【出处】《法学研究》2011年第1期。宪政网发布版本为作者原稿，发表时有改动，引用请以正式发表文本为准
【摘要】基本权利的规范领域和保护程度之间存在反比关系：规范领域愈宽，则保护程度愈低；规范领域愈窄，则保护程度愈高。我国宪法第35条规定的言论自由，其规范领域要宽泛于宪法第41条规定的监督权，因此宪法对监督权的保护程度要高于对言论自由的保护。基本权利对公权力裁量余地的限制，随着所涉及基本权利的不同而有所差异：公权力对言论自由的限制，需要提出充分的理由；但对受保护程度更高的监督权的限制而言，公权力则需要提出更强有力的理由。宪法对监督权的高程度保护，体现了制宪者对民主监督的期盼和对民主建设的信心。
【关键词】基本权利；言论自由；监督权
【写作年份】2012年

宪法以规范和限制公权力为己任。它对公权力的限制有两种模式，一是形式限制，即宪法只规定公权力的行使要件，此外无他。在这种模式之下，只要公权力的行使符合法定形式即为已足。二是实质限制，在这种模式之下，宪法确立某些目标和对象，公权力必须围绕着这些目标和对象，而不能有所偏离。基本权利条款便是最重要的实质限制之一。[1]它的存在意味着，公权力的行使必须以基本权利为指针，以侵害基本权利的方式来行使公权力即为宪法所禁止。或许我们可以这样说，宪法通过对基本权利的保护来达到实质限制公权力的目的。[2]

当然，任何宪法所规定的基本权利都是有限的，这说明宪法对公权力的实质限制并不是全方位的。对于公权力一方来说，在基本权利的范围之外便是其活动的广阔空间。非但如此，即便在基本权利的范围之内，宪法也没有完全禁止公权力的行使，它只要求公权力对基本权利的限制要有充分的理由。对于公民一方而言，如果其行为在基本权利的范围之外，他虽然可以自由从事某种行为，但因为不受基本权利的保护，所以公权力可以随时限制其行为。但如果在基本权利的范围之内，虽然公权力依然可以介入限制，但必须提出相应的正当理由。换言之，只要涉及基本权利，那么公权力的行使就将受到限制：它虽然可以限制基本权利，但必须提出理由。

需要注意的是，宪法对基本权利的规范大都是列举式的。例如我国宪法第二章的名称虽然使用了“基本权利”这个表述，但第二章的条文都是对各类权利和自由的列举，并不存在一个总括性的“基本权利”。这就带来了一个问题：虽然我们说基本权利是对公权力的限制，但各项基本权利条款对公权力的限制程度是否相同？公权力的裁量余地是否因所涉及基本权利的不同而有所差异？换个表述说，宪法对各项基本权利的保护程度是否同一？本文的核心命题是，宪法对各项基本权利的保护程度并不是无差别的，宪法对某些基本权利的保护程度要高于其他基本权利。因此，对公权力的裁量余地的限制，随着所涉及基本权利的不同而有所差异：对有的基本权利来说，公权力的行使需要提出充分的理由；但对受保护程度更高的基本权利而言，公权力的行使则需要提出更强有力的理由。这就是说，随着基本权利保护程度的增加，公权力的裁量余地相应缩小。

本文选择论述的对象，是我国宪法第35条规定的言论自由和第41条规定的监督权。[3]对这两项基本权利保护程度的比较能够很好地阐述本文的核心命题。正如美国宪法学界长期轻视宪法第1修正案的请愿权而重点关注言论自由一样，[4]我国宪法学对宪法第41条规定的监督权亦或多或少有所忽略，不少学者都将其类同于传统宪法上的请愿权。[5]本文愿郑重指出，我国宪法第35条言论自由和第41条监督权的规范领域不同，规范方式亦存在差异。宪法对监督权的保护程度要高于言论自由，因此公权力对监督权的限制就需要更强有力的理由。宪法对监督权的高程度保护正彰显了制宪者对民主监督的期盼和对民主建设的信心。

任何理论的研究都似乎需要一个适当的切入点。我国并不存在严格意义上的违宪审查，但近年来出现的诸多社会事件都可以从宪法学的角度进行分析，它们属于“宪法事例”，是“宪法理论与宪法实务不受任何限制的环境下自由进行对话的场所”，对它的讨论和研究也能够推进宪法学理论的发展。[6]本文选取的是2009年发生在珠海市的一个事件。2009年11月16日，珠海市有关部门发布通告，在全市范围内禁止任何条幅标语的设置，此事旋即引发热议。本文不打算探讨这个事例所涉及的所有宪法问题，而是以它为例阐述本文的核心命题。

一、横幅禁令及其隐含的宪法学问题

2009年11月16日，珠海市市政园林和林业局、珠海市城市管理行政执法局发布《关于在珠海市范围内禁止设置各类横幅标语和影响环境卫生行为的通告》，该通告指出，为了督促、推动全民清洁行动狠抓落实，进一步提升珠海市市容和环境卫生整体水平，根据《珠海经济特区市容和环境卫生管理条例》的规定，决定在全市范围内禁止设置各类横幅标语影响环境卫生行为，要求“全市范围内各建筑物、构筑物外立面（含面向户外的室内玻璃窗）、城市公共服务设施、树木、人行天桥、立交桥、交通护栏、河道、护坡、围墙上禁止悬挂和张贴各类横幅标语。全市各党政机关、社会团体、企事业单位和个人设置的各类横幅标语，均应在2009年12月10日前全部自行拆除完毕”。

