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公司职工持股会法律问题研究
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股份有限公司职工持股、工会持股等情况的处理总结
《公司法》第七十八条规定，“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”。
2000年中国证监会法律部24号文规定“中国证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股股票的申请”。
证监会2002年法协115号文规定，“对拟上市公司而言受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股”。
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定，“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。
职工持股会和工会不得作为公司的发起人或股东，其原因主要是：①防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。②根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》［民办函（2000）第110号］的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。在民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格。③根据中华全国总工会的意见和《工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。
其他一些存在工会和职工持股会的特殊情形，需要特殊处理：①对已上市公司而言，在受理其再融资申请时，应要求发行人的股东不存在职工持股会及工会。②对拟上市公司而言，受理其发行申请时，应要求发行人的股东以及实际控制人不属于职工持股会及工会持股。③对于工会或职工持股会持有拟上市公司或已上市公司的子公司股份的，可以不要求其清理。
根据这些规定，拟上市公司中如存在职工持股会和工会持股，股份代持以及发行前实际股东人数超200人的情况，都将构成公司发行上市的实质性障碍。
原来以定向募集方式设立的股份有限公司，由于超范围、超比例发行内部职工股，导致持股职工众多，成为发行上市的法律障碍，尤其是新《公司法》、《证券法》实施以来，这个问题就更为突出。现中国证监会已成立非上市公众公司监管部，作为专门的部门监管股东人数已超过200人的非上市股份有限公司，但如何处理这类公司的职工持股问题，目前尚没有明确的办法。
而采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股，或设立有限责任公司（壳公司）持股等方式均不能规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字[2002]第115号）、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（证监会法律部[2000]24号）的规定，目前职工持股会不得作为上市公司股东，证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。根据目前审核标准，对于在发行人股东及其以上层次套多家公司或单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。采用委托、信托持股等方式也不可行，必须做到股权明晰，股权需直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人的情形。
监管部门在具体执行中，对于因历史遗留问题造成的股东人数超过200人的部分个案有所放松，如南京银行、宁波银行、北京银行、山东如意等公司均存在上述问题且已顺利通过IPO审核。但是，上述案例仅属个案，一般不具有可复制性。
上个世纪80、90年代，我国的公司法以及整个法律体系不够健全，公司运行的类型和模式也是一直在摸索着前进，从而在这个过程中曾经存在过很多种类型的公司形式以及股东形式，工会和职工持股会作为股东就是当时比较典型的历史产物。
在实践中，关于清理工会和职工持股会持股的问题，一般会有两种比较典型的模式：一种是通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中，转让的合法合规性是监管部门关注的重点，如转让是否出于真实意思表示，股权转让价格是否公平合理，转让协议是否合法有效，价款是否及时支付等。另一种是通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似，只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时，注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。
