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具体案例分析非法转让、倒卖土地行为的认定张金旺非法转让土地使用权罪一案一审刑事判决书 - 判裁案例 - 110网
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&& 案例正文
张金旺非法转让土地使用权罪一案一审刑事判决书
公诉机关内乡县人民检察院。被告人张金旺，男，日出生。2005年6月至2006年11月份任内乡县乍曲乡庙湾村张岗组组长。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪于日被内乡县公安局刑事拘留，同年8月13日被内乡县公安局取保候审。日被依法逮捕。现押内乡县看守所。内乡县人民检察院以内检刑诉（2010）86号起诉书指控被告人张金旺犯非法转让土地使用权罪，于日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内乡县人民检察院指派代理检察员王保才出庭支持公诉，被告人张金旺到庭参加诉讼。现已审理终结。内乡县人民检察院指控，被告人张金旺在担任庙湾村张岗组组长期间，未经土地部门审批和办理用地手续的情况下，以牟利为目的，通过签订土地租赁合同，非法转让土地使用权46.07亩。对以上指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人张金旺的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。请求依法惩处。被告人张金旺对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。经审理查明，内乡县乍曲乡党委和政府为响应县委和县政府号召，振兴本乡经济，以内乍发（2005）1号文件，开展招商引资工作。在此工作中，引进项目之一：内乡县运管所筹备在内乡县乍曲乡庙湾村张岗组投资兴办采石厂，加工销售石子，企业登记注册为：内乡县鑫达石料有限公司，法定代表人王勇。后在乡政府工作人员、采石厂法定代表人王勇与庙湾村张岗组群众的协商下，时任该组组长的被告人张金旺在未经国土资源部门审批的情况下，分别于日和9月27日与内乡县鑫达石料有限公司法定代表人王勇签订两份土地租赁合同，先后将本组45亩和18.27亩土地以每亩700元的价格租赁给该公司使用，租赁期限20年。后因土地闲置和张岗组签订土地租赁合同侵犯相邻内乡县博达石子厂探矿权，分别退还给张岗组群众11.6亩和博达石子厂5.6亩土地。综上所述，被告人张金旺共计非法转让土地使用权46.07亩。经内乡县国土资源局认定，被告人张金旺转让的土地，性质为耕地。上述事实，被告人张金旺当庭供认不讳，并有公诉机关提供经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人张金旺的供述，证明乡里为招商，内乡县运管所选址在张岗组建石子厂，经乡工作人员、运管所职工王勇和组里召开群众会，群众同意，我代表组里签订了第一份租赁合同。合同签订后不久，王勇找住我说地不够用，就签了第二份合同。后来租地多，退还群众部分土地，还给另外一个石子厂几亩。所收的土地租金已分发给群众。2、证人王x证言，证明的内容与被告人张金旺供述的内容相印证。3、证人杨x、何xx证言，证明乡里为招商引资，内乡县运管所选址在张岗组建石子厂，为征求群众同意，乡里派其和何xx前往协调，没协调成，随后的情况不知道。4、证人刘xx证言，证明其是乡企业办主任，乡里为招商引资，让其和王勇一块到张岗组协调此事，后经做群众工作，群众同意建厂，签了第一份租赁合同。当时没有办理用地手续。5、证人刘xx、魏xx证言，证明乡政府为招商引资，县运管所在庙岗村张岗组建石子厂，政府和石子厂先后多次派人协调此时。后经群众同意，张金旺代表组里签了第一份租赁合同，随后签订的第二份租赁合同村、支两委均不知。6、证人周xx证言，证明自己作为群众代表在合同上签了字，只签了第一份合同，第二份合同不知道。两份合同显示租地63.07亩。后内乡县鑫达石料有限公司退还给该组群众土地11.6亩及因侵权退还相邻内乡县博达石料有限公司5.6亩土地。该公司实际租地46.07亩。所收的地租已分给群众。7、证人杜xx证言，证明土地被租赁后，部分土地又退还的事实。8、证人张xx、张xx、张xx、张xx、张xx证言，证明签订第一份租赁合同的经过（群众同意）及收取的地租已分给群众。9、证人周xx证言，证明内乡县鑫达石料有限公司因侵权退还该公司（内乡县博达石料有限公司）5.6亩土地。10、书证：企业法人营业执照及税务登记证，证明内乡县鑫达石料有限公司的工商登记及税务登记情况。土地租赁合同，证明租赁土地所签的两份合同情况。收据，证明土地租赁费的收支情况及退还给该组群众土地和相邻内乡县博达石料有限公司土地情况。