2018-05-30 16:03
来源:
华夏资本联盟
内容摘要：私募基金出现问题的主要原因是资金断链，出现问题后，刑事手段不是解决问题的最佳途径。有限合伙人可以自行联合起来维权，争取与相关负责人达成还款计划，再依据此计划向法院提起诉讼解决，这样有利于事情的尽快解决。
关键词：私募基金　　资金断链　　还款计划
最近一段时间以来，接到各种方式的咨询，包括电话咨询与网上咨询，基本上都是同一个问题，即在私募基金出事之后，这些投资者心急如焚，都问如何尽快追回自己的投资款？鉴于这一问题在实践中的高发性，加之笔者对此有一些心得，毕竟写过这方面的相关文章，也接受过相关当事人的委托，处理他们面临的棘手问题，现将相关经验总结一下，以享读者，希望对相关投资者维护自身合法权益提供一点帮助。
一、私募基金逾期或违约的主要原因分析
现实中，私募基金出问题的原因有很多，包括内控不严、第三方监管缺位、管理团队利欲熏心、GP权利过大、LP忽视权利行使等，以上都是问题产生的表面原因、形式原因，真正的问题在于私募基金资金链断链，无法支付高额利息，导致相关负责人跑路，相关问题随之产生。
通过公安机关对几个基金跑路案件的调查发现，资金断链的主要原因是私募基金公司编造部分虚假的、不存在的一些项目，以吸引投资人的投资，但是，当到了支付相关高额利息的时候，却没有了资金来源。如果基金公司仅仅是编造了一个虚假项目，那么其他真实项目的投资盈利，可能会填补相应的利息，但是虚假的项目多了，造成的资金缺口会比较大，填补起来就存在困难，加上经济形势不好，问题就会很容易发生。
在公安机关侦查过程中，相关基金负责人交待，他们当初做项目的时候，都是真的项目、好的项目，由于利息较高、好项目比较难找，投资盈利短时间内又无法实现，为了支付高额利息，他们不得不编造一些假项目，以吸引投资人的投资，用这些投资款再支付前期的相应利息。
当相关基金负责人发展到这个程度，那么他们就涉嫌构成集资诈骗罪或非法吸收公共存款罪，他们已经走上了刑事犯罪的不归路，将会面临牢狱之灾。但如果基金公司做的都是真实存在的项目，而且相关的投资款也确实投在了这些项目上，并没有进行挪用，只是由于经济形势不好，导致投资盈利困难，造成了无法支付相应利息，那么他们是不构成犯罪的。
针对基金公司可能出现的以上两种情况，对于前者，构成刑事犯罪的，那么只能通过刑事手段来解决，别无他法；对于不构成刑事犯罪的，那么相关投资人，主要是有限合伙人，是可以通过相关途径来收回自己的投资款。当然，这还有一个问题，如何鉴别是否构成犯罪？多数情况下，去公安机关报警，他们不会受理，这从一定意义上说明，通过刑事手段来追讨投资款已经存在困难。即使公安机关刑事立案，并追究相关基金负责人的刑事责任，这个过程会非常长，若涉及的金额巨大、人数众多的，从公安机关刑事侦查，到检察机关提起刑事公诉，再到法院一审判决，可能的话还会有二审，整个刑事程序走下来，也可能会有一两年的时间。时间如此之久，这与有限合伙人急于收回投资款的心态是不符的，因此，有限合伙人若想通过刑事手段尽快收回投资款的想法基本不可行。加上，公安机关刑事侦查的时候，可能会通过查封等司法手段来封存相关的项目，本身这些项目是可以经营的，但公安机关查封之后，这些项目就无法经营了，本来能够收回投资款的项目，也会变成垃圾项目，导致有限合伙人的投资款彻底无法收回。所以，通过刑事立案的方式是否是追讨投资款的最佳方案值得商讨。
除了刑事手段之外，是否还有他法来收回投资款呢？下面介绍几种方法，是实践中可以采用的，希望投资人可以借鉴，并结合自身情况，以维护自身合法权益。
二、维权或收回投资款的方法
1、投资者联合起来自行维权。私募基金吸引的投资者人数可能非常多，会涉及到几百人，通常也会分散在各地，金额也非常大，几亿、几十亿的都有。这些有限合伙人能否团结起来就成了问题。中国人都有一个劣根性，人数越多越不容易团结，而且每个人心里都有自己的小算盘，只顾着想办法把自己的投资款收回，而不考虑大局，这样以来，就非常容易被瓦解，加之本身就不容易团结，那么有限合伙人如何联合就成了问题。
笔者建议，第一，有限合伙人应当召开一次全体合伙人大会，选举自己的代表，以形成维权小组，由他们代表全体有限合伙人来行使自己的权利。这个过程，需要全体有限合伙人提交一份授权委托书，并签署相关的协议，以保证授权的合法有效。
第二，以大局为重，不要只顾及个人私利。在这个时候，全体合伙人应当联合，而不是为了自己的私利，进行内斗。这样不利于团结，更不利于追回投资款。