（1）股权转让的方式，就是工会或职工持股会将股权转让给他人，一般就是转让给公司的大股东或者其他股东，工会或职工持股会将卖股权得来的钱按照持股比例分配给成员，职工持股会一般会注销，而工会是否注销可以看企业自己的需求，工会作为一个职工组织只要不持股在公司为大家服务还是可以的。
（2）工会和职工持股会将股权直接量化给个人，为了出现双重征税的问题，某些案例采取通过确权诉讼以及其他方式将股权直接量化给每个成员，然后再由成员决定是否转让股权。这样一来尊重了工会或职工持股会成员的意见，二来在税收上会有更多的优惠，并且这样的处理也更加符合事实的本来面目。
除了这两种经典模式之外，还有一种在实践中不常见但是已经有人在尝试的模式，那就是拍卖，具体程序是：首先确认职工股股数、人数及具体持股职工身份；其次进行股权登记及民政局备案；再次持股会召开会议，持股职工同意委托拍卖；最后委托拍卖机构公开拍卖。另外，在解决这个问题的时候，一定要注意法律程序的完备和合规，简要总结涉及的程序主要包括以下几个方面：
1.详细介绍职工持股会或工会持股的形成背景和过程，这一步非常重要，如果这一步的事实了解不清楚说不明白，那么你后面的工作做得再好都不一定能够做到完备，因为没有原因结果的合理性很难判断；
2.由当地主管部门批复同意撤销职工持股会或工会持股，这是政府的背书文件，是不可或缺的；
3.召开全体职工大会或职工代表大会就处理方案进行表决，如果说政府背书文件有瑕疵还可以补充确认的话，工会和职工持股会的成员大会表决程序是需要高度重视的，因为处理不好很有可能就会存在纠纷，毕竟一来人数众多很容易考虑不周，二来群众的问题没有小事；
4.签署股权转让协议或其他处理协议，这里建议进行公证，以增加协议的客观性和法律效力；
5.取得当地体改办或其他主管部门同意调整的批复；
6.股权受让方支付股权对价然后按照持股比例分配给职工，定价依据一般为每股净资产或者有少量的溢价，如果这个股权转让价格低于净资产，那么也需要高度关注。
此外，还应注意，以下几个方面：
（1）事无巨细做到万无一失，尽管工会和职工持股会问题的解决思路并不复杂，但是困难的是，这个问题在实务解决过程中需要的工作量非常巨大（有时候工会或职工持股会成员会超过千人）甚至有时候超乎你的想象，并且要保证事无巨细不留死角不能留下任何的隐患。在工作中可能觉得一万股股份对于公司上亿股本影响不大，不过这一万股的持股人可能就是一个或几个职工并且后面还代表了一个或几个家庭，如果这一万股股份处理不好，就有可能为后面的工作带来很大的不利影响。
（2）股权直接量化节省税收成本是否可行？工会和职工持股会持股最正统的解决方式就是职工持股会先转让股权，然后再将钱分给成员，这就是典型的“平安模式”，涉及重复征税的问题，这个问题该如何解决？目前实务中也有两种观点：
①在股权转让过程中职工应当承担纳税义务，以职工名义交纳个人所得税，并由工会或持股会代扣代缴。这种方案就是说股权转让并不是工会或职工持股会的行为而是职工自身的行为，职工转让股权收钱并交税。这种方式看起来也不错，不过是否能够顺利得到税务部门的认可并不明朗。
②通过将股权直接量化给职工的方式，在某些案例中职工通过确权之诉先将股权量化至职工名下，然后再由职工自己来转让，以避免重复交税。这个问题的前提也是一个需要税务部门认可，第二确权之后股东人数不得超过法定人数。
主板最新监管思路
1、把握基本原则：直接股东+间接股东不得超过200人，合并计算。
【也就是说通过设立持股公司或其他方式规避股东超过200人的方式已经不再具有可行性，再次明确。在培训过程中，有券商问到该问题，会里明确这是属于故意规避200人规定，应予否定。】
2、两个例外情况：（1）2006年新公司法前的定向募集公司；（2）城市商业银行股东超过200人，如果形成过程不涉及违规并经过监管机构核准，不构成障碍。
3、对于2006年前与2006年后形成的股东超过200人的公司，思路是区别对待，证监会正在研究相关意见。
4、委托和信托持股等方式：原则上不允许，直接量化至实际持有人，量化后不能超过200人。
【是否有原则的例外，认为需要人数清晰且披露清晰。】
5、目前股东超过200人的公司，原则上不要求为上市而进行清理，但如果决定清理，就一定要做好，要求股份转让合法、自愿，并且不要清理后马上申报，要求运行一段时间，合理把握申报时间。中介机构要对清理过程、清理的真实性和合法性、是否属于自愿、有无纠纷或争议等问题出具意见。
【明确：股东超标的公司在清理之后需要运行一段时间，在另一份报告中指出运行3-5年比较合适。另外，如果是新公司法之后的200人问题，毫无疑问是要清理的，当然这样的情形几乎是不存在的，就算是有那也属于委托持股问题的解决了，因为新公司法之后股东超过200人工商局万万不会给你注册的。】
