“四荒”土地承包经营权流转方式的规范分析 -
- 法学在线 - 北大法律信息网
您的当前位置： &&
&& 文章阅读
快速检索：
【法宝引证码】
【访问量】
“四荒”土地承包经营权流转方式的规范分析
【学科分类】土地法
【出处】民商法网刊2009年第7期总第43期
【摘要】“四荒”土地承包经营权流转方式的规范设计，关涉“四荒”土地的开发与治理、农村土地承包当事人合法权益的保护、农业、农村经济的持续发展。本文以“四荒”土地承包经营权流转方式的现行法规范为研究对象，从纷繁复杂的相关现行法律、法规、司法解释以及中央政策入手，梳理出“四荒”土地承包经营权流转方式的规范内容，并对前述规范内容的立法旨趣与理论基础予以探寻和明晰。而后从立法模式、规范设计的可操作性以及规范设计的开放性三个视角对前述规范内容的局限性展开检讨。最后以“效率优先、兼顾公平”这一“四荒”土地承包经营权流转方式应然的立法价值取向为依据，整理出克服现行规范设计局限性的基本思路――“放开流转方式的种类限制，同时设置各种流转方式适用的前提条件与程序性要求”，并因循此基本思路提出了改进现行规范设计的具体方案。
【写作年份】2009年
【中图分类号】0
&&&&&&& 从我国《物权法》、《农村土地承包法》等法律法规的规定上看，“四荒”土地承包经营权的流转是从广义上理解的，即不仅包括狭义上讲的承包经营权人将承包经营权处分给他人享有，自己不再享有原土地承包经营权的行为；还包括承包经营权人通过一定的方式赋予他人行使土地承包经营权或行使土地承包经营权中的某些权能，而承包经营权人并不丧失土地承包经营权的情形。 “四荒”土地承包经营权的流转存在一级市场的流转和二级市场的流转两种类型，前者是指土地所有者与土地承包经营者之间的关系，实践中体现为“四荒”土地使用权的拍卖行为；后者是指承包经营权人在承包期限内依法将土地承包经营权再转让给第三者的交易关系。本文对“四荒”土地承包经营权流转方式的探讨范围，将以二级市场中广义上的“四荒”土地承包经营权流转为限。
&&& 一、相关现行法规范之梳理
&&& 在我国，土地承包经营权的产生和发展有着复杂的历史背景和现实原因，经历了萌芽、创立、发展、完善到物权法确认等阶段，是我国农村土地制度历史变革的必然产物。以《农村土地承包法》的实施为分界点，之前主要是依靠政策，之后主要是依据法律、法规、司法解释来调整农村土地承包关系，确认和保护农村土地承包经营权。与“四荒”土地承包经营权的流转方式相关的现行法规范主要体现在如下几个规范性法律文件之中：日起实施的《农村土地承包法》、农业部制定于日起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《流转管理办法》）、日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《农村土地承包纠纷解释》）以及日起施行的《物权法》。
&&& （一）区分家庭承包与其他方式的承包规定不同的流转方式
&&& 从《农村土地承包法》、《流转管理办法》、《农村土地承包纠纷解释》等规范性法律文件的立法体例看，均采取了区分家庭承包与其他方式的承包而分别进行制度设计的立法模式。关于家庭承包方式中的土地承包经营权流转方式的规定，主要包括《农村土地承包经营法》第32、37、39至42条，《流转管理办法》第13、15至20、35条，《农村土地承包纠纷解释》第13至15条，《物权法》第128条。这些现行法规范比较细致地规定了家庭承包方式中土地承包经营权的流转方式的类型（转让、转包、出租、互换、入股等）、各种流转方式适用的前提条件、各种流转方式适用的程序性要求等内容。关于”四荒”土地承包经营权的流转方式，现行法规范的规定比较简陋，体现为《农村土地承包法》第49条、《流转管理办法》第34条、《农村土地承包纠纷解释》第21条，《物权法》第137条，这些现行法规范简单规定了“四荒”土地承包经营权流转方式的类型，即转让、出租、抵押、入股等。从字面上看，“四荒”土地承包经营权的流转方式种类区别于家庭承包方式中的土地承包经营权流转方式种类之处在于，增加了抵押这种方式，没有规定转包、互换两种流转方式。
&&& （二）援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转规范的规则