第三，维权小组应当全盘接管普通合伙人的所有权利，积极与各项目方进行沟通，同时，查清基金公司的所有资金、资产状况，并进行分类管理，确定哪些为优质资产。针对优质资产，要重点处理。
第四，积极与项目方协商，争取达成还款计划。若有还款计划，双方切实按照此计划履行即可，若一方不履行的，则可以此计划为依据，向法院起诉解决。如果达不成还款计划，那么看看是否能够将债转股，即将债权转为股权，维权小组直接进驻项目方，成为项目方的股东，要求行使股东权利，维权股东利益。当然，这种做法还要看基金公司与项目方之间的合同是如何约定的。不管哪种做法，都是要有相关的合同依据或法律依据。
第五，维权小组对追回的财产协商如何分配。若没有全额追回，或短期内无法全部追回的，那么对追回部分款项，维权小组可以按投资比例来确定如何分配。
2、投资者与基金相关负责人重新达成还款协议，或者重新要求其提供相应财产进行担保。一般情况下，基金公司的相关款项被负责人进行了挪用，或者是由负责人以个人名义挪用了基金公司的钱，以个人的名义对外投资，或者进行了个人消费。在这种情况下，基金公司负责人的个人财产都应当是基金公司的财产，因此有限合伙人有权要求其将个人名下的相关财产来进行担保，或者拍卖，以偿还有限合伙人的投资款。只要有了相关的还款协议或担保协议，那么若其不履行的，那么有限合伙人可以向法院起诉，来维护自身权益。
3、投资者直接向法院起诉解决。由于有限合伙人是不能管理基金公司的相关的财产，不能代表基金公司来处理相关事务，那么在普通合伙人不履行自己的义务，或者说侵犯了有限合伙人的合法权益，有限合伙人该如何维权呢？针对此问题，本文结合现行的法律法规做一定的探讨与分析。这里其实是涉及到有限合伙人的派生诉讼问题，即有限合伙人代位求偿的问题。
《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定，“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（二）对企业的经营管理提出建议；
（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（八）依法为本企业提供担保。”
依据此条第二款第六项规定，在有限合伙企业中的利益受到侵害时，有限合伙人向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。即有限合伙人可以将普通合伙人作为被告提起诉讼，要求赔偿相关损失。但是基金公司在出现问题或跑路后，普通合伙人基本就是一个空架子，并没有多少自己的财产，有的甚至是空手套白狼，那么自己本身就是一空壳。因此依据此条规定起诉意义不大。
依据此条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。即若普通合伙人不行使权利，不积极维护基金公司的利益时，有限合伙人可以自己的名义提起诉讼。这个诉讼如何提起？以谁为被告？诉讼请求是多少？仅仅是以自己的投资款为限作为诉讼请求，还是以基金公司的全部投资款？这虽然没有明确规定，但是我们可以理解为，有限合伙人可以自己名义起诉相关的项目方，要求他们积极偿还投资款或返还盈利。但这种做法有限合伙人必须是为了合伙企业的利益，因此，追回的相关投资款，也是合伙企业的财产。也就是说，有限合伙自己出资打官司追回的相关款项，也是合伙企业即基金公司的钱，并不是自己的钱，并不能由自己所有。那么自己能否对这些款项优先受偿呢？这也没有相关的法律规定。为了避免对法条有不同的理解，建议，有限合伙人联合起来，一起起诉项目方，来偿还相关的投资款。这样不容易引起争议，也容易拿到一个胜诉判决。但是想让所有的有限合伙人联合起来打官司，难度太大，毕竟想通过打官司拿回投资款的是少数，多数还是希望不打官司就能拿回自己的投资款。
这里还涉及到案件管辖的问题，在哪里起诉，至关重要，这与案件是否能胜诉密切相关。另外被告还会提起相应的管辖异议，以拖延时间。当然，这都是提起诉讼以后的事情，需要根据案件情况的进展来采取相应的策略应对。另外，还有财产保全的问题，提供担保的问题。由于投资者人数众多，能否达成一致，能否有魄力提供担保都是问题。
因此，建议有限合伙人还是先通过第一种方法或第二种方法，拿到一些有价值的抵押、担保或还款协议之后，再依据这些提起诉讼解决，就比较容易，也不会出现前述因法条规定不明确而产生的歧义。