6、合伙企业可以做股东，算1人，但明显为了规避200人要求的除外：根据《合伙企业法》、《合伙企业章程》以及合伙企业运作实质判断。
【这样的判断就是一个大口子，很可能会因此出现混乱的局面，当然你就是在上市之前几个人成立了合伙企业来规避200人肯定是不行的。】
7、对控股股东、实际控制人大于200，进行核查但不构成障碍。
8、股份公司发起人超过200人，提倡以后上三板市场，不支持进行清理；即使清理，要求股份转让合法、自愿，最好等等再报，怕有人想不开引起不必要的纠纷。
创业板股份代持问题监管思路
1、股份代持的基本情况：时间、人数、原因；
2、清理情况：委托人、受托人与确权持股人；提供相应的协议、支付凭证；说明履行相应的工商更登记手续或股份过户登记情况。【逐一确认，股份过户，支付凭证，工商登记，如果委托人未取得股份需要签字确认。】
3、主要是解决纠纷问题并且是保证以后不再有纠纷。【证监会现在就怕这个】
4、保荐机构和律师核查并发表意见。【不仅要关注现在也要关注历史】
【具体分类】
根据持股形式的不同，可以分为以下四类：
1、1994年7月《公司法》生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股
所谓的定向募集公司是在我国进行股份制试点初期，出现的一批不向社会公开发行股票，只对法人和内部职工募集股份的股份有限公司。这个时期改制设立的公司几乎都存在内部职工股。这类公司大多在94年《公司法》出台以后，依据当时的相关法律法规，通过托管的方式进行了规范。
此类公司，如在上报前拟上市公司内部职工股一直处于托管状态，股份转让相关情况也予以了充分披露，且获得有权部门的确认批文，认为不存在潜在股权纠纷和法律纠纷的，内部职工股就不构成发行上市的实质性障碍。
2、工会、职工持股会直接或代为持股
此类公司发生在1994年《公司法》生效以后，由于有限责任公司股东人数的限制，同时职工又有持股的意愿，所以通过工会和职工持股会的方式对公司进行间接持股。
此类公司的规范途径可总结为：实现工会和持股会的百分之百退出，转让价格合理并获得持股职工的100%同意，并取得相关有权部门的确认批文。
3、委托个人持股
通过委托持股形式来实现职工持股的案例与工会、持股会代持不同的只是受托人由一个团体变成了1个或数个自然人，实质上还是一种“以一拖N”的代持方式。由于是自然人之间的委托代理关系，在拟上市发行时，巨大的利益驱动下，可能存在潜在的纠纷，故须在发行前进行规范、清理。
委托持股的方式主要通过股权转让（且这种股权转让主要在自然人之间进行），实现实际股东人数少于200人，审核关注点仍在于转让价格的合理性，以及转让行为的真实性方面。
4、信托持股
根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，职工可以通过“集合资金信托”对外投资，持有公司股份，就是将职工持股的职能委托给信托机构来行使，从而信托机构成为企业法律意义上的股东，并代为行使股东的一些权力。
信托持股解决方案比较简单，通过解除信托协议，并转让相关股权，使股东人数降至合法范围。
关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见
（日 法协字
[2002] 第115号）
发行监管部：
你部关于职工持股回或工会持股有关问题的咨询函收悉。经研究，现提出以下法律意见：
一、我会停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请主要有两点考虑：
其一、防止发行人借职工持股会及公会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。
其二、在民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格，而工会成为上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。
二、 我部认为，与发行人申请人有关的工会或职工持股会持股的三种情形，建议分别处理：
1．对已上市公司而言，在受理其再融资申请时，应要求发行人的股东不存在职工持股会及工会，如存在的，应要求其按法律部[2000]24号文要求规范。
2．对拟上市公司而言，受理其发行申请的，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股，同时，应要求发行人的实际控制人不属于职工持股会或工会持股。
3．对于工会或职工持股会持有拟上市公司或已上市公司的子公司股份的，可以不要求其清理。
财政部、中国人民银行、银监会等关于规范金融企业
内部职工持股的通知
各省、自治区、直辖市人民政府，有关金融企业：
为加强对银行业、证券业、保险业金融企业内部职工持股的管理，引导金融企业建立合理的激励约束机制，经国务院同意，现就规范金融企业内部职工持股有关问题通知如下：
一、指导思想和基本原则
