股权代持纳税主体究竟是实际股东还是名义股东？
来源：中国税务报
作者：简生仁 人气： 发布时间：
摘要：甲公司财务部刘经理来电咨询，甲公司（名义股东）在2012年代乙投资公司（实际股东）持有某证券公司2%的股权0.4亿元。2013年8月该证券公司上市，甲公司（名义股东）与限售股解禁期后在二级市场分批出售上述股权，获得净收入2......
甲公司财务部刘经理来电咨询，甲公司（名义股东）在2012年代乙投资公司（实际股东）持有某证券公司2%的股权0.4亿元。2013年8月该证券公司上市，甲公司（名义股东）与限售股解禁期后在二级市场分批出售上述股权，获得净收入2.1亿元，扣除历史成本后转让所得为1.7亿元（2.1－0.4）；对此是以1.7亿元作为计税所得额计算征收企业所得税吗？纳税人是实际股东还是名义股东？股权代持对象如何选择？在这些问题上，税企双方产生了不同的看法。为此，笔者根据有关税法规定对上述问题作一解答。
&股权代持&纳税主体为名义股东
股权代持是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在现实生活中，股权代持的现象比较普遍。但当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，税务机关会要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税。而实际股东总认为自己是公司的真正股东，并未发生股权转让也未获得任何股权转让所得，税务机关要求自己缴纳所得税很&冤枉&。
根据《》（）的规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。在&股权代持&的法律关系中，实际股东为投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际股东并未改变经济实质，依据实质课税原则，上述股权变更并不构成股权转让，也不存在任何股权转让所得，无需缴纳企业所得税。因此，在上述&股权代持&中，应确定甲公司（名义股东）为纳税主体，具体的处理为甲公司（名义股东）应按减持限售股的全部收入计入企业当年度应税收入纳税，某余额转付给乙投资公司（实际股东）的，乙投资公司（实际股东）不再缴纳税收，而由甲公司（名义股东）按照1.7亿元计税所得额计算缴纳企业所得税。
审慎选择股权代持对象
在实际工作过程中，纳税人应重视股权代持的法律风险，尽可能减少股权代持的交易架构。如果股权代持的交易安排确有必要，则应当审慎选择代持对象。
根据《》（），将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收。因此，实际股东若因各种原因需要代持，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议所可能产生的税务负担。
注重全面收集证据材料
在实际工作过程中，虽然代持的法律关系是客观存在的，但是纳税人往往因为缺乏充足的证明材料而无法说服税务机关按照经济实质课税，最终被迫接受按照公允价格计税的补税决定。为此，实际股东应重视有关材料的收集（如出资的支付凭证、参与公司股东会的决议、参与公司利润分配的凭证等），并加强与税务机关的交流和沟通，必要时获取法院关于实际股东身份的确权判决等，以争取有利的税务处理并最大限度的维护自身的合法涉税权益。实际出资人的权益维护
众所周知，公司是由股东出资设立，在公司的运营中总会出现各种各样的变化，尤其是在公司间的兼并收购情况大量增加，股权的持有和转让频繁发生的当今社会，在大多数情况下，公司的投资者既是实际出资的股东，也是在工商部门进行登记的名义股东。但现实中也存在这种情况，即由于个人隐私、回避有限责任公司的最高人数限制等原因，实际出资人与名义股东发生分离，即在工商部门登记的股东并不是真正的出资者，也就是在公司经营过程中发生的“股权代持”行为。股权代持，作为直接持有股权的一种变通方式，其隐蔽性和灵活性在一定程度上能够使投资者更便捷地做出适当的股权安排；然而，这种方式在为资本运作者提供自我保护并扩大商机的同时，也面临着自身权益受到名义股东侵害的现实危险。那么，实际出资人该如何维护自己的权益呢？
【一则案例】
甲通过前几年投资房地产赚了不少钱，由于国家的限购政策，又不敢轻易在其他领域投资，因此手里有大量闲置资金。有一次与老同学乙见面聊天，聊到投资方面话题，恰好乙的公司缺乏资金投入，乙就积极游说甲加盟其公司；但是甲不想自己公开露面成为公司股东，于是乙就找了自己的一个朋友丙作为名义股东与甲签了一个《股权代持协议》，甲成为实际出资人，出资100万元人民币，丙成为名义股东。一开始双方合作还是比较诚信的、愉快的，甲都能及时享受投资收益，也非常满意。时间一长，甲的收益越来越少，但是这家公司的经营一直都很红火，甲很纳闷，后经过甲的一番查证得知，由于丙见利忘义，其大部分收益被丙侵吞了，在社会上还以自己是公司的实际股东自居。那么，在这样情形下，甲作为实际出资人应该如何有效维护自己的合法权利呢？