就其字义渊源而言，横幅本来是指中国书法中的一种规格，其概念大概出现在清朝中期。《简明书法词典》对横幅的解释是：横挂的长方形字画。[7]到了近代之后，它的含义从书法领域溢出，逐渐成为人们通过文字或者图形表达某种意愿的载体。在1919年“五四运动”时，横幅就已经成为爱国学生表达意愿反对日本强占山东的方式之一；而1984年国庆时大学生自发打出的“小平您好”的横幅更是为人们所津津乐道。在今天，横幅更多的用于商业领域，成为广告宣传的重要载体。当然，无论是表达某种政治观念，还是广告宣传，横幅所承载的都是主体所意欲表达的某种信息，而这种信息，在类型上大致属于宪法上的“言论”。换言之，横幅不过是载体，其内容则属于“言论”。或者说得更细致一点，横幅属于言论的形式，而言论属于横幅的内容。

在本事件中，珠海市有关部门禁止的只是横幅，它并没有禁止言论本身。就此而论，珠海市政府的禁令所限制仅仅是言论的某一类形式。从实践层面来说，当事人通过横幅可以表达的言论，在横幅禁令生效后依然可以通过横幅之外的方式予以表达。说得再概括一些，即便政府禁止某类表达的形式，但当事人依然可以选择其他形式来表达同样的观点。就此而言，对言论形式的规制不同于对言论内容的规制。对后者来说，由于它直接禁止某一类别的言论，因此该种言论的任何形式都属于禁止之列；而对于前者来说，它所禁止的只是言论的特定形式，因此除此之外的其他形式都在允许之列，此即“法不禁止即自由”之谓也。正因为如此，规制言论形式的政府行为与直接规制言论内容的政府行为相比，其对言论自由的干涉程度或许要轻微一些。大概正是基于这个缘由，美国宪法实践大致区分言论内容限制（content-based

当然，这里将横幅的内容认定为“言论”只是一个初步的判断，因为如果仔细分析各种横幅，则会发现它所包含的内容并非“言论”一词可以概括；或者可以说“言论”一词难以涵摄横幅在事实上的差异。考夫曼说得好，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。[9]就其内容看，横幅大体可以分为三种类型：（1）商业广告。这是最常见的横幅内容。由于它制作简便，经济实惠，因此颇受小商小贩的青睐。（2）表达某种意愿。例如号召人们选择低碳生活方式，呵护草坪；规劝人们遵守交通规则，礼让排队等等。（3）表达对政府行为的不满。例如云南省昆明市在进行“城中村”改造时，一副横幅这样说“94号大院不是城中村，坚决反对拆迁”，还有一副横幅写着：“谁搞突击拆迁，谁就破坏安定团结”。这实际上表达了对强拆行为的严重不满和批评。

横幅的这三种类型在宪法学上具有不同的意义。首先，对于商业广告而言，美国最高法院在1976年将其纳入宪法第1修正案的范围之内，但却给予其较较低程度的保护。“商业言论（commercial speech）”因此成为一个宪法学上相对独立的言论类别。[10]商业广告是否属于我国宪法第35条规定的言论？对此我国有学者作肯定性的意见。[11]限于主题，这里不打算详细讨论商业广告的法律性质问题。考虑到1993年全国人大修改宪法时确立了市场经济的发展模式，而在市场经济环境下商业广告确具有重要价值，因此似乎可以认为商业广告属于宪法第35条意义上的言论。其次，对于表达某种意愿的横幅而言，毫无疑问它构成宪法第35条意义上的言论。最后，对于表达对政府行为不满的横幅而言，它无疑构成宪法第35条意义上的言论，但由于它主要是对政府行为的批评，因此似乎更合乎宪法第41条监督权的构成要件。因为批评很难不经由言论进行，所以公民的批评行为同时符合宪法第35条和41条的构成要件，这在法学理论上称作法条竞合。对于法条竞合的处理，通常应适用特别优于一般的原则。[12]批评和言论的关系属于特别与一般的关系，因为批评只是言论的一种。因此，对于表达对政府行为不满的横幅而言，其应当适用宪法第41条，而非第35条。

当然，不论横幅是否因其不同内容而被归入宪法的不同条款，它都属于基本权利的行使，此当毋庸置疑。就理论层面而言，基本权利都有其外在限制，无论是言论自由还是监督权，它都不意味着当事人可以选择任何时间、任何地点、任何场合以及任何方式去表达其观点。就此美国联邦最高法院说得极为形象具体：没有人可以为乱闯红灯而找理由说这是社会抗议的一种方式，任何人也都不能将违反交通规则而在纽约时代广场的交通高峰时段举行街道集会当作是言论自由的一种方式。[13]自由所隐含的前提是秩序，否则自由亦将不复存在。应当承认，珠海市有关部门的横幅禁令乃出于政府维护市容环境的动机，而且它在事实上也能够维护市容环境。从宪法学上说，政府当然有权利追求其审美利益，这甚至是其职责之所在。我国《宪法》第26条规定：国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。“地方组织法”第59条将“环境和资源保护”规定为地方政府的职权之一，这是1995年修改“地方组织法”时新增加的职权。[14]优美的环境既有利于人民生活舒适度的提高，对于政府来说也有利于提升地方的知名度，这对于地方的发展来说不无好处。在美国，法院也认为政府为了维护公共场所的美观而有权对言论的方式进行限制。[15]