（一）指导思想。全面贯彻党的十七大精神，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，积极构建社会主义和谐社会，通过加强企融企业内部职工持股管理，规范国家、企业与职工之间的分配关系，推动金融企业建立合理的激励约束体系，进一步规范社会收入分配秩序，实现金融企业的持续健康发展。
（二）基本原则。坚持实事求是、尊重历史的原则，坚决维护内部职工的合法权益，规范不符合规定的内部职工持股，妥善解决金融企业内部职工持股问题。坚持依法合规、公平公正的原则，各项工作必须符合《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等有关法律规定，按照公司治理规则，履行必要的程序，充分做好信息披露。坚持积极稳妥、维护稳定的原则，做好对金融企业内部职工的解释和说明工作，争取内部职工的理解和支持，确保工作有序推进。
二、规范金融企业内部职工持股的主要措施
（一）严格执行内部职工持股的比例规定
1、按现行规定规范金融企业内部职工持股的比例。一是属于定向募集股份有限公司金融企业的内部职工持股，应严格执行《国家体改委关于印发＜定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定＞的通知》（体改生114号）有关规定，内部职工持股比例不得超过总股本的2.5%。二是城市商业银行的内部职工持股，应严格执行《中国人民银行关于城市商业银行吸收自然人入股有关问题的批复》（银办函815号）有关规定，内部职工持股比例不得超过总股本的20%，单个职工持股的比例不得超过总股本的5&。三是农村商业银行，农村合作银行和农村信用社的内部职工持股，应严格执行《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》（银监会令2008年第3号）有关规定，内部职工和自然人持股比例不得超过总股本的20%，单个职工持股的比例不得超过总股本的2%。四是其他金融企业的内部职工持股，如国家有关部门另有规定，从其规定。五是对国家有关规定出台前已实施内部持股的金融企业，可结合有关法律法规的要求，逐步对内部职工持股进行规范。
2、对违规擅自持有和超比例持有的内部职工股由金融企业回购或依法转让。对违规擅自持有和超比例持有的内部职工股，金融企业可予以回购并按规定减少注册资本，或者向其他法人股东、社保基金等机构投资者依法转让。实施回购时，回购价格按实际出资额加同期存款利息确定（利息以人民银行规定的同期基准利率为准）。
（二）妥善解决内部职工持股的历史遗留问题。
1、规范内部职工以各种方式实施的间接入股。内部职工通过信托计划或其他信托方式、控股企业法人等方式间接入股的应更正为职工本人，其他按照内部职工身份入股的自然人，如符合相关规定且不存在代持股权情形的，可不更正为职工本人。对有关法律法规规定自然人不能成为相关金融企业股东的，可在明晰产权的基础上，允许内部职工间接持股，但不能采取控股企业法人的方式。本通知印发之前经国务院和金融监管部门批准实施内部职工持股的金融企业，已经上市的，内部职工应按原批准方案继续持股；还未上市的，内部职工可按原批准方案继续持股。
2、规范内部职工认购股份的资金来源。内部职工持股的认购资金应由职工个人负担。由金融企业提供贷款的，应自本通知印发之日起1年内收回本金，并按照人民银行公布的同期贷款基准利率收取利息。由金融企业提供补贴的部分确认为职工的工资薪金所得，按“工资、薪金所得”项目补缴个人所得税。对购股价格低于当时净资产的，差额部分予以补缴，计入资本公积。
3、规范内部职工持股的转让。未上市、已过上市锁定期但尚在承诺期内的内部职工股，不得向其他法人和自然人转让，可由金融企业回购或在内部职工之间转让。
4、对完成股份制改革金融企业的股份逐步实行集中托管。规范存量内部职工股后，对完成股份制改革的金融企业，应将包括内部职工股在内的全部股份，逐步集中托管到主管部门认可的独立股权托管机构。
（三）规范内部职工持股在资本市场的上市和流通
1、加强公开发行新股的审查。由原合作制金融组织改制形成的存在内部职工持股的金融企业，如提出公开发行新股申请，应采取回购内部职工持股、向其他法人股东和机构投资者转让等方式，进一步降低内部职工持股的数量和比例，回购或转让价格由双方协商确定。公开发行新股后内部职工持股比例不得超过总股本的10%，单一职工持股数量不得超过总股本的1&或50万股（按孰低原则确定），否则不予核准公开发行新股。对其他提出公开发行新股申请的金融企业，内部职工持股比例或数量应符合有关监管部门的规定。
2、加强二级市场的流通管理。已上市和以后上市的金融企业，对金融企业高管和其他持有内部职工股超过5万股的个人，应采取措施规范其持有内部职工股的二级市场转让。相关金融企业高管和个人应当承诺自金融企业上市之日起，股份转让锁定期不得低于三年，持股锁定期满后，每年可出售股份不得超过持股总数的15%，5年内不得超过持股总数的50%。
（四）引导金融企业探索实施员工持股计划