土地犯罪案件移送书，证明案件的案发情况。内乡县土地监察大队情况说明，证明被告人张金旺非法转让的土地，经国土资源部门认定，性质为耕地。拍照，证明被非法转让的土地现在的概况。票据，证明被告人张金旺非法转让土地使用权后，国土资源部门对此的相关处理情况。内乍发（2005）1号文件，证明乍曲乡党委和政府实施招商引资方案及该方案的贯彻落实情况。户籍证明，证明被告人张金旺的主体身份。以上证据，经当庭出示、质证，被告人无异议。证据之间相互关联，并相互印证，经查证属实，本院予以认定。本院认为，被告人张金旺以牟利为目的，违反土地管理法规，转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪，且属情节特别严重。内乡县人民检察院指控成立，本院依法予以支持。鉴于被告人张金旺非法转让土地使用权，是为振兴本乡工业经济的同时，也维护了本组群众的利益，且目前非法转让的土地，已得到国土部门的处理，部分土地现已复耕。根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。本院为了依法维护国家的土地管理秩序和土地使用权，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决如下：被告人张金旺犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长 郭晓菊&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员 王胜崇&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理审判员 程&&玉&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二０一０年八月四日&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员 李锡锋
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按地域找律师论非法转让土地使用权的构成要件 - 2015年第2期 -
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论非法转让土地使用权的构成要件
　　黄国盛* 林莉莉
　　【摘 要】政府为满足土地使用权登记公示公信的需要，规定对有争议的土地使用权转让不予登记。转让有争议的土地使用权行为系违反《土地管理法》的行为，但与刑法所保护土地管理秩序无关。土地使用权一旦经过政府合法出让进入市场，政府就很难再行控制。政府只能是尽量在出让合同中明确出让人与受让人的权利义务关系，保证其土地开发目的的实现。设想以行政手段或者刑事处罚实现土地开发目的，保障土地管理秩序，并不现实。
　　【关键词】土地使用权 非法转让 构成要件
& &&土地使用权人或者土地使用权受让人违反土地管理法规，买卖土地使用权牟取暴利，这种行为可能破坏土地管理秩序。刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。违反土地管理法规，是指违反土地管理法、城市房地产管理法的规定，①其中明文规定以下土地使用权不得转让：1、除符合土地利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的以外，农村集体所有的土地不得转让用于非农业建设;②2、未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;未按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，未完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，未形成工业用地或者其他建设用地条件的;③3、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;4、依法收回土地使用权的;5、共有房地产，未经其他共有人书面同意的;6、权属有争议的;7、未依法登记领取权属证书的;④8、以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，未按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批;①9、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。符合上述情况的，都构成违法转让土地使用权。对土地管理法律有关土地使用权转让的每一项规定的违反，在表面上都符合犯罪构成要件要求的违法转让要件。