&编辑出版：陕西国土资源编辑部
&刊号：陕新出内印字第90037号
&主办单位：陕西省国土厅
◆城镇非农业居民可以申请使用集体所有土地建住房吗？
★石泉县国土资源局后柳国土资源所陈善明同志来信：
　　我们在日常工作中，经常会遇到城镇居民依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条的规定申请使用集体土地建住宅的情况，按照现行土地管理法规政策当然不能受理和办理，可《村庄和集镇规划建设管理条例》确有不同规定，让人十分困惑。
　　该条例第十八条第二款、第三款分别规定，“城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理”。“回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。”这就为城镇居民申请使用集体所有土地建住宅提供了法律依据，并与《土地管理法》相抵触。
　　请问：这部由国务院制定的行政法规为什么会和法律相冲突？遇到类似情况，到底该执行哪部法律（或法规）的规定？
& &答：来信所提的这个问题，乍一看令人惊诧，细一想不禁哑然。看来有必要从制度演进过程和法律适用原则两个方面简要说明而止纷解惑。先来看看土地管理和村镇规划管理的制度变迁与演化过程。
　　任何法律、制度和规则，无论是继承前人的、借鉴外国的，还是自我设计、自我创新的，都不可能是一成不变的，而是要通过立、改、废而与时俱进的。土地管理制度如此，建设规划管理制度同样如此。年月日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》第十二条规定，“集镇内非农业户口建房用地的标准，由县级人民政府参照当地城镇居民的平均居住水平作出规定。”第十四条规定，“农村社员、回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”第十八条规定，“集镇内非农业户口建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理。”可见彼时城镇非农业户口居民（包括回乡定居的离休、退休、退职职工、军人、华侨等）在村庄、集镇范围内使用集体所有的土地建房是法规允许的，申请使用集体所有的土地同农村社员（现表述为农村居民）的程序是基本相同的，只是增加了“与生产队协商”一个环节。这与当时我国经济、社会发展的状况是相适应的，也客观反映了当时的农村、集镇（不含县城、建制镇）土地管理的要求、程度与水平。这一条例和其后于当年月日国务院发布的《国家建设征用土地条例》形成了年《土地管理法》的重要支柱和主要内容。
　　经过四年多的贯彻执行和实践检验，我国第一部《土地管理法》于年月日通过、年月日起施行。该法继承了《村镇建房用地管理条例》和《国家建设征用土地条例》的理念和内容并进行了完善，在第五章“乡（镇）村建设用地”中对村庄、集镇建设用地管理特别是农村居民建房用地、乡（镇）村企业用地作出了同《村镇建房用地管理条例》一脉相承、大同小异的规定，其中第四十一条规定，“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”可见，这时法规对城镇非农业户口居民建房使用集体所有的土地仍是允许的，所不同的是增设了“参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费”的规定而已。
　　至此，我们就不难理解于年月日通过、年月日起施行的《村庄和集镇建设规划管理条例》为何会作出来信所提的规定了。应当说明的是，《村庄和集镇建设规划管理条例》第十八条第二款、第三款的规定，正是为了同当时有效的土地管理法律法规相衔接、相协调的，符合国家法制统一的原则。
年月日《土地管理法》通过修订并于年月日起实施，是为现行有效的土地管理法律（年月日只对个别语句和字眼的表述进行了修正）。该法在第五章“建设用地”中，通篇没有关于城镇非农业户口居民可以使用集体所有的土地建房的规定，只允许农村居民使用集体所有土地建房，并在第六十二条分四款对农村居民建房用地进行了明确规定。年月日，全国人大常委会通过了《城乡规划法》，并于年月日起施行。该法在第三十七条、第三十八条分别对“在城市、镇规划区内”的建设项目以划拨、出让方式供地的情形进行了规定；同时在第四十一条第二款、第三款、第四款分别规定，“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”。“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。可见，在现阶段无论是土地管理法律法规、还是建设规划管理法律法规，虽未以明示方式予以禁止性规定，但都以隐含方式做出了限制性约束：即城镇居民使用集体所有土地建房是不会被允许的，相关的土地管理、城乡规划主管部门对来信提及的类似情形的申请也是不能受理和办理的。
