成仲裁协议，也没有视为接受仲裁委员会仲裁的情形发生。显然属于没有仲裁协议的情形。仲裁委员会将仲裁协议效力异议处理规则适用于没有仲裁协议的处理规则，显然属于适用规则不当。在这种情况下做出的决定显然是错误的，依此而对本案实体争议做出裁决更是违反法律规定的。《仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：㈠没有仲裁协议的………
二、主、从合同法律关系规则不适用于仲裁协议，不产生由此及彼的效力
主从合同之间的关系多体现在确定合同效力、诉讼时效和反映依存关系等方面。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。这条规定即是用于确定主从合同之间的效力关系。《中华人民共和国担保法》颁布实施前的相关担保法律法规规定，主债务诉讼时效中断的，担保债务诉讼时效亦相应中断。比如最高人民法院日公布的法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第29项规定：保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。第29项规定：依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。依存关系经常表现为，主合同债务消灭，从合同债务自然消灭等。另外需要指出的是，主从合同之间的法律关系和产生的法律后果必须由法律、法规、或者最高人民法院通过司法解释做出规定，否则不产生法律法规、司法解释之外的所谓的法律后果。本案中仲裁委员会认为主合同与保证合同主从法律关系成立，所以主合同中有仲裁条款，保证合同亦适用之，这就是其所谓的逻辑关系。前面已经说过，主从合同之间的法律关系和产生的法律后果必须由法律、法规或者最高人民法院通过司法解释做出规定，那么现行法律、法规或者司法解释规中有哪一条规定主合同中有仲裁条款，从合同就当然适用该条款呢？如果主合同约定了仲裁条款，而从合同约定产生的纠纷由人民法院管辖，在这种情况下也要求从合同解决争议的方式要适用主合同的约定吗？能就此认定从合同的约定无效吗？按照这样的逻辑，在主从合同法律关系中，如果主合同约定了诉讼管辖，而从合同约定了仲裁管辖，那么按照仲裁委员会的主从合同关系逻辑，只能适用主合同的争议处理方式了，在这种情况下，仲裁协议就只能是无效的了。
这里就需要强调一个问题，主、从合同首先是两个合同，它们都符合合同的要件，具备一般合同的特征，在纠纷的处理上它们是可分的。实践中经常会有只起诉债务人而不起诉保证人或者先起诉债务人后起诉保证人的情况发生。这些均可说明，从合同也是合同，可以有自己单独的争议处理方式。
这里需要澄清两个问题，这两个问题对于认清主从合同之间争议处理关系问题有很大的影响，稍不注意就会得出相反的结论。一是日公布实施的《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第一百二十九条第一款的规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定合同管辖。”第二款规定：“主合同与担保合同的选择的管辖法院不一致的，应当根据主合同确定管辖。”这是在管辖权问题上体现主从合同关联性的一条具体规定，有人就据此得出结论：即在管辖问题上，主债务合同和担保合同约定不一致的或者根据法律的一般规定所指向的受诉法院不一致的，从合同随主合同。也有人对此进行了延伸：即在管辖问题上，主债务合同和担保合同约定不一致的或者根据法律的一般规定所指向的受理机关不一致的，从合同随主合同。具体到本案，按照上述延伸观点，主合同约定了仲裁方式，从合同未约定，但根据法律规定应为法院管辖。在出现这种不一致的情况下，按照延伸的观点，从合同随主合同，即本案从合同纠纷也应由仲裁机关管辖。
上述的第一个观点是正确的，因为最高法院的司法解释明确规定了这一点，不存在理解上的难度，也不容易产生歧义。但延伸观点就错了，错的原因是没有正确理解司法解释的适用范围，最高法院的上述司法解释第一百二十九条第一款和第二款适用的范围仅限于诉讼，而不包括仲裁。第一款规范的是主合同和担保合同中没有选择和约定受诉法院的情形，而第二款规范的是主合同和担保合同中选择和约定了受诉法院，但约定不一致的情形。该条解释适用的对象是诉讼，不涉及仲裁。从法律上讲，这是个典型的法院系统管辖分配问题，而不是不同机关之间的主管分工问题。
第二个需要澄清的问题就是日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释(征求意见稿)》（以下简称〈征求意见稿〉）第七条第二款的规定：“人民法院或者仲裁委员会受理主合同纠纷，当事人同时向连带责任保证人主张权利的，人民法院或者仲裁委员会可以一并审理。”
从文意上理解，该款可以包含四种情形，一是主合同中无仲裁条款，事后也未达成仲裁协议，主合同一方当事人起诉到人民法院，该案由人民法院审理，并要求保证人承担连带责任，但是保证合同中却有仲裁条款；二是主合同中有仲裁条款，或者事后主合同当事人之间达成了仲裁协议，主合同一方当事人申请到仲裁机关，并要求保证人承担连带责任，但是保证合同中却没有仲裁条款；三是主合同和从合同都约定了仲裁方式，但是约定的仲裁委员会不一致。第四种情形就是主合同和从合同都没有约定仲裁，这类情况的处理办法最高法院《关于适用担保法若干问题的意见》第一百二十九条第一款已经做出了规定，在此不再赘述。对于第三种情形，征求意见稿也明确了处理办法，即从合同随主合同。因为该条第二款接下来随即规定：主合同和连带责任保证约定有不同的仲裁委员会的，债权人向债务人和保证人同时主张权利，先受理的仲裁委员会依当事人申请可以一并仲裁。该条第二款规定的“合并审理”其实是最具备适用“从合同随主合同”这一管辖主张的，但即便是这一点也未被后来的司法解释所采纳，最直观的原因还是这样规定会侵犯了当事人的选择权，违背了意思自治原则，也就是说，当事人有选择仲裁机构的权利，有选择这个仲裁机关而不选择那个仲裁机构的权利，有主合同选择这个仲裁机构而从合同选择另外一个仲裁机构的权利，这种权利不应受第三方的干预。