但违法的行为未必要承担刑事责任，刑法的谦抑性和最后手段性，要求刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维持社会秩序所必须的最小限度之内。②在民事责任、行政责任可及的地方，无需使用刑罚，而在同样的行为甚至无需承担行政责任时，更没有理由发动刑罚。所以必须澄清以下问题，上述违反土地管理法规的转让土地使用权行为，是否就是刑法规定的非法转让、倒卖土地使用权的行为(至于转让行为是否以牟利为目的及情节是否严重则另当别论)?易言之，非法转让、倒卖土地使用权罪要处罚的是否包括所有的违反土地管理法规的土地使用权转让行为?下文通过对各种违反土地管理法规转让土地使用权行为破坏法律秩序的分析，以明确非法转让、倒卖土地使用权罪中非法转让、倒卖土地使用权的构成要件。
　　一、非法转让农村集体所有土地用于非农建设的符合本罪&非法转让&要件
　　农村集体所有的土地有：耕地、林地、草原、宅基地、荒山荒地、滩涂，除符合规划且经批准的村庄建设、乡镇企业建设用地外，均不得用于非农业建设。土地管理法的制定目的是&加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展&，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。因此国家实行土地管制制度，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。显然，农村集体土地用于非农业建设是受到严格限制的，非农业建设用地，除特别规定外，只能使用国有土地。非法转让农村集体土地破坏了国家的土地管制制度，可以依据土地管理法进行处罚。既然已经将保障土地使用权转让制度纳入刑法保护的范畴，在非法转让农村集体土地情节严重时，则应以非法转让土地使用权罪定罪处罚。
　　在双方采取土地承包等合法形式转让土地使用权时，如果出让人在签订合同时即知道受让人要将土地用于非农业建设，则属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应当以当事人的真实意图认定，即名为土地承包合同，实为转让土地使用权进行非农建设的行为，出让人的行为构成&非法转让&。
　　此外，刑法第三百四十二条规定了非法占用农用地罪，可以对毁坏农用地的行为进行处罚，转让人知道受让人转让土地用于非农业建设的，可能构成非法占用农用地罪的共犯，非法转让土地使用权造成农用地毁坏的，构成非法转让土地使用权罪和非法占用农用地罪的想象竞合犯。
　　二、转让已经合法进入市场的土地使用权不构成本罪的&非法转让&
　　(一)转让未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书的土地使用权的行为，在许多刑法教科书中被列为倒卖土地使用权的典型行为。③但是，土地使用权出让合同签订后，出让人与受让人双方都可能因各种各样的原因无法履行合同，此为民法上的违约范畴，与犯罪无关。如果土地使用权受让人未按照出让合同约定支付出让金，则属于受让人的违约行为，出让人有权解除合同并要求违约赔偿，在未完全支付土地使用权出让金之前，出让人不得为受让人办理土地使用权证书。因此，如果受让人没有按照约定缴纳土地使用权出让金，就无法获得土地使用权，当然也就无法转让土地使用权。此时如其与第三人签订转让土地使用权合同，能够转让的只是将来可能获得的土地使用权而不是现实的土地使用权，并不破坏土地管理秩序;况且，一个地块在被确定为出让对象之后，就是要用于开发事宜，不管受让人是谁，只要符合出让合同约定的用途，就不存在破坏土地管理秩序的问题。出让人只要严格依照合同办事，在受让人未依约缴纳出让金时解除合同，至于受让人是否再与第三人签订转让合同，与出让人无关，也不会破坏土地管理秩序。签订合同的第三人，明知对方没有土地使用权而签订合同，属甘冒风险行为(如果受让人向第三人隐瞒没有土地使用权的真相而骗取第三人的资金的，可能构成诈骗罪，但也与本罪无关)。即便第三人依照转让合同完全支付价款，仍然无法取得土地使用权，第三人在出让土地上的投资也与出让人无关。所以，未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书的受让人即便转让土地使用权，也仅仅是民事上的违约行为，不构成非法转让土地使用权罪。