【法律分析 】
以上案例中的甲为实际出资人，而丙为名义股东即工商登记的股东，此种行为即“股权代持”。实践中股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，一般是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。随着社会经济的发展，名义股东与实际出资人相分离具有一定的合理性，符合契约自由的精神。
一般来说实际出资人与名义股东发生分离的法律关系一般是股权信托关系或者是委托代理关系。在股权信托关系中，受托人是名义股东，受益人则是实际出资人。在现实生活中，担当受托人的既有信托投资公司，也有其他法人和自然人，由于种种原因采取股权信托方式。受托人有义务为实际出资人利益而行使股权，实际出资人也有权要求受托人履行股权信托合同，如转交股利。如果受托人违反诚信义务，反客为主，意欲将受托股权窃为己有，委托人可依据信托法规定解除信托合同，并依据公司法规定的条件把信托股权移转给实际出资人自己。
那么在委托代理关系中，代理人（名义股东）也有义务为了被代理人（实际出资人）的利益而行使股权。在显名代理关系中一般不会发生代理人与被代理人争夺股权的现象，因为一查公司股东名册就会真相大白。即使发生纠纷，法院也很容易做出司法判断。但隐名代理和被代理人身份不公开的代理的情况下容易出现问题。就内部关系而言，双方当事人约定由一方当事人提供出资，由另一方当事人以股东名义享有股权，向实际投资人转交股利，并根据实际投资者的意思表示行使表决权和其他经营管理权的，此种约定原则上可以拘束双方当事人，除非此种约定意在规避强制性法律规定。对于此种内部协议，应当依据契约自由精神办理。倘若名义股东假戏真做，拒不转交股利或在行使表决权时拒不遵循实际投资者的意思表示，则实际投资者有权追究名义股东的违约责任。
就外部关系而言，有限责任公司名义股东与实际出资人的约定不能对抗公司和其他股东，也即公司和其他股东有权信赖股东名册载明的名义股东。如果公司有确切证据证明该公司和其余多数股东仅知悉名义股东，并仅接纳代理人为股东时，实际出资者就不能强迫公司承认其股东地位。但是，倘若实际投资者有证据证明公司和其余半数股东明知或者应知实际出资人的出资事实，且公司承认或默认实际出资者以股东身份行使权利时，亦不违反法律的强制性规定，则实际出资者的股东资格应予确认。
日通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关等级的，人民法院不予支持。”这使实际出资人的权益保护有了具体的法律依据。
“实际出资人尽量不采用股权代持协议的方式向公司投资；在实际出资人不得不采取此种方式投资时，应尽量注意保存能够证明自己股东身份的相关证据。”
维权的几个途径
实际出资人可以从以下几个方面进行考虑，以维护自己的权利。
（一）尽量避免采用股权代持
实践中，法院有时认可委托人（实际出资人）为实际股东，有时又仅以工商登记的股东为准，实际出资人的利益不能得到充分的保障，可能出现名义股东在法律上成为真正的股东的情形，剥夺了实际出资人的利益。建议在无必要的情形下，尽量不采取股权代持的方式进行投资，实际投资人要求将自己登记在工商备案中，并在公司章程中有所记载。根据中国《公司法》相关规定，登记在工商备案中的股东资格具有明显的证据优势。
（二）应注重证据保存
为了保护自己的切身权利，我们认为实际出资人应尽量做好相关证据的收集和保存工作。应主要围绕能够证明公司的股东或多数人认可实际出资人为实际的股东。可保存的证据一般包括银行转账记录、公司内部有关认可出资人股东资格的股东会决议以及公司出具的股东名册等等。
（三）重视公司章程
不论是采取何种投资方式，公司章程都具有重要的地位，这里所讲的公司章程是指在工商行政机关备案的公司章程。公司章程是公司设立的基本条件和法律文件，也是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。在公司章程里将记载包括股东出资比例、出资金额、分红方式以及公司增资、减资引进风险投资等相关约定，对日后出资人与公司的合作或者纠纷处置具有极强的证明力。因此，建议实际出资人一定要重视公司章程。
（四）同时还应注意在股东协议、股权信托协议或者委托代理协议中明确界定投资者的股东地位。