在规范金融企业存量内部职工持股的基础上，互助合作性质金融企业的内部职工持股，可继续按照现有规定执行；其他金融企业应根据实施股权激励的有关规定，进一步完善激励约束机制，探索实施员工持股计划。股权激励的具体办法另行制定。
金融企业离职或离退休职工持有的内部职工股，金融企业职工死亡后其继承人依法承继的内部职工股，金融企业内部职工以外的个人以内部职工身份认购的股份，以及个人作为金融企业实际控制人以内部职工身份认购的相关股份，纳入内部职工持股计算范围，比照上述规定进行规范。外资金融企业的内部职工持股，不纳入本次规范的范围。
三、切实加强组织领导
规范金融企业内部职工持股涉及面广、政策性强，涉及国家，金融企业以及内部职工之间的利益分配关系，有关方面要高度重视，切实加强组织领导。金融企业内部职工持股的规范工作，由金融监管部门根据监管分工负责落实，地方各级人民政府予以配合。各金融监管部门要认真履行职责，敦促金融企业落实各项要求，对落实不力的金融企业要有惩戒性的监管措施。地方各级人民政府要明确职责分工，制定工作计划，指定专门机构负责，配合金融监管部门做好相关工作。各有关金融企业要认真执行国家政策，做好职工思想工作，引导职工树立社会责任意识，确保各项工作的落实。在实施过程中，要依法合规，注意做好宣传解释和舆论引导，及时制定风险预案，确保各项工作顺利进行。
财政部负责牵头成立由财政部、人民银行、银监会、证监会和保监会组成的工作小组，协调有关具体政策。银监会、证监会和保监会于2010年底前分别汇总本系统金融企业内部职工持股规范情况，经工作小组审核汇总后上报国务院。
避免工会代持股多缴税*ST方向股票确权
中国会计报
7月17日，四川方向光电股份[-2.15%
资金研报]有限公司（下称“*ST方向[-0.82%
资金研报]”）发布《关于办理*ST方向工会代持股司法确权相关事宜通知的公告》。公告称，对于公司职工持股会股东出资购买的公司股票，将通过司法途径确认权属并过户至实际股东名下。
具体程序是：公司职工持股会股东及相关权利人办理持股登记确认程序并且填写诉讼相关文件，并作为原告，向内江市中级人民法院提起确认之诉，内江中院依法做出民事判决及相应裁定，将工会代持股份划至持股会股东或者相关权利人的股东账户中。
确权相关费用包括本次确权所需要发生的全部费用，包括公告费用、诉讼执行费用、过户费用、聘请律师费用及办公费用等，经核算并且参照国内其他上市公司办理确权的费用标准，按照每股0.05元缴纳费用（股份数以截至日含送转增的股份数为准），该费用由确权申请人在确权工作现场以现金方式缴纳。
*ST方向部分职工股股东通过工会持股这一历史问题，在上市公司中并不少见。但是对于其中的税务问题，关注者却并不多。
对*ST方向而言，在没有经过二次确权的情况下，税务机关只能依据目前的*ST方向公司股东名册和工商登记记载的形式股东来确认其中的涉税事宜。在企业所得税层面，如果*ST方向公司决定分配股息红利，公司针对其应收股利应在股东大会做出利润分配决定的当天确认其股息所得。考虑到工会是一个独立社团法人而且长期持股，依据目前的企业所得税法及其实施条例，工会取得的股息红利会被确认为免税收入。股息红利形成的收益在工会累积，再由工会将股息红利转付给职工股持有人，虽然职工股持有人与工会之前并非股权关系，但是该项利益分配的实质还是在分配股息确是不争的事实，因此，工会需要在支付股息给职工股持有人时扣缴20%的个人所得税。
虽然*ST方向公司属于上市公司，但由于代持导致工会成为形式上的股东，现行税法缺乏有效条款支持工会在向职工股持有人转付股息红利时比照一般自然人投资者从上市公司取得股息红利那样按照所得减半也就是相当于按照10%的优惠税率计征个人所得税的特别待遇。
长此以往，作为实际受益人的职工股持有者一直会承担比非代持状态下多一倍的股息红利个人所得税，这在客观上不利于职工股持有人的利益维护。因此，职工股持有人有强烈的意愿对其职工股重新确权，将自己恢复为登记形式上的股东，当然也会继续保留自己实质上的股东身份。
在这几年的税务案例中，重新确权的情况已经屡见不鲜。如果经过法院进行司法判决、裁定，通过证券登记结算公司，将股权恢复给职工股持有人，税务机关不会将其视为一项股权转让（工会将所持股权转让给职工股持有人），因此工会不必就股权划转承担25%的企业所得税，不会增加工会的纳税负担，当然也就不会影响职工股持有人的利益。如果不是经过法院判决裁定，将工会持股变更为个人持股，税务机关会将其视为一项股权转让，由于标的物是上市公司股票，税务机关会要求工会按照公允价值确认股权转让所得，在工会层面缴纳25%的企业所得税。按照工会财务制度规定，这部分所得税纳税义务不可能由工会自己承担，势必要通过协商转嫁给职工股持有人，那么职工股持有人的利益就会遭受损失。
综上所述，通过司法确权方式将职工股权益变更回职工股持有人名下是一种比较好的解决方式，值得存在类似问题的股东效仿。
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