&&& 鉴于“四荒”土地承包经营权与家庭承包方式中的土地承包经营权都属于农村土地承包经营权，同时，现行法规范中关于“四荒”土地承包经营权流转的规范内容过于简陋粗糙，《农村土地承包纠纷解释》在其第三部分“其他方式承包纠纷的处理”第21条第2款中规定，“承包方流转土地承包经营权，除法律或本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”，从而确立了“四荒”土地承包经营权流转问题援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转相关规范的规则。从相关现行法规范对家庭承包方式中的土地承包经营权流转的规范内容看，可以援引使用的规范内容主要包括：流转的原则、流转的限制条件、相同名称的流转方式的适用前提和程序性要求等。
&&& 二、相关现行法规范之立法旨趣与理论依据
&&& （一）相关现行法规范之立法旨趣
&&& 既然“四荒”土地承包经营权流转方式的制度设计主要体现在《农村土地承包法》之中，那么该制度设计在立法旨趣上就应当与《农村土地承包法》保持一致，即：赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业，农村经济发展和农村社会稳定。
&&& 耕地对我国农民有福利和社会保障的作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，而且此类土地资源在我国农村非常丰富，开发潜力巨大，因此政策上较耕地更为灵活，其承包经营权应当以市场化的方式有偿获得。可见，关于“四荒”土地承包经营权的制度设计，立法着眼点在于效率，更倾向于社会效益，重在开发合理，改善生态环境，促进可持续发展。
&&& （二）相关现行法规范之理论依据
&&& 1．“四荒”土地承包经营权物权性质的确认是其有效流转的基础
&&& 关于《农村土地承包法》第49条、《农村土地承包纠纷解释》第20、21条的规定，学界有不同的认识。有的学者认为，这些规定体现了立法者认为登记与否应是区别物权和债权的标志的看法，登记的其他方式承包能获得物权性的承包经营权，未登记的土地承包经营权只能是债权。易言之，其他承包方式取得的土地承包经营权存在两种类型，即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。有的学者认为，这些规定中载明的“登记”并不是“四荒”土地承包经营权设立的条件，而只是依法流转的条件，即不经登记，不是“四荒”土地承包经营权没有设立，只是其不得流转。这两种主张的共同点在于承认存在物权性质的“四荒”土地承包经营权，也就是承认了“四荒”土地承包经营者对其承包经营权的独立处分权，由此更有效地促进了“四荒”土地承包经营权的流转。
&&& 2．用益物权的处分权能理论是设计各种流转方式的依据
&&& 通说认为，用益物权权能包括占有、使用、收益三项权能。至于用益物权能否具有处分权能，在理论上则存在不同的看法，产生分歧的主要原因在于学界对“处分”的理解不一致。根据德国著名学者拉伦茨教授关于权利客体存在三个层次的学术主张，法律上的处分之标的只能是权利或法律关系，而事实上的处分之标的则是指物本身。基于此种理论对“处分”的理解，在物权的处分权能中，法律上的处分之对象应当是权利。因此，就用益物权的处分权能问题，其法律上的处分就包括两种情况：一是对权利的处分，即用益物权人应当享有对用益物权的处分权能，有权将其用益物权转移给他人；二是对权利设定负担，即用益物权人有权以用益物权为客体设定抵押、租赁等权利。《物权法》在第三编“用益物权”中确认了“四荒”土地承包经营权的用益物权性质，因此，用益物权在法律上的处分权能理论便为“四荒”土地承包经营权以转让、出租、抵押、入股等方式进行流转提供了充足的理论支撑。
&&& 3．物权法定主义原则是列举式规定各种流转方式的依据
&&& 物权法定主义原则是指物权之种类、内容、效力、公示方法等必须由法律明确规定，不能由当事人通过协议设定。确立物权法定主义原则的依据主要包括：第一，物权制度的重要性要求必须确立物权法定主义原则。物权是社会的基本财产权，只有法律明确规定了物权的类型和内容，才能从法律上确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。第二，从物权性质看，物权是具有强烈排他性的权利，具有对抗第三人的效力，对第三人利益影响较大。第三，从有利于物权的公示，确保交易的安全和迅速的作用来看，物权法定十分必要。正是基于物权法定主义原则的要求，相关现行规范性法律文件中对“四荒”土地承包经营权的流转方式采取不完全列举的方式予以规定。