这里的问题在于，为了达到维护市容的目的，珠海市有关部门的横幅禁令根本没有顾及各类横幅在内容上的不同。诚然，对于市容环境的整洁来说，无论是商业广告的横幅，还是批评政府行为的横幅都没有任何差别。然而，珠海市有关部门能否以限制商业广告的同等理由，来限制对政府行为的批评？换言之，这种把对政府行为的批评等同于一则商业广告的做法，是否具有宪法上的正当性？这是本文接下来需要讨论的问题。

二、基本权利的规范领域：宽与窄

本文所使用基本权利“规范领域”的概念，大体相当于德国法上的“保障范围（Schutzbereich）”的概念，后者是指基本权利所保障的生活领域。[16]在保障范围内，基本权利主体的作为或者不作为，都构成“基本权利的行使”。[17]当然，一种行为即便落入基本权利的保障范围之内，也不见得最终必然得到宪法的保护，因为如果公权力对该行为的限制具有宪法上的正当性，则它不会受到宪法的保护。但正因为如此，“保障范围”的概念容易引起误解，因为既然说某种行为落入了基本权利的“保障”范围，但又说它最终没有受到保障，这当然可以解释得清楚，但似乎总是有些别扭。或许由于这个原因，一些德国法学家例如米勒不采“保障范围”的概念，而使用“规范领域（Normbereich）”的表述。[18]从通常语义上说，“规范”不是“保护”，规范领域内的事项未必最终会得到保护，这样就避免了用语上的歧义和可能的误解。正是基于这个缘由，本文选择使用“规范领域”这个表述。

判断公民的行为是否落入基本权利的规范领域，对于基本权利案件的解决具有重要的意义，这是宪法保护的“门槛条件”。[19]如果公民的行为没有跨过该门槛而落入基本权利的规范领域，则公权力对其的干预与基本权利无涉，不生基本权利保护问题；如果跨过，则需要进一步论证公权力对其的干预是否具有宪法上的充分理由，这主要是通过利益衡量的方法，来最终判定基本权利是否实际受宪法的保护。[20]从法学方法上说，判断公民的行为是否落入基本权利的规范领域，是一个案件事实的形成过程。在这个过程中，判断者实际上都不是在做“单纯事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果”。这也就是恩吉施所谓“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。[21]

问题的关键是对基本权利规范领域的确定。在这里需要注意的是，每一项基本权利所限制的对象绝非所有的国家公权力，而仅仅是公权力的某一方面，正如美国宪法学家肖尔所指出的那样，“并非所有的案件都是第1修正案上的案件”，[22]否则宪法也没有必要列举式规定基本权利，只规定一项总括性的“基本权利”就可以了。因此，各项基本权利都有其独自的规范领域，其领域的界限虽然并非绝对清晰明确，但还是大致可以确定。对基本权利规范领域的划定因此成为宪法学上的重要问题，“第1修正案的历史，就是厘定其边界的历史”。[23]从宪法保护基本权利的价值取向出发，在界定基本权利规范领域的时候，不妨把规范领域尽量划得宽泛一些。不过宽泛也有其限度，似乎不能说基本权利的规范领域是“宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的”。[24]例如就宪法第35条规定的言论自由而言，其规范领域为“言论”，但并非任何言语行为都可以主张落入言论自由的规范领域。霍姆斯在1919年曾这样告诫：“宪法第1修正案禁止管制自由言论的立法，但它没有，而且其目的也显然不在于给予任何使用语言的行为以豁免权”。[25]美国最高法院也在一个案件中宣称，“我们不接受这样的看法，认为只要当事人意欲通过其行为表达某种观点，那么凡此种种的行为都可以被贴上‘言论’的标签”。[26]实际上，人们的生活无时不在使用语言，但这并非要将人们的生活全部纳入宪法第35条的规范领域。人们使用语言来表达情感，表达某种意愿，表达对野蛮拆迁行为的批评，但人们也使用语言来订立合同，来串通定价；犯罪分子也利用语言来教唆犯罪，传授犯罪方法，在法庭做伪证。如果说传授犯罪方法因为使用了语言，就将其纳入了宪法第35条的规范领域，因此还要进行言论自由上的考量，这恐怕难以说得过去。[27]

主张基本权利规范领域无比宽泛的学者认为，规范领域的宽泛和最终的保护不同。对于规范领域而言，艺术家可以主张其杀人行为是宪法上的艺术自由，而小偷也可以主张其盗窃行为归属于劳动权的规范领域，“只不过他们的主张在与相冲突的他人的生命权、财产权作利益衡量之后没有被支持而已”。[28]换言之，保护与否的关键在于利益衡量，只要把握好这个关节，规范领域的界定即便无比宽泛也不碍事。这种观点具有其理论上的一致性，但其解释力依然有限。例如在美国宪法上，焚烧国旗被认定为“象征性言论”，受宪法言论自由的保护，[29]而作伪证却被排除于宪法保护之外，尽管伪证大都需要使用语言。按照上述理论，宪法保护的关键在于利益衡量，经过利益衡量，“象征性言论”得到宪法的保护，而伪证不受宪法保护。不过，利益衡量总是需要某种标准，例如说“明显而即刻的危险（clear interests)”，[31]等等。但是，让人殊难相信，一个小小的法庭伪证具有的“明显而即刻的危险”竟然比当众焚烧国旗所造成的危险还要大；而维护国旗尊严所具有的“迫切的政府利益”居然要小于对法庭秩序的维护！[32]因此，问题的关键并不是利益衡量，而是伪证这样的“言论”根本不会进入利益衡量的过程，法院根本不会拿保护伪证所带来的言论自由的利益去和司法秩序进行衡量。换言之，伪证根本不在言论自由的规范领域之内。