因此，在上述案例中，甲可以参照通过上述几个途径来维护自己的合法权利。
综上所述，由于中国法律法规的不完善，我们希望实际出资人尽量不采用股权代持协议的方式向公司投资；在实际出资人不得不采取此种方式投资时，应尽量注意保存能够证明自己股东身份的相关证据，从而在自身权益受到侵害时能够及时有效的维护自己的合法权益。
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作者：赵 靖
　　股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。此类现象在资本市场中比较常见，主要原因有：因规避法律某些强制性规定（外商投资批准、股东人数限制、股东身份适格）；或因实际投资人规避关联交易、同业竞争；或因通过代持设立多家公司相互担保融资等。
　　针对实际出资人与名义出资人之间签订代持协议的效力问题，《公司法》司法解释（三）（2014年修正）第24条第1款明确规定，如无《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形，人民法院应当认定协议有效。该条司法解释虽肯定了股权代持协议的法律效力，确认了委托持股本身的合法性，但并不意味着也确认了实际投资人的合法股东地位。
　　根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定：&发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。&另外，《全国中小企业股份转让系统业务规则》第2章第1条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须&股权明晰，股票发行和转让行为合法合规&。如今&股权清晰&已成为证监会禁止上市公司，或股转公司禁止非公众上市公司出现代持现象的合法依据。
　　何为&股权清晰&？它是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。因此，在企业IPO或挂牌新三板的股改阶段，律师通常都会建议对股权代持现象予以清理。实际上，无论股份公司是否上市或上新三板，亦或者是有限责任公司，股权代持现象对实际出资人（隐名股东）、委托持股人（隐名股东）或公司本身都存在许多风险点。
　　对隐名股东（实际出资人）的风险
　　股权代持协议被认定无效：公务员为规避身份障碍委托他人代为持股，该代持协议很可能以&以合法形式掩盖非法目的&的情形而被认定无效。
　　显名股东滥用股东权利：滥用股份转让权、资产收益权、股东会临时召集请求权或自行召集权、参与重大决策权和选择管理者的权利、公司剩余财产分配权等。
　　显名股东擅自处分股东权利：擅自转让、出质、质押股权。
　　显名股东被采取强制措施：代持股份被财产保全或者被强制执行）显名股东个人原因。（陷入离婚诉讼或者死亡，股权将被分割或继承。
　　显名股东拒不转交投资收益：利益驱使下的道德风险。
　　隐名股东无法显名：股东地位无法得到恢复，无法向公司主张投资权益。
　　对显名股东（委托持股人）的风险。
　　显名股东承担出资不实责任：实际出资人出资不到位，显名股东面临履行公司出资义务的风险。
　　显名股东承担公司债务的风险：作为登记股东，有可能成为公司债权人追偿的对象。
　　显名股东遭事后追偿：委托表决行为不被认可，遭隐名股东事后追偿。
　　显名股东转让股权给隐名股东时，存在纳税风险：显名股东转让股权给隐名股东时，变更公司股权登记仅为形式变更，因此项变更不产生股权转让所得，则转让方无需缴纳企业所得税/个人所得税。但实践操作中，显名股东往往因缺乏足够证据证明该转让基于股权代持，则显明股东作为股权转让方应就转让所得纳税。
　　对被持股公司的风险
　　公司在资本市场融资面临法律障碍：IPO或新三板挂牌均要求公司股权清晰，若在上市或挂牌前未进行充分的信息披露，并采取必要的措施把问题解决掉，可能会对上市或挂牌造成法律障碍；即便上市或挂牌成功，代持现象被发现也会面临被证监会或股转公司调查或处罚的风险。
　　公司某些经营行为受限制：2001年5月成立的宝盈基金系&老十家&基金公司之一，2010年宝盈基金被查出中铁信托委托成都工业投资集团有限公司代持26%的股权长达6年之久而从未披露，故因违反内资基金公司大股东持股不得超过49%的规定，宝盈基金被证监会暂停发行新基金长达3年之久。
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电话：025- 传真：025-谁的华鼎：信托股东或是代持 实际控制人为陈奕标
　　华鼎担保黑洞
　　-统筹：新快报记者 王中 邓瑞燕 采写：新快报记者 张潇 陈永洲 庞倩影 王中