&&& 三、相关现行法规范局限性之检讨
&&& （一）以家庭承包为原则，以其他方式承包为例外的立法模式有待改进
&&& 从物权理论上看，家庭承包取得的土地承包经营权和“四荒”土地承包经营权这两种农村土地承包经营权的流转在法律属性上有所不同。家庭承包取得的土地承包经营权是限制流通型用益物权，即法律限制或禁止权利人自由处分的一种用益物权，其侧重的是社会保障，以实现社会的公平。而“四荒”土地承包经营权则是自由流通型的用益物权，即权利人有权依法自由处分（如出卖、互换、赠与、出租、抵押）的一种用益物权，其侧重的是资源利用的效率，以提高资源的经济效益。因而，立法上应当区别这两种不同性质的用益物权而分别加以规定，并确立不同的规则。
&&& 从现行法规范的适用上看，现行立法是以原则与例外的模式设计家庭承包方式和其他方式承包中的流转制度的，尽管立法上存在“四荒”土地承包经营权的流转方式的特殊规定，但这些特殊规定太过简陋，不得不援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转的相关规定，从而致使不同功能与价值取向的用益物权适用相同流转规则，必然导致“四荒”土地承包经营权流转制度的立法价值难以实现。
&&& （二）法定流转方式本身界定不清
&&& 相关现行法规范只是粗略地规定“四荒”土地承包经营权可以转让、出租、抵押、入股或其他方式进行流转，但对于各种流转方式适用的前提条件、程序性要求则在现行法中未予明确规定。转让、出租、入股这三种流转方式与家庭承包方式中土地承包经营权的流转方式从字面上看是一致的，但由于两种承包经营权具有不同的功能定位，使得它们在适用的前提条件、程序性要求等方面存在差异，从而难以简单套用。可见，现行法中关于“四荒”土地承包经营权流转方式的规定太过简单，不具操作性，尚需立法在区分各种流转方式的基础上，明确各自适用的前提条件和流转中的程序性要求。
&&& （三）法定流转方式不能涵盖实践中出现的全部流转方式
&&& 现行法规范以不完全列举的方式对“四荒”土地承包经营权的流转方式予以规定，从而致使实践中客观存在而现行法上又未予以确认的各种流转方式得不到法律的保护。第一，现行法规范不能涵盖互换、转包这两种家庭承包方式中土地承包经营权流转中存在的方式。第二，现行法规范不能涵盖实践中客观存在的赠与、互易、代耕等土地承包经营权的流转方式。第三，现行法规范不能涵盖未来实践中可能出现的其他新型的土地承包经营权的流转方式。
&&& 四、相关现行法规范局限性之克服
&&& （一）局限性克服之基本思路
&&& 法律归根结底是对利益关系的调整和分配，法律的价值是法律对各种不同利益所持的态度，即对不同利益进行取舍。平衡和保护各方当事人利益应是中国民事立法的宗旨和价值尺度。具体到“四荒”土地承包经营权流转方式的制度设计上，就是要平衡和保护作为民事权利主体的承包经营权人的利益、作为所有权主体的集体经济组织的利益，以及整个社会的公共利益。尽管在立法宗旨上，对家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转制度，其设计侧重的是社会保障，以实现社会的公平；对“四荒”土地承包经营权的流转方式的制度，其设计侧重的是效率，以提高资源的经济效益。但是，这两种土地承包经营权流转制度的设计中都兼具效率、公平等价值观念，只不过各有侧重而已。易言之，“四荒”土地承包经营权流转方式之立法价值取向应当以公平和效率相结合为原则，效率优先，兼顾公平。该立法价值取向体现在“四荒”土地承包经营权流转方式问题上，即放开对流转方式种类的限制，同时对各种流转方式设置适用的前提条件和程序性要求。
&&& （二）现行立法模式之改进
&&& 在“四荒”土地承包经营权流转方式制度的立法设计上应当坚持区分家庭承包和其他承包方式分别规定的立法模式，但应当对此种模式进行改进，即对于流转的原则、限制条件等问题应当做统一的规定，对于流转方式的种类、各种流转方式适用的前提条件以及程序性要求等问题则应当予以分别规定。