从另一个方面说，宪法第35条似乎也没有能力来取代其他基本权利条款的功能。人们总不至于拿宪法第35条去主张人身自由和隐私权吧！例如人们私下的谈话，尽管也属于通常含义上的“言论”，但它原则上却不属于言论自由的规范领域，因此不受宪法第35条的保护。这并不是说人们的私下谈话不值得保护，而只在于说对这种私下谈话的保护并不是宪法言论自由条款的目的，说它落入隐私权的规范领域似乎更为适当。[33]反过来说，如果宪法第35条成为“万金油”式的条款，能够为人们的各种行为提供保护，则“言论自由”作为一项独立基本权利的必要性将大大降低。

因此，基本权利的规范领域总有其大致的边界，既然各有其边界，则各项基本权利的规范领域总有大小之分，我们如何判定其各自的规范领域呢？需要知道，基本权利概念具有高度的概括性，此远非普通法律概念可比。因此在界定基本权利的规范领域之时，判断者的目光在规范与生活事实之间的“往返流转”恐怕要艰难得多。吴庚教授认为，界定基本权利的规范领域，“不外应衡酌日常生活的观念，传统意涵以及前瞻的思考作合理解释”。[34]李建良教授认为，对基本权利规范领域的界定，应当“分析各该规范之文义，并探知其发展沿革、特性及体系，再参酌社会统念与价值秩序，以作出妥善之界定”。[35]不管怎样，对基本权利规范领域的界定，首先不能离开宪法的文本规定，这是制宪者的选择，必须予以尊重。[36]但因为宪法文本规定过于概括，因此对规范领域的界定也不能离开其规范目的和规范背后的理论。[37]

现在回到我国宪法第35条和第41条的规范领域。对于该两项基本权利的规范目的和其体现的理论，本文将留在后面讨论，这里先分析其基本文义。就宪法第35条规定的言论自由看，宪法在这里使用的表述是“言论”，而需要注意的是，宪法关于全国人大代表免责特权的规定，其使用的术语是“发言”。[38]从日常用语的角度看，“发言”和“言论”似乎没有什么大的不同，[39]换言之，如果我们以“言论”二字替换宪法第75条的“发言”，似乎并不会过分曲解制宪者的意图，反过来说也是一样。不过宪法第75条倒是明确规定了发言的场合：各种会议上。换言之，发言须指向特定或者不特定的受众。如果以此来解释宪法第35条，或许可以这样说，无论是发言，还是言论，都具有将自己的观点传达给受众的功能。换言之，宪法第35条保护的主要在于信息的相互交流，它既着眼于说者的利益，也着眼于听者的利益。[40]因此，个人的自言自语，虽然从通常语义上说也是一种言论，但它并不是宪法第35条含义上的言论。就此似乎可以划定言论自由的规范领域：只要涉及信息的交流，都属于言论自由规范的领域。

对于宪法第41条而言，宪法使用的表述是“批评、建议、申诉、控告和检举”。为了论述的简便起见，这里只分析“批评”。从通常文义上说，批评是一种否定性的评价，它既可以是书面的，也可以是口头的。因此它与言论具有密切的关系，也可以说批评就是作否定性评价的言论。当然，从外延上说，言论不限于否定性的评价，它也包括肯定性的评价，以及单纯的事实陈述。这就是说，言论自由的规范领域涵盖了批评权的规范领域。另外，宪法第41条还限定了批评权的对象：国家机关和国家工作人员，这进一步明确限定了批评权的规范领域。按照这个限定，只有对国家机关和国家工作人员的否定性评价，才构成宪法第41条意义上的批评，而对其他人的否定性评价，不构成批评权的行使，但因为它属于信息的交流，因此属于言论自由的规范领域。至此或许可以有一个简单的结论：就我国宪法第35条和第41条的文义而言，言论自由的规范领域要比监督权的规范领域宽泛。

从理论上说，基本权利不同的规范领域影响到其保护的程度。德沃金曾主张区分原则的作用范围（range）和它的力量（force），“一条原则的适用范围越狭窄，说它是绝对的也就越有道理”。[41]反过来说，一项原则的适用范围过于宽泛，则其作用力将大打折扣。这个原理也适用于基本权利领域，因为基本权利规范本身具有原则的属性。[42]例如在德国基本法上，既有各单项自由权，例如住宅自由、意见自由等的规定，也有一般自由权（the liberty），此即德国基本法第2条第1项规定的人格发展权。从逻辑关系上说，一般自由权当然涵盖各单项自由权，因为“几乎没有不被这项基本权所涵括的人之行为”。[43]但正因为如此，各单项自由权，例如住宅自由的保护程度当然要高于一般自由权对住宅的保护。[44]正是在这个意义上，美国宪法学家肖尔提出应区分基本权利的涵盖范围（coverage）和保护程度（protection）。[45] “当一条原则或者一项权利并不适用于所有情形时，它在适用上可能就具有绝对性”。[46]因此我们可以有这样一条原则性的判断：一项基本权利的规范领域愈广，则其保护程度愈低；规范领域愈窄，则其保护程度愈高。