即使主合同和从合同选择的仲裁机构不一致，那也是当事人意思自治的结果。这一点和法院之间的管辖权分配是完全不同的两个概念，法院的管辖权分配基于国家权力，所以最高法院可以代表国家对此作出规定，但是仲裁机构的确定是基于合意，就连司法解释也不能随意干预当事人的意思自治。尽管有观点认为：仲裁体制下的合并处理能够降低处理成本，减少资源浪费，避免不同机关做出相互矛盾的裁决，有利于纠纷的协调处理等等。但也有观点认为，不能以简便，经济，效率这样的理由破坏法律的严肃性，要确保程序公正才能保障司法公正。即便从善意的角度考虑，也不能违反仲裁法和民事诉讼法的基本制度和基本原则。那么在第一种情形下，依照主合同确定主管机关是不是有侵犯了当事人的选择权和违反了意思自治原则之嫌？在第一种情形下，从合同当事人之间约定了仲裁条款，说明他们具有将争议提交仲裁处理的共同的意愿，如果从合同的解决争议的方式随主合同，则是变相宣告了从合同中的仲裁约定无效，这显然侵犯了他们的选择权，也违背了意思自治原则，与仲裁法的基本精神相违背。在第二种情形下，从合同当事人没有在合同中订立仲裁条款，说明他们没有将争议提交仲裁处理的意愿，非要通过制度将他们强行拉到一起合并审理，这显然也侵犯了他们的选择权，违背了意思自治原则，本案即属于这种情况。所以正式颁布实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》删掉了征求意见稿的上述内容。
当然由此也引发了一个问题，就是这几年也有修改《仲裁法》的呼声，也有学者专家建议在仲裁制度中引入合并审理、第三人制度、揭开公司面纱理论等新思维新方法。但是，所有修改要符合仲裁的特点，不能越俎代庖，不能违反意思自治原则，否则容易引起诉讼与仲裁之间的混乱，影响司法公正。
三、提交仲裁的意思表示不能推定，只能明示。
仲裁庭认为：“该承诺函应视为丙方知道或者应当知道主合同中的仲裁条款，故丙方应受主合同仲裁条款的约束。”这句与主从合同法律关系结合使用，得出了相应的结论。
我国仲裁法律制度发展的历程显示，仲裁管辖经历了一个由紧到松的过程，表现在《仲裁法》颁布之初对仲裁协议实行的是严格的审查制度，稍不符合形式要件仲裁协议均被认定为无效，当事人只能通过诉讼方式解决争议。最高人民法院后来做出的司法解释逐渐改变了这一状况，只要当事人约定了仲裁条款，有提交仲裁的意思表示，只要能够确定仲裁机关的，原则上都有效，以尊重当事人的意思自治。这种改变反映了我国法律开始注重建立多元化的争议处理机制，提高司法效率，发挥仲裁制度在争议解决方面的优势。
尽管这样，以前有法院和仲裁争管辖的说法，实践中也存在这样的情况，这一切最终还是要回到依法办事这一基本法治原则上来。从仲裁制度的基础看，有效的仲裁协议（包括仲裁条款）是整个仲裁制度的基石，也成为排除法院管辖的依据。所谓的法院和仲裁争管辖也应止于此。
《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
仲裁协议应当具有下列内容：㈠请求仲裁的意思表示；㈡仲裁事项；㈢选定的仲裁委员会。仲裁法对于仲裁协议的形成方式规定了“双方自愿达成”的原则。即任何一个争议要提交仲裁，其一必须是争议双方，这是由协议的特点决定的，其二必须是自愿，其三是达成。达成的概念，首先表示这是一种积极的行为，其次是形成了结果，这就是书面仲裁协议。
从以上可知，仲裁协议必须由当事人以明示的方式做出，不能推定，即符合以上“自愿达成”的要求；必须以要式的方式做出，即书面方式而不能是口头方式。而仲裁庭认为的“该承诺函应视为丙方知道或者应当知道主合同中的仲裁条款，故丙方应受主合同仲裁条款的约束。”显然是一种推定。该意见用了“应视为”这样的字眼，和“知道或者应当知道”这样明显的推断语。且不说“丙方知道或者应当知道”这一推断有没有依据，即就是丙方确实知道主合同中的仲裁条款又能怎么样？难道接受仲裁的意思表示可以以“知道”的方式做出吗？知道是一种状态，而不是一种行为。知道更多的是一种消极状态，知道无所谓要式不要式，没有书面的知道或者口头的知道的区别。也无所谓自愿不自愿，有时候想自愿知道却不得而知，有时候不愿知道却知道了。
还有，仲裁协议应当具有的其它内容，包括仲裁事项，选定的仲裁委员会，这些通过“知道或者应当知道”别人的仲裁协议就能确定的吗？
四、仲裁机关依据仲裁协议取得实体审查的资格，而不能通过实体审查获得仲裁协议。
笔者注意到，仲裁委员会认为丙方的《承诺函》构成担保，而担保合同属于从合同。这其实是对案件实体的认定，《承诺函》从形式上来看就是《承诺函》，将其定性为构成担保，显然是对实体进行了审理，得出了结论。而本案处于丙方在答辩期内提出了管辖权异议，仲裁庭对该异议进行答复的阶段。仲裁庭尚未开庭审理当事人尚未举证质证充分陈述辩论就对案件实体做出认定，是否有违反程序之嫌？这么早就下了结论，开庭后审理什么呢？先有仲裁协议，仲裁机构才获得了管辖权，然后才能对案件实体问题进行审理，作出裁决，这是仲裁案件的基本处理程序。本案仲裁庭已经认定“丙方与甲方之间事先无仲裁约定，事后无仲裁协议亦属实”，但却另辟蹊径，直接对实体进行审理和认定，并得出“丙方应受主合同仲裁条款的约束”这样的结论。那么，依据对实体问题的认定而推断出仲裁委员会有管辖权是不是有点本末倒置？是不是有将自己的意志强压在意思自治原则之上之嫌？
通过对以上案例的分析，笔者认为，有效的仲裁协议（包括仲裁条款）是整个仲裁制度的基石，这个“基石”地位不仅反映在重要性上，还反映在顺位上。从意思自治原则角度看，当事人约定将可能产生的任何与合同有关的争议提交仲裁解决，表明了他们不愿以其他方式解决其争议的意思表示。该意思表示应该是真实自愿的、明示的和要式的，对于提交仲裁的意思表示不能用推断和推定的方式来确定。主、从合同之间可以存在各自不同的独立的争议解决方式，从合同的争议解决方式不受主合同争议解决方式的影响。
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仲裁管辖权