　　几乎在过去及当前的所有报道中，陈奕标都被视为是华鼎担保、创富担保和中担担保的实际控制人。即便是在华鼎丑闻曝光后，陈奕标也被舆论、各受害中小企业推向责任承担者的首要位置。但是，在相关授信银行的眼中，华鼎、创富等均是“股东实力雄厚”的担保公司。在此差异下，一系列从未被舆论关注的问题便浮出水面：“实际控制人”陈奕标究竟控制到什么程度？陈奕标的金融版图究竟有多大？在新快报获取的这一摞厚达60余厘米的工商资料中，记者艰难地寻找着答案。
　　陈奕标“实际控制”华鼎？
　　在华鼎担保官方网站上，丝毫看不到其关于股东、股权的分布情况。对陈奕标的描述，也仅是“华鼎资本董事长”一衔。
　　根据最新工商登记资料，华鼎担保的股东中，前13名全部为法人股东，所持股权占比75.54%。其中，前四大股东全部为信托公司，合计持有61.05%，具体分布为：新华信托持19.74%(出资1.5亿元)、国联信托持15.79%(出资1.2亿元)、江苏国际信托持14.47%(出资1.1亿元)、平安信托持11.05%(出资0.84亿元)。这一股东布局，恰符合相关授信银行对华鼎的评价：“股东实力雄厚”。
　　然而，新快报记者进一步对比发现，确信与陈奕标及其关联人相关连的公司有民利投资(持10.53%)、神州通信(持6.32%)、佛山国能燃料(持2.63%)及自然人骆洁华(持0.66%)，合计持股20.14%。若此四名股东构成陈奕标的一致行动人，其持股比例已超过了新华信托，则也符合外界所言的“实际控制人为陈奕标”。
　　新华、中投信托曾绝对控股
　　新快报记者根据工商资料发现，华鼎担保自2003年8月成立后至2004年6月第4次增资时，其股东全部为国讯、神州等陈奕标相关公司。但很快，信托公司们纷纷“粉墨登场”。当中最具有代表性者，正是当前华鼎的第一大股东――新华信托。日，新华信托受让神州通信6600万元、国讯电信股份1640万元、国讯线上电信200万元出资，一出场便以持36.7%股权拿下第一大股东之位；日，新华信托受让中诚信托6560万元出资，实缴出资额达1.5亿元，持股比例达53.57%，成为华鼎的绝对控股股东。
　　但蹊跷的是，此后三年间，在华鼎担保的6次增资中，新华信托无一次参与，其持股比例不断被摊薄，乃至坐失绝对控股的话语权。不仅华鼎担保，在创富担保上同样也出现了信托公司“主动”放弃绝对控股的情况。
　　从历史沿革看，中投信托所持股权并不存在受让的情况，而全为增资中认缴所获。但其于2007年10月参与创富担保第一次增资时，便拿下了30%股权；日，在创富担保第二次增资中，中投信托持股比例上升至44.44%，此时君悦投资也新进了13.89%的股权。对照各方持股，实际上自此时起中投信托已是创富的控股股东；日，中投信托参与第三次增资，持股上升至52%，再次确定控股股东的地位。
　　但蹊跷的情况又发生了，此后两年间，面对创富担保的三度增资，中投信托也无一次参与，与新华信托一样，任凭自身持股比例不断被摊薄，进而丧失对创富担保的绝对控股权。
　　新华信托股权第一却不派董事、监事
　　从华鼎担保的一系列增资过程来看，新华信托无法逃避当中存在的三大疑问。
　　1为何主动放弃绝对控股？
　　据工商资料显示，自2006年9月新华信托成为华鼎的控股股东后，其对此后华鼎的6次增资皆投出了赞同票，并在股东签字一栏白纸黑字地出具了公司公章或法人代表印鉴或指定代表人签字。这意味着，新华信托并非“袖手旁观”。如此豁然的放弃，究竟是为什么？
　　2为何能平价受让股权？
　　其次，新华信托总出资额1.5亿元全部是从国讯、神州等陈奕标相关公司手中受让得来。根据股权转让合同显示，相关所有交易的比价全部为1:1――即国讯、神州等此前每1元出资，其转让价格也为1元。新华信托是如何令陈奕标等在毫无损益的情况下将宝贵股权拱手让出？3为何从未派出董事、监事？
　　第三，尽管新华信托一度是华鼎的绝对控股股东、始终的第一大股东，但其入股后从来未向华鼎担保派出董事、监事，反观华鼎，其法人代表、董事长始终是陈奕标，董事成员也始终为陈奕标及其关联人。在此之下，虽紧握庞大股权的新华信托，究竟是如何就华鼎担保的经营、决策行使过相应的权利？
　　中投信托坐视国有股权屡被稀释
　　相比非国企的新华信托，中投信托在创富担保的增资过程中的行为或许更为严重。公开资料显示，中投信托控股股东为国有投资公司的中国建投，故其属于国有控股子公司。根据相关规定，其2009年以持52%股权控股的创富担保，则应属于国有控股孙公司。于是对中投信托而言，其也有两大问题无法回避。&&上一页
王中 邓瑞燕】 （责任编辑：卢珊）
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