三、基本权利的保护程度：强与弱

我国宪法之于言论自由和监督权的规范方式有所不同，这种不同的规范方式显示了制宪者不同的价值判断，它也表明了宪法的不同保护程度。言论自由规定于宪法第35条，但宪法第35条并没有规定对它的限制，这一限制实规定于宪法第51条，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。宪法第51条明确了限制基本权利的理由，这些理由实际上都可以归入“公共利益”的范畴。[47]也就是说，就其规范方式而言，宪法首先规定了言论自由这项基本权利，然后规定了对它的限制，即不得损害公共利益。换言之，至少就宪法第35条而言，宪法认为权利和权利的限制在逻辑上是两个不同的问题。这是典型的“外部理论”的思考方式。这种思考方式是将权利问题的解决划分为两个阶段：首先确定权利的构成问题，即何种行为构成权利的对象；然后再确定权利限制问题，即根据公益的需要判断何种权利主张不能得到宪法的支持。[48]

从宪法学理论上说，宪法第51条对言论自由的限制，属于典型的单纯法律保留，即宪法授权立法者出于维护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的必要，而对言论自由进行限制。由于它是宪法授权立法者对基本权利进行限制，因此它是宪法对基本权利的间接限制。[49]有学者认为这种限制属于宪法限制，[50]这种提法由于没有区分宪法直接限制和间接限制，似乎值得商榷。单纯法律保留是立法者获得宪法信任的表现，在此之下立法者的裁量权比较宽泛；只要限制基本权利的立法不违反比例原则，则当属合宪。加重法律保留的限制模式则有所不同。在加重法律保留之下，立法者尽管也获得了宪法授权，但其限制性立法必须合乎宪法预先设定的条件。例如我国宪法第40条就是典型的加重法律保留模式。立法者尽管有权对通信秘密和通信自由进行限制，但其限制性立法必须合乎宪法预定的条件，即“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”。如果立法机关制定的法律授权公安机关或者检察机关之外的主体对公民的通信进行检查，这样的立法即因不符合宪法预定的限制条件而不能主张合宪。[51]因为宪法预设了限制基本权利的条件，因此加重保留模式“自是宪法对其保障有进一步的注重”。[52]从这个意义上说，单纯法律保留限制模式之下的基本权利，它对公权力尤其是立法权的限制力相当有限，其保护程度因此也不会很高。

宪法第41条关于监督权的规范方式则与宪法第35条相去甚远，它的重要特点是宪法对它的限制明确载于宪法第41条之中，即监督权的行使“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这一限制条款指向的对象仅仅是监督权。相比之下，宪法第51条的限制指向的对象并不限于宪法第35条规定的权利，它也适用于例如宪法第37条（人身自由）、第39条（住宅权）等基本权利。换言之，宪法第51条是一种概括式的基本权利限制方式，而第41条则是一种区别式的限制方式，因为它仅仅适用于第41条规定的权利。[53]就此而论，可以说宪法第41条规定的限制是宪法的直接限制。当然，这里所谓宪法的直接限制，并不意味着立法权毫无用武之地。因为宪法第41条的直接限制条款具有原则的属性，例如何谓“捏造”，何谓“歪曲”和“诬告陷害”，都需要立法者的进一步明确化。这种明确化的过程依然离不开必要的利益衡量。[54]但需要特别指出的是，宪法第41条规定的限制，是制宪者基于维护公共利益的必要对监督权的明确限制。也就是说，制宪者在规定该限制条款时，已经作过了公共利益上的衡量。因此，立法者在具体化立法时，只能对宪法直接规定的限制进行再具体化，而不能再度作宪法第51条意义上的利益衡量，否则宪法直接限制与间接限制之区分就没有了任何意义。这大大限制了立法裁量的范围，从这个意义上说，宪法第41条的保护程度自然高于宪法第35条。

宪法第41条将“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”作为限制监督权的理由，它进一步限制了立法裁量的范围。从宪法修改的情况看，第41条最初的草案曾规定“任何人不得捏造、诬陷和诽谤”。但宪法修改委员会在讨论中认为，既要规定人民的民主权利，但又说不能诬陷和诽谤，“那么人家就不敢提意见了，提意见就是‘诬陷’、‘诽谤’”。宪法第41条最后删去了“诽谤”的表述。[55]应当看到，宪法第41条没有将“诽谤”规定为限制理由，这或许可以看作是对立法裁量权的特别限制，即立法者在对宪法第41条作具体化立法时，它不能将名誉权作为限制监督权的理由。当然，这并不意味着国家工作人员的名誉权全然不受保护，但至少可以说其名誉权只能得到较低程度的保护。也就是说，在名誉权和监督权之间，宪法更倾向于保护监督权。借用美国宪法学上的术语，可以说监督权处于优越的地位（preferred position）。[56]这也是国家工作人员名誉权受限制的宪法原理。反观宪法第51条，由于它明确将“其他公民的合法的自由和权利”作为限制理由，而名誉权即属于这里的“自由和权利”，因此，立法者完全可以以名誉权作为限制公民言论自由的理由。也就是说，在公民的言论自由和名誉权之间，宪法并没有确定何者处于优越地位。就此而论，宪法第41条和第51条对立法裁量的限制自有其差别。