我们再来从法律适用的原则来看这个问题。我们知道，法律的效力非为时间效力、空间效力和对人的效力，不同法律按照位阶次序、时间次序和特别次序又具有不同的效力。按位阶次序，上位法的效力高于下位法，下位法不得与上位法相抵触。在法律适用原则上就是“上位法优于下位法”原则；按时间次序，新的规定与旧的规定不一致的，适用新规定，即“新法优于旧法”原则；按特别次序，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，即“特别法优于一般法”原则。那么，对于来信所谈的《村庄和集镇建设规划管理条例》同《土地管理法》是否相抵触的问题，答案已是不言自明，一目了然了：无论是按照位阶次序、还是按照时间次序，年国务院发布实施的《村庄和集镇建设规划管理条例》都应当服从年全国人大常委会通过并颁行的《土地管理法》。
因此，在基层管理工作实践中如果再遇到类似问题，应当毫无疑问地执行《土地管理法》。顺便说一句，年月，住房和城乡建设部已经开始征集《村庄和集镇建设规划管理条例》的修订意见。就是说，《村庄和集镇建设规划管理条例》的修订已经摆上工作日程，国务院法制办和住建部正在紧锣密鼓地开展调研和征求修订意见中，相信会在不远的将来予以颁布施行，来信所发映的法律与行政法规相“抵触”、令基层国土资源干部职工感到困惑的类似问题将不再发生。（以上纯属个人意见，仅供参考）非农业户口能买棚户区改造的房子吗？ - 法律快车法律咨询
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免费问律师“农转非”后还能“非转农”你愿意进城买房吗？
楼市风云录
最近有媒体报道，农民不愿意进城。但笔者想说的是：农民不是不愿意进城，只是不愿意“农转非”罢了。城里的各项基础设施完全优于农村，仅仅卫生问题就足以秒杀农村，农民为什么不愿意进城呢？这里说的农民不愿意进城，实质上仍然是在讲城乡二元体制问题。大家都知道现在农村土地越来越受到重视，有地方城市为了鼓励农民进城购房，甚至提出每亩宅基地补偿5万元的政策。但这一政策无疑得不到响应。要农民为了在城里买套房子就在农业户口和非农业户口之间做一个选择，农民当然不愿意了。现在的问题是，鼓励农民进城虽然名义上是推进城镇化进城，明眼人都知道根本目的仍然是以城镇化之名，行去库存之实，满满的套路，农民会那么傻吗？城镇化的推进，必然有农民愿意进城，但不应让农民做“二选一”式的决定。况且现在已经在推进户籍改革，未来新领的户口本也不再标注农业户口和非农业户口，而是统一标注为“居民户口”。这意味着什么？意味着未来农民不再是身份，而仅仅是职业了。农民为什么不能够在城里有套房子，然后在农村有耕地和宅基地呢？这种情况实际上早已有过了，80后的农二代在城里定居多年仍然保留农业户口的大有人在，他们在城里有稳定的工作，早已融入所在城市，农村基本上回不去了。而那些只是在城里打工，没有稳定工作的农民工是回乡的主力人群。事实上，他们回乡也不是因为农村更好，而是城里没有他待的地方。社科院的调查数据显示，有超过66%的农民工表示老了就回农村。如果仅仅从这个数据来看，的确农民进城意愿不高，但实际上如果我们深入分析，就会发现，农民不愿意进城实际上是个伪命题。目前农民工主要集中在省会城市和沿海大中型城市。在这些城市，农民工是绝对的弱势群体，他们从事的是不稳定的工作，干的是最累的活。虽然很多城市户籍已经零门槛，但买房定居几乎是不可能，没有归属感是他们回农村的主要原因。而农民工所在的县城呢？按照就近进城的原则，这些县城是农民工进城定居的主要目的地。但这些城市的农转非，实际上就是从村里搬到镇上，从镇上搬到县城周边，这能有多大区别？没有做好准备就鼓励农民进城，不就是让农民来替你们消化房地产库存么？然后还要求“农转非”，其结果是农民没有退路了。这个套路农民看得清清楚楚。相比较城市原居民，农民唯一的优势就是名下的土地，不要紧盯着它看。要想让农民进城买房买的踏实，根本上仍然是打通农村和城市之间的自由流动。让农民进得了城，住得下来，能享受同等的公共服务，如果农民混不下去，还能够退回农村。农民进城后享受城市公共服务的前提是他们必须是“非农”身份。现在政策规定“农转非”后不能够再转回农村，让农民有很大顾虑。毕竟农民相比较城市居民的竞争力明显偏弱，即使有套房子也不保险。几千年来，习惯了“土地是根本”的农民，哪有那么容易放弃“农民”身份，去进城买套三四线城市还存在贬值风险的房子？
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201720179月
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永川日报记者 杨雪