&&& “四荒”土地承包经营权的流转从不同角度看有不同分类，从性质上看，可以分为物权性的土地承包经营权流转与债权性的土地承包经营权流转，前者为发生物权变动后果的流转，如转让、抵押、入股，后者为发生债权后果的流转，如出租、转包。因此，对于现行法上已经明确规定的流转方式以及需要在立法上认可的现行非法定流转方式，可以根据各种流转方式的性质的不同，设置宽严不等的适用的前提条件和程序性要求。
&&& （三）法定流转方式之厘定
&&& 对待现行法规范中已经明确列举出来的转让、出租、抵押以及入股四种流转方式，予以厘定的思路为：依据权利流转的不同性质设置宽严不等的适用的前提条件和程序性要求。对于物权性的土地承包经营权的流转方式，应当设置较严格的适用的前提条件和程序性要求，对于债权性的土地承包经营权的流转方式，应当设置较宽松的适用的前提条件和程序性要求。
&&& 关于转让，其制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权转让给第三人，但该第三人须具有农业经营能力，且不得改变“四荒”土地的用途。该制度设计不同于家庭承包方式中转让方式之处在于，对出让人没有设置“具有稳定的非农业职业或稳定的收入来源”之适用前提条件，也没有设置经土地所有人同意的程序性要求。与普通物权的转让方式相比，设置了通知土地所有人的程序性要求以及不得改变“四荒”土地用途的限制条件。
&&& 关于抵押、入股，鉴于这两种流转方式与转让同属物权性的土地承包经营权流转方式，在制度设计上可以采用比较一致的做法。据此，抵押流转方式的制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权作为抵押物抵押给债权人，以担保债权的实现，但抵押权的实现方式是“四荒”土地承包经营权的转让。入股流转方式的制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权折价入股，与资金、劳动、技术等其他生产要素结合组成股份公司或合作社等经营实体，从事农业生产经营，但不得改变“四荒”土地的用途。
&&& 关于出租，其制度设计安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，可以将其承包经营权出租给第三人从事农业生产经营，租赁合同存续期间，“四荒”土地承包经营权人与“四荒”土地所有人之间的承包经营合同继续有效，但租赁期限不宜过短，承租人不得改变“四荒”土地用途。出租属于债权性的土地承包经营权流转方式，因此制度设计上除了设置“不得改变“四荒”土地用途”和“租赁期限不得过短”的限制之外，不必设置其他适用前提条件和程序性要求。
&&& （四）非法定流转方式之取舍
&&& 对待非法定的流转方式，不论是在家庭承包中存在的土地承包经营权流转方式（转包、互换），还是实践中客观存在的流转方式（赠予、代耕）以及未来可能出现的流转方式，取舍的标准在于：只要该流转方式不违反法律、法规中的强制性规定，不损害社会的公共利益，不能被现行法定流转方式吸收，就应当在立法或者司法审判中予以承认，并根据其权利流转的性质设置相应的适用前提条件和程序性要求。
&&& 关于转包，有学者认为，《农村土地承包法》并没有对转包和租赁的主体作区分，而且把转包理解为投资也是不恰当的，因而转包和出租并无主体的区分，权利义务也无实质性不同，所以将这两种流转方式予以区分是没有必要的。可见，因转包在内容和主体上与出租没有实质性的差别，可以为出租吸收，因此可以不予在立法或者司法审判中确认。
&&& 关于互易、赠予，因这两种实践中常见的流转方式不会违反法律、法规中的强制性规定，也不会损害社会的公共利益，也不能为转让、出租、抵押、入股等法定方式吸收，因此应当予以确认。又因互易、赠予两种流转方式与转让同属物权性的土地承包经营权流转方式，在制度设计上可以采用比较一致的做法。互易的制度设计可以安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权与第三人的“四荒”土地承包经营权互换，进行农业生产经营。赠予的制度设计可以安排为：“四荒”土地承包经营权人在拍卖承包经营合同存续期间，书面通知“四荒”土地所有人之后，可以将其承包经营权无偿转移给第三人，但该第三人须具有农业经营能力，且不得改变“四荒”土地的用途。