宪法第41条将“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”作为限制监督权的理由，从通常语义看，所谓“捏造”即无中生有，而“歪曲事实”则指向虚假的事实陈述，因此宪法在这里有意以真实作为区分的标准。但这里的真实只是原则性的真实，不需要绝对的准确。“因为提意见、控告时，事实不一定百分之百的准确，或者基本上准确，也许个别事实上不清楚，但不是有意把明明是白的偏说成是黑的”。[57]从某种程度上说，宪法第41条的含义可以从1979年《刑事诉讼法》的有关规定来找到理解的线索。该法第60条规定：接受控告、检举的工作人员，应当向控告人、检举人说明诬告应负的法律责任。但是，只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告、检举的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严格加以区别（着重号为笔者所加）。1979年《刑事诉讼法》制定于1982年宪法颁布之前，其制定机关同为五届全国人大，因此《刑事诉讼法》的上述规定对于宪法第41条含义的确定具有重要的证据作用。[58]宪法和《刑事诉讼法》都使用了“捏造事实”的表述，但《刑事诉讼法》还具体规定了“伪造证据”的行为。事实都需要相应的证据证明，因此“捏造事实”和“伪造证据”是同一事物的两个方面。但是“伪造证据”的表述更表明当事人具有重大过错。重大过错包括故意和重大过失。在1982年宪法的修改过程中，宪法修改委员会曾一度将现行宪法第41条的限制条款改为“任何人不得捏造或者歪曲事实蓄意进行诬告陷害”。[59]正式公布的条文删除了“蓄意”二字，这表明宪法第41条也将重大过失行为纳入其中，在侵权法上“重大过失等同于故意”。[60]但它没有将一般过失行为纳入其中，因为“错告”本身即表示一般过失的存在。总之，宪法第41条并不要求当事人的控告“客观真实”，因此“错告”的过失行为也在宪法的保护之列，宪法只要求当事人不能有重大过错。换言之，在监督权和国家工作人员的名誉权之间，宪法的立场十分明确：宁可失之于对国家工作人员名誉权保护的疏漏，而不可失之于对监督权生存空间的挤压。

上述言论自由与监督权在保护程度上的差异可以简单总结如下：（1）宪法对言论自由的规范采取单纯法律保留模式，而对监督权则采取宪法直接限制方式。后者对立法裁量的限制要超过前者。（2）宪法没有将名誉权作为限制监督权的理由，但却将它作为限制言论自由的理由。（3）监督权的行使虽然“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，但宪法并不要求绝对的真实，因此“错告”亦在保护之列。结合上述三点，可以认为，宪法对监督权的保护程度要高于言论自由。这种不同可以用无差异曲线的形式予以描述：[61] 

在图1中，曲线a代表监督权，曲线b代表言论自由。对于等量的公共利益（M）而言，Ma>Mb，即Mb的限制程度严厉于Ma的限制程度。也就是说，b曲线以更多的个人自由换取了等量的公共利益，这显示出a曲线要比b曲线对个人自由的保护程度更高。换言之，相同量值的公共利益对言论自由的克减量，要大于对监督权的克减量。这就表示，规范领域较宽的言论自由的保护程度，要低于规范领域较窄的监督权的保护程度。如果我们将宪法第75条规定的全国人大代表免责特权纳入讨论的范围，则上述反比关系更为清晰。人大代表免责特权仅限于全国人大代表在全国人民代表大会各种会议上的发言，其“规范领域”非常狭窄，但宪法规定“不受法律追究”，这至少在原则上说是一种绝对的保护。[62]

上述无差异曲线还能够表明基本权利不同的保护程度之于立法裁量权的反比关系，如图2所示。从原则上说，立法裁量权的范围愈大，则表示立法者维护公共利益的手段越多，因此，为了简便起见，我们可以用立法裁量权的量值来表示公共利益的量值。在图2中，对于曲线a（监督权）和b（言论自由）而言，等量的自由T对立法裁量权的克减量是不同的，即Ta>Tb。换言之，相同量值的言论自由对立法裁量权的克减量，要小于相同量值的监督权对立法裁量权的克减量。这就意味着，对于等量的言论自由和监督权而言，由于监督权的保护程度更高，因此，立法机关需要比限制言论自由更多的证立理由来限制监督权。这也就是说，立法机关不能以限制言论自由的同等理由来限制监督权。回到文章开头提到的珠海禁幅令，我们现在或许可以得出结论说，珠海市政府有关部门有权以美化环境的理由禁止商业广告类的横幅，甚至可以禁止一般言论的横幅，但它不能以同等的理由来限制批评政府行为的横幅。

如果和美国宪法作简单的比较，则更能看出我国宪法第41条保护程度的高深。对于公职人员名誉权和言论自由之间的冲突，美国最高法院在1964年的“纽约时报诉萨利文案”宣告了“实际恶意”（actual malice）的原则，即原告必须证明言论者的诽谤言论具有“实质恶意”，方能获得民事赔偿。所谓实际恶意，是指明知评论失实（false），或者对评论是否失实漠然罔顾（reckless disregard）而予以发表。这里的“明知”，意味着当事人具有故意的主观心理，而“漠然罔顾”，它或许更类似于“间接故意”，但更指向重大过失的主观状态。这与我国宪法第41条的立场极其类似。应当考虑到，美国联邦最高法院确立的“实际恶意”标准，其证明门槛极高，它使得公职人员绝难成功打成诽谤诉讼。[63]我国宪法第41条对监督权的保护程度之高由此可见一斑。宪法对监督权的这种高保护程度，并非全无目的，它实际上体现了制宪者的价值判断和政治立场。这是下文需要讨论的问题。