　　(二)未按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，未完成开发投资总额的25%以上，或者属于成片开发土地的，未形成工业用地或者其他建设用地条件的土地使用权，转让这种土地使用权的，也被认为是倒卖土地使用权的典型行为。①不可否认的是，这种行为是许多开发商囤积土地、炒买炒卖土地的常用行为。但同样不可否认的是，许多开发商在进行投资开发时，可能出现各种问题，迫不得已需要处置其取得的没有达到投资要求的土地使用权，如果不允许转让，就意味着该土地将被闲置(虽然《城市房地产管理法》第二十五条有处罚闲置土地行为的规定，但要规避非常简单，只要稍做投资即可)。其实，相较土地被闲置，还是土地有可能被炒卖但能够被利用更符合土地管理的需要。更何况土地使用权受让人在投资达到法定条件后即可随意转让土地使用权或者干脆闲置等待待价而沽，由于基础地块已达投资要求，所以不存在转让禁止的条件，接手人也可以不开发只等市场行情看涨再转让。就是说，仅仅依靠行政责任、刑事责任根本不可能抑制倒买倒卖土地行为(也许只能打击实力不够或者已经陷入困境的土地使用权人)。而且，对囤积土地转卖获利的行为，直接在转让合同中规定开发期限以及未开发需要承担的违约责任，要比其追究受让人的行政责任和刑事责任可能更为有效。毕竟，有开发期限的土地能够促使受让人在购买时充分考虑自己的资金状况以及市场行情，第三人即便要接受也要考虑剩余的开发期限，从而能够在一定程度上限制土地投机。再者，有人转让土地使用权就意味着有人愿意购买，违法出让人与受让人都在破坏土地管理秩序，仅仅以刑罚处罚一方似乎是不公平的;而且在出让人是合法取得土地使用权的前提下，转让通常是一种市场行为，这种行为在多大程度上破坏了土地管理秩序值得怀疑。对于转让未达到法定投资条件土地使用权的行为，可以通过行政处罚惩罚其非法转让行为，不足以构成非法转让土地使用权罪。
　　三、转让依法被限制土地使用权的行为不是本罪的&非法转让&
　　(一)转让司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制的土地使用权行为。由于我国不动产物权采登记生效主义，②司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制土地使用权的，必须到相关部门办理登记手续才能发生效力，一旦办理了登记手续，该土地使用权就无法转让。在被依法查封的地块上，体现的已不再是土地管理秩序，而是做出裁定、决定的司法机关的司法权与行政机关的行政权。如果被查封土地的受让人或者使用权人试图转让该土地使用权，其侵犯的不是土地管理秩序，而是司法权威、行政权威以及第三人的财产权利。行为人可能触犯的罪名可能有非法处置查封的财产罪、诈骗罪，但不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。需要进一步说明的是，违反本规定的转让行为在《城市房地产管理法》中没有行政处罚的规定，如果这种行为是妨害土地管理秩序的行为，那么没有理由在城市房地产管理法中不规定行政处罚，遑论行政管理法规中没有规定行政处罚而直接予以刑事处罚。反向推论，这种行为根本就不是妨害土地管理秩序的行为。因此，此种行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
　　(二)转让依法被收回的土地使用权行为。土地使用权受让人在签订转让合同之后，可能因各种原因被收回土地使用权，此时受让人当然就无权再对土地使用权进行处分。受让人将被依法收回的土地使用权转让给他人，如果是隐瞒土地使用权已被收回的真相，骗取第三人的土地使用权转让金的，则侵犯第三人的财产权，但这属于诈骗罪范畴。受让人的转让行为，不过是涉及土地使用权这一标的的无权处分行为，由于第三人的介入，可能使土地使用权的收回更加困难，但无权处分行为大都存在这个问题，似无入罪的必要。而且，转让依法被收回的土地使用权的行为，在《城市房地产管理法》中也没有行政处罚的规定，显然，这种行为不是破坏土地管理秩序的行为，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
　　(三)转让以划拨方式取得土地使用权，未按照国务院规定报有批准权的人民政府审批的。划拨土地只能用于特定用途，如果转让，应当经有批准权的人民政府同意。所以，转让划拨土地使用权的，可能破坏土地管理秩序，《城市房地产管理法》第六十六条规定了行政处罚条款。但是，此种行为仍然属于可以补正的行为，即如果有批准权的人民政府批准办理出让手续的，转让合同有效。①既然认可了转让合同的效力，受让人可以要求出让人继续履行合同并最终取得土地使用权。而因犯罪行为成立的法律行为即便是有效的(对方为善意)，对方亦无权要求继续履行，只能是要求违约赔偿，显然，继续履行意味着转让划拨土地行为不是犯罪。亦即，如果转让划拨土地使用权的行为属于严重破坏土地管理秩序犯罪行为的话，只要事后得到政府批准，该行为就不是犯罪行为，这完全无法以犯罪原理来解释。较为可行的解释应当是，划拨土地使用权人向有批准权的人民政府申请出让土地，但人民政府不予批准，使用权人仍然转让土地使用权的，才构成非法转让土地使用权罪。其他的转让划拨土地行为，因其效力可以补正，不能以犯罪论处。