&&& 关于代耕，指承包方将其承包的土地委托给第三人暂时代为经营的行为。有学者认为，代耕合同属于委托合同，承包方委托第三人为其经营土地，第三人提供劳务，并不涉及原承包合同权利义务的移转。因此，严格说来，代耕不属于土地承包经营权的流转方式，而属于土地承包经营权的行使方式。因此，关于代耕，不应在立法或者司法审判中将其确认为“四荒”土地承包经营权的流转方式。
【作者简介】
王春孟，福建师范大学法学院，硕士研究生。
房绍坤.物权法用益物权编.北京:中国人民大学出版社,.房绍坤.物权法用益物权编.北京:中国人民大学出版社,2007,55.胡康生.中华人民共和国农村土地承包法释义.北京:法律出版社,.韩志才.土地承包经营权研究合肥:安徽人民出版社,.房绍坤.物权法用益物权编.北京:中国人民大学出版社,2007,80.房绍坤.用益物权基本问题研究.北京:北京大学出版社,.王利明.物权法论.北京:中国政法大学出版社,2003,80.房绍坤.用益物权基本问题研究.北京:北京大学出版社,2006,23.屈茂辉.用益物权制度研究.北京:中国方正出版社,.胡吕银.土地承包经营权的物权法分析.上海:复旦大学出版,.房绍坤.用益物权基本问题研究.北京:北京大学出版社,2006,24.房绍坤.物权法用益物权编.北京:中国人民大学出版社,.綦好东、史建民、岳书铭. “四荒”资源使用权流转形式及操作规程研究.中国软科学..李绍章.“四荒”土地使用权论纲.山东农业大学学报（社会科学版）,2001,(4).胡吕银.土地承包经营权的物权法分析.上海:复旦大学出版,.蒋月等.农村土地承包法实施研究.北京:法律出版社,2006,79.
转载请注明出自北大法律信息网
关注法宝动态：&
我来评两句（评论需要审核）
本文共有评论 0 条
看不清,换一张！
请在这里输入评论内容
网友评论仅供网友表达个人看法，并不表明本网同意其观点或证实其描述
查看此篇文章在、栏目内的相关内容
该作者其他文章
同类其他文章
版权所有 && && &在线客服：
Copyright && Chinalawinfo Co.,Ltd. All Rights Reserved　Peking University Center for Legal Information
电话:86-10-　
传真:86-10-君，已阅读到文档的结尾了呢~~
普法课件,普法教育课件,中学生普法课件,六五普法课件,六五普法ppt,普法栏目剧全集,小学生普法课件,ppt,普法ppt,普法宣传课件
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='/DocinViewer-4.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口关于“四荒”土地承包经营权流转问题的探讨
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
隐藏相关资料
【期刊名称】
关于“四荒”土地承包经营权流转问题的探讨
【英文标题】 Analysis About Circulation Of The Contract Operation Land Right For The Four Kinds Of Wilderness
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 38
【摘要】 “四荒”土地承包经营权的流转与家庭土地承包经营权的流转在流转条件、物权变动模式、主体范围、流转要求等方面有较大差别。若承包合同没有授权，则“四荒”土地承包经营权人对土地不享有处分权，除非征得土地所有权人同意。“四荒”地承包经营权流转收益应在转让人和农民集体间进行合理分配，其流转实行登记生效原则。政府要加强在流转中的监管作用。
【全文】【】 &&&& 　　我国土地承包经营权制度的构建，系以区分家庭承包经营权和“四荒”土地承包经营权为基础。这两者因存在实质上的区别而应构建有差异性的制度体系自不待言，然而现有的专著多详细论述家庭承包经营权，而忽视了“四荒”土地承包经营权流转实施问题的研究，以致于现实中“四荒”土地承包经营权的问题多类推家庭承包经营权制度，出现了法律适用上的混乱与困惑。本文对目前“四荒”土地承包经营权流转过程中存在的几个现实问题作进一步探讨，以期为完善我国“四荒”土地承包经营权流转法律制度提供参考依据。