四、规范目的与政治理论

纽约时报案是美国极重要的言论自由案件，这个案件郑重宣告，“我们对本案的讨论，须考虑到国家对下述原则的深刻笃信，即关于公共问题的辩论应当是不受约束、坚定和敞开的，它可以包括对政府和政府官员进行猛烈、尖锐，有时毫不留情的攻击”，而保护人民批评政府和政府官员的言论，乃宪法第1修正案的核心含义。[64]按照美国宪法学家卡尔文的说法，纽约时报案算是最高法院在言论自由领域写出的最好和最重要的判词，它预示了最高法院宪法理论的重大转向。[65]在卡尔文看来，最高法院对纽约时报案的判决，显示出法院接受了米克尔约翰的言论自由理论。米克尔约翰认为，“言论自由的原则，……来自于美国人民的基本约定，即公共问题应当由普通大众作出决定”。因此之故，与人民自治有关的言论，应受到宪法第1修正案的绝对保护，而与人民自治无关的言论，则在宪法第1修正案的范围之外，只要政府遵循正当程序就可以进行管制。[66]当然，如果细抠米克尔约翰的话，则意味着文学、艺术、哲学、美学等著作也不受宪法第1修正案的保护。米克尔约翰显然认识到了这一点，他在后来发表的论文中也承认宪法第1修正案也保护文学艺术创作，因为无论是文学艺术还是哲学，都能开启民智增进理性，而这更有助于达到人民自治的目的。换言之，宪法之所以保护文学艺术和哲学创作，依然是因为它们能促进人民的自治。[67]

当然，米克尔约翰的理论，即人民自治的理论，仅仅是美国言论自由的一种理论，除此之外，还有发现真理理论，即认为言论自由乃发现真理不可或缺的途径；自我实现理论，认为言论自由有助于个人的自我实现和自主，等等。[68]这些理论的用意都在于挖掘宪法言论自由条款的目的和价值，从而为司法裁判提供理论支撑。这是因为，“言论行为”存在于人类生活的方方面面，但并不是任何言语行为都受宪法的保护，而上述理论即在于判断何种言论能落入宪法规范的范围，何种言论须得到高度的保护，何种言论只应得到较低的保护。例如，就日常语义来说，淫秽作品当然属于言论的一种，但它绝非能够发现真理，因此它不在宪法的规范领域之内，[69]更遑论对它的保护了。政治性言论能够促进人民自治，发现真， 理，亦有助于个人的自我实现，因此它应受到宪法的较高保护；商业广告与上述目的无关，它的功能在于提供人民必要的市场信息，因此虽能得到保护，但其保护程度较低。[70]

我国宪法学并没有细致探讨宪法第35条规定的言论自由所体现的宪法目的，因此在很多时候，宪法学者都是以日常语义来界定宪法上“言论”的范围。例如有学者主张宪法第35条并没有将商业言论排除在外，[71]但没有论证我国宪法为什么也要保护商业言论。这种以日常语义来界定宪法概念的方法，可能会引起诸多的困惑和问题。就商业言论而言，目前美国法院明确保护的商业言论，实际上仅限于商业广告，但商业言论的范围远比商业广告要宽泛得多，这是连美国学者都承认的事实。[72]《反垄断法》上当事人串通定价需要使用语言、《证券法》上上市公司披露信息需要使用语言，它们无一不构成日常语义上的“商业言论”，但美国最高法院从来不认为它们也跟商业广告一样受宪法的保护。[73]如果以通常语义来界定“言论”，其必然结论是宪法也需要保护上述“言论”，而这既与事实不符，也难以在理论上论证。这说明，以通常语义来界定宪法上的概念，在有的时候是多么的危险。

这里没有必要详细检视我国宪法第35条所追求的目的和体现的理论，本文需要论证的是，宪法第41条为何给予监督权以高度的保护。本文认为，1982年宪法修改的主导思想之一，就是特别重视人民对国家权力的监督；对于监督权，或许可以说，宪法主要是从人民管理国家事务的角度，而不是从消极自由的角度来建构的。[74]1980年9月17日，邓小平发表了《党和国家领导制度的改革》的重要讲话，他在这个讲话中郑重提出，中央将向全国人大提出修改宪法的建议，新的宪法要能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织的权利。他说：“要有群众监督制度，让群众和党员监督干部，特别是领导干部。凡是搞特权、特殊化，经过批评教育而又不改的，人民就有权依法进行检举、控告、弹劾、撤换、罢免，要求他们在经济上退赔，并使他们受到法律、纪律处分。”[75]而在此之前，邓小平在中央工作会议上发表的《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的著名讲话中更是直接谈到了人民对政府的批评问题：“人民群众提出的意见，当然有对的，也有不对的，要进行分析。党的领导就是要善于集中人民群众的正确意见，对不正确的意见给以适当解释。对于思想问题，无论如何不能用压制的办法，要真正实行‘双百’方针。一听到群众有一点议论，尤其是尖锐一点的议论，就要追查所谓‘政治背景’、所谓‘政治谣言’，就要立案，进行打击压制，这种恶劣作风必须坚决制止。毛泽东同志历来说，这种状况实际上是软弱的表现，是神经衰弱的表现。[76]