三、有限合伙人投资时一定要提前做好预防
鉴于私募基金出现的相关问题，有限合伙人（LP）如果进行投资，那么一定要查看此项目是否真的存在，其实方法比较简单，只要仔细查看一下普通合伙人（GP）对此项目的实际投资情况即可。如果是好项目，那么普通合伙人肯定自己也要进行投资，如果普通合伙人自己都不投资，那么很难说这个项目是好项目，也很难说这个项目真实存在。
举例说，“比如募集一只2亿元规模的小基金，LP的要求就是GP团队起码要在这只基金里认缴不少于6000万元的资金。”“LP希望GP能够以管理自己口袋里资金的心态来做投资。”而要将这种心态落地最大化的最好方法就是让GP加大出资量。
未来GP与LP利益一致性的趋势将愈加明显，也就是LP会提高对GP的出资要求，他们更希望能与GP风险共担。据了解，其实投资机构在募资方面一直创新不断，通过设立结构化基金、双GP基金等诸多模式的创新来作为其保证获得募资的方式。比如不少外资基金合伙人或是GP团队会以自有资金的形式募集一只主基金的平行基金，该平行基金以一定的比例跟投主基金的投资项目。以此方法来让LP获得足够的投资安全感。通常而言，在一只基金中GP的出资额一般在总募资额的10%左右，GP的收入除了每年LP给予的1%~3%的管理费之外，另一部分则是基金收益的20%，其余的80%则归LP所有。换言之，一旦基金亏损，承担绝大部分损失的也是LP。
过往有不少投资机构在做大基金体量以获取更多的管理费收入时，根本没有考虑到实际的投资及退出能力，尤其是在市场行情看涨的时候，募资速度加快那是势在必行的举措。比如，掌管着多只基金的本土投资机构目前累计管理的资金总额已达到几百亿元之多，投资项目达500多个，但实际退出结算的项目不超过80个。大致估算仅有几只基金回报尚乐观，大部分的基金可能都会面临亏损。这样以来，有限合伙人资金收不回来的情况在将来还会发生，希望有限合伙人在问题出现时，一定要冷静对待，寻求一个有效的解决办法。
因此，有限合伙人为了防患于未然，投资前应当做好事前预防。方法主要有：1、在合伙协议中直接约定“当执行事务合伙人怠于行使权利时，每位有限合伙人均可为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼”；2、为了明确有限合伙人提起派生诉讼无需履行前置程序，可在合伙协议中约定“全体合伙人一致同意，只要执行事务合伙人存在本协议第X条约定的情形，每位有限合伙人即可为了有限合伙企业的利益以自己的名义起诉，而无需履行任何前置程序”；3、在合伙协议中采用“列举+兜底”的方式，明确“执行事务合伙人怠于履行”的情形。例如，约定“以下情形应被认定为执行事务合伙人怠于行使权利：（1）执行事务合伙人未按照本协议或合伙企业与交易相关方签订的协议中约定的期限行使相关权利的；（2）在全体有限合伙人作出决议后五个工作日内，执行事务合伙人未按照决议采取措施的；（3）任意有限合伙人向执行事务合伙人发函后十个工作日内未获得任何回应的……；（4）其他应当被视为执行事务合伙人怠于行使权利的情形。”为避免执行事务合伙人佯装与交易对手谈判却实际怠于行权，合伙协议中应对执行事务合伙人行使相关权利的合理期限作出明确约定。比如约定，“当合伙企业的权益受到损害或侵害时，执行事务合伙人应积极与相关方进行协商，并及时采取适当措施维护合伙企业的权益，如在合伙企业权益受到损害或侵害之日起超过60日相关方仍未予以纠正、停止其损害或侵害行为的，执行事务合伙人应依法通过诉讼或仲裁的方式来维护合伙企业的权益。”同时，有限合伙人可通过向执行事务合伙人发送函件等方式将执行事务合伙人怠于行使权利的证据固定。
虽然说，有限合伙人可以要求增加以上条款，但实践中，所有的合伙协议多数都是格式文本，投资者有的根本就不看这些协议，或者看了也只是简单的看一下，根本就不会认真的看，或者看了也不会想到以后会出现的情形。多数情况下，投资者不会要求修改合伙协议或增加某些条款，或者即使要求修改或增加某些条款，也会被拒绝。因此，本质上来讲很难达到事前预防。建议投资者投资前咨询相关的专业人士，进行合同审查或尽职调查。
(作者简介：聂成涛律师　北京市天岳律师事务所 ）返回搜狐，查看更多
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