　　一、“四荒”土地承包经营权[1]流转的主要特征
　　探究“四荒”土地承包经营权流转问题，需要首先回顾“流转”制度本身及其存在的制度基础。自2008年10月《》（以下简称《决定》）通过以来，农村土地承包经营权流转已在更大的范围内进行，实践中到遇到诸多新的法律问题。然而仔细分析《决定》第三部分第（二）项的规定，[2]以及我国现行法律和国务院的有关规定，可以看出该《决定》所指称的“土地承包经营权”实质是家庭承包经营权，而非“四荒”土地承包经营权的流转问题。《决定》所指称的主体依然为“农民”，其目的依然为发展“家庭农场、农民专业合作社等”形式的适度规模经营。而“四荒”土地承包经营权因其内容和流转等问题的特殊性决定了《决定》的要旨并不当然适用于该制度。探讨“流转”问题仍需区别家庭承包经营权和“四荒”土地承包经营权。
　　我国《》3条第2款规定，“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒构、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”我国《》133条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”该条中所称的荒地等农村土地主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地。2005年农业部发布的《》34条规定，通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。从现行法律、法规来看，农村土地承包方式分为两种：一种是家庭承包，另一种是其他方式承包。通过这两种承包方式取得承包经营权，在权利主体、客体、权利取得方式及权利行使等方面均存在较大差别。
　　（一）流转的条件不同。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”地承包经营权，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等权利证书的方可依法流转。也就是说经过依法登记取得承包地的权利证书，是“四荒”土地承包经营权流转的前提条件，而对于家庭承包经营权的流转并无此要求。
　　（二）流转中物权变动模式不同。以其他方式承包的土地承包经营权在物权变动模式上采取的是登记要件主义。《》49条规定，以其他方式承包的土地承包经营权流转的前提为土地承包经营权人依法登记取得土地承包经营权等权利证书。《》对以其他方式承包的土地承包经营权在物权变动模式上采取了登记要件主义；[3]家庭土地承包经营权的流转采取的是登记对抗主义的立法模式。《》38条和《》129条均规定，家庭承包的土地承包经营权互换、转让的，未经登记，不得对抗善意第三人。
　　（三）流转主体的范围不同。“四荒”土地承包经营权流转中，受让方主体不限于集体经济组织内部成员，承包方和受让方均可以是集体经济组织以外的单位和个人。而家庭承包的土地承包经营权的流转主要发生在集体经济组织内部成员之间，转受让双方均为集体经济组织内部成员。
　　（四）流转的要求不同。“四荒”地承包经营权的客体通常面积较大，期限较长，权利主体（承包方）承担着治理开发和环境保护等义务，其在进行流转时要经农村集体经济组织同意，由乡镇级人民政府审核，报县级人民政府批准。而家庭承包的土地承包经营权流转的客体一般面积都比较小，期限相对较前者短，流转主要在集体经济组织成员之间进行，流转时也没有“所有权人同意”、“政府审批”等要求。
　　鉴于上述区别，对“四荒”土地承包经营权流转问题进行研究，不仅仅需要关注该制度现存的法律依据和“流转”问题的有关规定，还需进一步探讨一些深层次的问题。第一，土地所有权人利益的实现和受让方受让的权利能否具有如受让人所预期的法律内容；该因素需要我们反思“四荒”土地承包经营权的流转是否需要发包方同意，以及是否需要登记。第二，“四荒”土地承包经营权无限制的流转，是否会介入投机行为。此时我们需要考察转让合同与基础合同之间的关系。第三，“四荒”土地的治理开发、规划、环境保护等有关公益的目的能否得到实现。
　　二、“四荒”土地承包经营权流转的前提