　　四、转让权属有争议或尚未办理使用权证的土地使用权及转让股权的行为不构成本罪的&非法转让&
　　(一)转让共有土地使用权，未经其他共有人书面同意的行为。这是侵害土地使用权共有人权利的典型表现，但其中并无土地管理秩序的存在，无需刑法的特别保护。相反，合同法第五十一条规定，无权处分的，经权利人追认或者无权处分人事后获得处分权的，该合同有效。无法想象，一个行为已经构成犯罪，但由于其他人的思想问题改变了态度，这种行为就不构成犯罪了。况且，对这种行为也没有行政处罚的规定。本项规定土地登记管理部门在进行土地登记时需要审核的材料，即所有土地使用权人都同意处分土地使用权才可以进行登记。违反这种规定的转让行为不应入罪。
　　(二)转让权属有争议的土地使用权行为。依照法律规定，土地使用权权属有争议的，应当先通过人民政府处理，对处理结果不服的，可以向人民法院起诉。②土地登记具有公示公信的效力，不能对有争议的土地使用权进行登记，否则土地登记部门就要承担责任，所以有权属清楚的要求。但是，即使转让的土地使用权权属有争议，产生的问题是转让能否实现的问题，而不是破坏土地管理秩序。而且，无论是土地使用权转让人还是受让人，只要能够解决权属争议，转让随即转为合法。显然，这种行为也不应当以刑法来规制。
　　(三)转让未依法登记领取权属证书的土地使用权。行为人在实际占有土地且已经符合办理土地使用权证条件后，可能出于节省费用、法律意识不强等等原因未办理土地登记，不进行权属登记可能对保护自己的权利不利，但根本不存在违法的问题，当然不妨碍土地管理秩序。此时行为人可能认为自己就是土地使用权人，但基于物权登记生效原则，实际上行为人尚未取得土地使用权。行为人在未登记时转让土地使用权，可能导致受让人无法获得土地使用权，但是，对土地管理秩序并无多大影响。而且，行为人完全可以在转让土地使用权合同之后补办登记手续，从而补正转让行为的效力。①土地管理法规对这种行为也未规定行政处罚，自然，也不应当以犯罪论处。
　　(四)以合法转让形式掩盖转让土地使用权目的的行为。有些土地使用权人为获得土地使用权而注册成立公司，该公司的主要资产就是土地使用权或者土地使用权的请求权(签订出让合同但尚未办理土地使用权登记)，为规避法律关于开发建设比例的规定，可能采取股权转让的形式将公司的股权转让给其他人或者公司，完成土地使用权的转让。这种行为可能被认为是名为股权转让实为土地使用权转让的行为，从而符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成。但正如前文所述，转让未达投资条件的土地是否构成非法转让土地使用权罪本就十分可疑。我们假设，某公司的土地使用权占其公司资产的99%，转让公司全部股权的行为是否能够认定为土地使用权转让?如果土地使用权占公司资产的70%呢?或者是30%，但其余资产都只有账面价值的呢?或者股权人不全部转让股权，而是部分转让，比如转让99%的股权、或者是88%的股权，由受让人有控股权，这时能否认定为土地使用权转让合同呢?恐怕不能说土地使用权占公司资产的99%，公司还有其他资产，所以股权转让行为就不是实质上的土地使用权转让行为，也很难说转让99%的股权就不是实质意义上的土地使用权转让行为，那么到底以什么标准来认定合法的股权转让形式掩盖非法的土地使用权买卖目的呢?股权转让的原因很多，但作为商业行为，无非逐利而已，法律能够禁止股东收回其股东权益吗?有土地使用权公司的股权转让是否会破坏土地管理秩序，这才是刑法所要考虑的。而保护土地管理秩序，不可能在商业市场中完成，而只能是将达成土地管理目的的条款在出让土地使用权的行政合同中进行约定。所以，所谓以股权转让的合法形式掩盖土地使用权转让非法目的的行为不构成非法转让土地使用权罪。
　　综上，设立非法转让土地使用权罪的目的是为了以刑罚处罚倒买倒卖土地使用权的行为，规范土地管理秩序。政府为满足土地使用权登记公示公信的需要，对权属有争议的、被司法机关和行政机关查封的、共有人未同意的、没有办理权属登记的、使用权依法被收回的土地使用权转让不予承认。这些行为也是违法行为，但与刑法所保护土地管理秩序无关，不应纳入非法转让土地使用权罪的处罚范围。土地使用权一旦经过政府合法出让进入市场，政府就很难再行控制，因其间有复杂的市场行为和无尽的利益博弈。政府只能是尽量在出让合同中明确出让人与受让人的权利义务关系，保证其土地开发目的的实现。所以对没有依约支付全部土地出让金、未达投资条件的土地使用权的转让予以刑事处罚并不妥当。对划拨土地使用权的转让的追究也只能限制在已经被明令禁止的范围内。只有农用地的非法转让才可能完全符合本罪对&违法转让&的要求，而农用地非法转让用于非农业建设往往会造成土地无法恢复，完全可以以非法占用农用地罪定罪处罚。
　　(责任编辑：海 洋)
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