是指仲裁机构或依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有的裁决的依据。就是对仲裁机构或仲裁庭并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行
仲裁管辖权裁决程序
仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。
仲裁管辖权仲裁协议
仲裁管辖权基本概念
是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。
仲裁管辖权协议的权力
具有法律，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
仲裁管辖权
对的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应解决，如不能解决，可通过被告国机关裁决。”认为对仲裁机关约定不明确，根据第16条，该仲裁条款是无效的。（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于应当具有“选定的”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合第16条关于“选定的”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。提出管辖权异议，理由是被与申请人从未签订过仲裁协议。双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
认为，转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而认为，仲裁条款随着根据和保险合同转移的而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。
仲裁管辖权异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
仲裁管辖权
关于可仲裁性问题，《》第2条规定：“的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、、、；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而具有管辖权。
仲裁管辖权特殊规定
另外，《》第77条又规定：“劳动争议和农业内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，和农业承包合同纠纷的仲裁实行原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在内向人民法院提起诉讼，而不像一般的商事仲裁实行。
仲裁管辖权各国仲裁机构
对仲裁机构受案范围的异议。现代主要是，各国的仲裁机构可谓形形色色，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁管辖权受案范围
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。中国曾经是实行的：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，专事处理海事争议，而其他三千多个机构主要受理无的国内纠纷。而日国务院办公厅发布的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国的已在事实上融合。
上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如的原则也是当事人提出的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。
仲裁管辖权裁决后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内中，还是在公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于的范围或者无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
仲裁管辖权裁决异议
国际商事仲裁的管辖权如果当事人对的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。
仲裁管辖权两个层次
仲裁管辖权管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出，如何处理似乎从《》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。的（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。“该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补规定之不足。但是，试想在中，如果仲裁地在外国，且为，但案件是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是和。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的。
仲裁管辖权管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭
在中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的，其原因是这是固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。
《》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。但这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。