　　根据上文的论述，“四荒”土地承包经营权的流转与一般物之所有权流转存在重大差异，其并不单纯是用益物权人处分其用益物权的问题，而是存在一个更复杂的利益关系。因此，在“四荒”土地承包经营权人处分其承包权时，需要进一步深入分析“四荒”土地承包合同本身在土地流转问题上所发挥的作用，对这一问题的探讨，将有利于我们更清晰地认识“四荒”土地承包经营权的流转是否需要经过“四荒”土地所有权人同意的问题。
　　众所周知，无论何种土地承包经营权的取得，都是以发包方和承包方之间签订土地承包合同为依据的。土地承包人取得承包经营权后，承包合同约定的权利和义务继续贯穿承包经营权人行使其各项权利的始终。因此我们不能仅仅因为土地承包经营权已经物权化而忽视承包合同对其流转问题的影响，而且，从“四荒”土地承包经营权的性质来看，其依然为《》所确认的用益物权。其内容依据《》117条的规定，系承包经营权人占有、使用特定土地并获得收益的权利，即用益物权的本质在于对特定动产或不动产为使用和收益，而不能当然地包括处分权能。[4]因此“四荒”土地承包经营权的设定并不意味着土地所有权人当然地授予承包人以处分权。土地所有权人基于处分权使得承包人享有了用益物权，如果没有法律的特别规定或者土地所有权人的特别授权，承包经营权人是不应该享有处分权的。从用益物权的立法目的来看，所有权人基于其处分权处置了其所有权所含有的用益物权，使得用益物权人得以对该幅土地为使用收益，此时，用益物权之最重要的两项功能业已实现：第一，增进物尽其用的经济效用；第二，使物的利用关系物权化，巩固当事人间的法律关系，即用益物权人得以其用益物权对抗所有权人和第三人。我国现行有关法律规定，基本上都明确规定土地承包经营权人以转让方式流转其承包经营权需要经农村集体经济组织同意。这种征得所有权人同意的做法可以视为在承包合同没有赋予承包经营权人处分权的情况下，通过法定程序获得土地所有权人的授权，承包经营权人经授权取得承包经营权的处分权。
　　综上所述，在国家法律允许的情况下，“四荒”土地承包经营权人是否享有对承包经营权的处分权及其权限，应当以承包合同有无授权为依据。如果承包合同中没有授权承包经营权人对其承包的土地享有处分权，其不享有任何处分权，除非承包经营权人征得土地所有权人同意或者事后取得其同意。我们不能将现行法律、法规规定土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转理解为用益物权内容的扩张或土地承包经营权人当然享有的权利。
　　三、“四荒”地承包经营权流转收益的分配
　　“四荒”地承包经营权流转收益的分配问题是土地承包经营权流转中的核心问题。由土地承包经营权的用益物权性质和我国集体土地所有权的特殊性所决定，四荒地承包经营权流转除了需要经过土地所有权人同意外，还有进一步的问题要考虑，即土地承包经营权流转时，流转收人中的土地增值收益如何合理分配的问题。由于我国的集体土地尚未实行有偿使用，客观上也缺乏完善的市场机制，实践中常会出现“四荒”地的承包经营权人以几万、几十万元的承包费承包了大面积的荒山荒地（有的山上本来就有林木），未进行实质性的投资和投入，过三年五年，就将土地承包经营权以招标、拍卖的形式流转，经评估转让价格达到几十万、几百万、甚至上千万。这部分增值是全归土地承包经营权的转让人，还是在土地所有者与使用者（转让方）之间进行合理分配，这是土地承包经营权流转中不可回避也是不可忽视的问题。而现行有关法律法规，并未对此作出相应的规定。从理论上讲，对于用益物权能否转让及转让收入的归属，土地所有权人和使用权人可以在土地承包合同中作出约定，但在现实生活中，做出此种约定者极少。
　　??????法宝用户，请后查看全部内容。还不是用户？；单位用户可申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&
法宝联想【共引文献】 　白呈明&《法学论坛》&2003年&第5期&　李建华；杨代雄&《当代法学》&2004年&第1期&　李庆海&《当代法学》&2005年&第4期&　关涛&《法学论坛》&2003年&第6期&　温晓莉&《中国法学》&2004年&第2期&　葛云松&《中外法学》&2006年&第1期&　杨代雄&《当代法学》&2005年&第4期&　李建华 彭诚信 杨代雄&《当代法学》&2007年&第4期&　马俊驹&《法学杂志》&2006年&第3期&　陈敏&《法学杂志》&2004年&第3期&【引用法规】