基于上述指导思想，1982年宪法关于监督权的规定，要比之前的三部宪法更为详尽，保护程度更高。首先，宪法第3条第二款规定：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。宪法第41条之批评权和建议权的规定，是人民代表大会接受人民监督的重要形式，它构成了我国人民代表大会制度的必要内涵。[77]其次，诚如邓小平同志所言，人民的意见不可能都正确，因此，正确与否并不是判断人民意见是否有价值的标准，更不是法律保护与否的尺度，即便人民的意见不正确也不能进行压制。也许我们可以说，这就是宪法第41条第一款的精义！最后，人民有权对政府进行“尖锐”的批评，邓小平同志使用的这个措辞与美国最高法院纽约时报案的判词竟是一字不差！这种尖锐批评正是人民监督政府的有效方式，因此宪法第41条第二款规定“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”。总之，宪法第41条所规定的权利体现了人民对于国家事务的积极参与，彰显了人民对于国家事务管理的“主动身份”，[78]其属性显然不同于言论自由等消极权利；[79]它体现了人民当家作主的社会主义民主原则，充分凸显了社会主义宪法的特色。这也就不难理解宪法对它的高度保护了。

或许可以这样说，美国宪法只有一条第1修正案，而且措辞简略，因此美国宪法学理论和实践不得不绞尽脑汁去区分第1修正案的核心含义和外围边缘，为论证宪法的不同保护程度而区分高价值的言论和低价值的言论，想方设法要使第1修正案“法典化”。[80]但这样的区分并非没有理论上的难题，它因此也招致了诸多的反对。[81]幸运的是，我国宪法的规定则要丰富得多：对于人民对国家机关和国家工作人员的批评，有宪法第41条规定的监督权；对于文学艺术哲学创作，有宪法第47条规定的文化活动的自由；对于其他言论，则有宪法第35条规定的言论自由，它在我国宪法上更象一个“言论的兜底条款”。美国宪法第1修正案自1919年正式“开张”以来，[82]直至1964年纽约时报案判决，美国最高法院才宣告终于找到了宪法第1修正案的精义，即重点保护人民对政府官员“猛烈、尖锐，有时毫不留情”的批评，而对于我国宪法来说，这个所谓的精义，则早已明定于宪法第41条！现在要做的，似乎不在于论证，而在于落实：落实宪法的简单规定，让宪法第41条发挥其应有作用。[83]

杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院副教授。

本文为2010年度教育部人文社会科学青年研究项目“基本权利的规范领域与保护程度研究”（项目批准号：10YJC820024）的阶段研究成果。作者感谢郑贤君教授、张翔副教授、王贵松副教授所给予的指点，亦感谢首都师范大学政法学院研究生陈国飞、陈雷提出的细致意见。
[2]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第69页。
[3]我国宪法第41条实际上规定了批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿等六项权利，参见许崇德主编：《中国宪法》（修订版），中国人民大学出版社1996年版，第414页。
[5]例如林来梵教授这样指出：“监督权”基本上仍近似于或相当于传统宪法学上所说的请愿权。韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第405页；童之伟教授则明确将宪法第41条规定的权利称为“请愿权”。童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第220页。
[6]韩大元：《中国宪法实践中的宪法问题与宪法事例》，载韩大元主编：《中国宪法事例研究》（一），法律出版社2005年版，第9页。
[7]段成桂、陈明兆编：《简明书法词典》，吉林文史出版社1990年版，第80页。
[34]吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第128页。
[35]前引[16]，李建良文，第80页。
[36]参见张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心》，《浙江学刊》2006年第3期。
[38]宪法第75条：全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。
[39]或许有人会说全国人大代表特权免责条款并非基本权利条款，不宜与言论自由条款相提并论和比较。但实际上，基本权利条款的范围并非局限于宪法上的基本权利章，例如德国宪法学家毛恩茨（Maunz）就将议员免责特权条款视为基本权利条款。See supra note[1],Robert Alexy, p.33.在美国，也有学者以议员免责特权来类比公民的言论自由。See Alexander [50]郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第214页。
[51]参见杜强强：《基本权利保护：脚注4与双重审查基准》，《南阳师范学院学报》2007年第7期。
[52]陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第351页。
[53]关于概括式的限制方式与区别式的限制方式，参见前引[52]，陈新民书，第350页；前引[12]，张翔书，第63页。
[55]肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第113页；亦参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第640页。
[57]前引[55]，肖蔚云书，第113页。在我国司法审判中，有法院对此作出了明确的裁判。在邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案中，厦门市集美区人民法院指出：检举权是宪法赋予公民的基本权利，为了保障公民充分地行使这一民主权利，公民在行使检举权时，对其行为应享有充分的豁免权。因此，并不应强求其所检举的情况一定属实，国家机关亦不能仅因检举人所反映情况与事实有所出入便对其科以处罚，否则，公民对政府的信任会丧失殆尽，亦与我国的民主法治建设背道而驰。最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2004年行政 国家赔偿专辑），人民法院出版社2005年版，第24页。
[58]美国联邦最高法院在1888年的一个案件中曾宣称，“根据宪法召集的第一届国会，由于其诸多成员曾参与宪法文件的起草，因此其通过的法律与宪法处于同一时代，它对宪法条款真实含义的确定具有重要的证据价值（weighty evidence）”。See Wisconsin v. Pelican Ins. Co., 127 U.S. 265, 297 (1888).