理解传统中国的司法文化：以调解为例
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理解传统中国的司法文化：以调解为例
【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 5【页码】 57
【全文】【】 &&&& 　　对当下中国的司法改革，可以从历史的角度，结合明清司法文化来理解。一直以来，人们都将具有“案结事了”功能的调解，作为东方（中国）经验的典范。撇开民间调解不说，在帝制中国历史上，州县衙门的调解有其特殊的语境。换句话说，现在的法院是专门的审判机构，据以解决民事纠纷的法律也基本完备。在这种情况下，为凸显这种东方经验而强调法院调解，理据是否充分，值得考虑。
　　第一，明清时期有句谚语“大明（清）律当衣穿，一身是罪。”这意味着，帝制中国的律例，基本上是关于犯罪与刑罚的法律，很少涉及民事性的规范；即使涉及民事性的规范，也是从刑罚角度来考虑的。比如，张三和李四签订了一份土地买卖的契约，但是，在律例上很难找到关于契约有效抑或无效的相关规定，而仅仅有盗卖盗买之类的规定。在契约管理上，国家更多关心的是交易税和土地税，而非地权的确定；而且，这些经由“过割赋税”之后盖了官方印章的文书，在法庭审案时也没有当然的证据价值。因此，一旦缔约双方发生纠纷，诉诸州县衙门，牧令就会面临以下难题：如何确认契约的效力？涉及契约效力的律例依据何在？关于契约的效力，往往会将中人或保人叫到衙门，由他们来作证。至于法律依据，恐怕只能诉诸牧令的自由裁量，即根据人情和道理作出两造可以接受的裁量。人们可能会说：即使没有律例，还有民间习惯。可是，这类习惯的效力往往难以确定。更为关键的是，牧令对于习惯的态度颇为暧昧。如果习惯可以接受，那么它们可能会被参考和援引；如果习惯难以接受，则被视为陋规或恶俗，从而会被弃之不用，甚至还会成为“移风易俗”的对象。人们还有可能会以“官从政法，民从私约”或“民有私约，如律令”来说事，契约自身即有约束力，从而可以作为裁判的依据。从司法档案来看，虽然契约可以用来证明交易的存在，也必须得到尊重，但很少被不折不扣的执行。这样一来，州县牧令就很难简单地把法律拿出来，作出一个在律例上有依据的裁判，而只能寻求两造之间可能的妥协。可以说，寻求一个折中妥协的纠纷解决方案，才是牧令必须努力追求的目标。相对而言，在民事实体法和程序法均已比较完备的今天，仍然坚持法庭调解这种纠纷解决方式，显然与传统中国的官方调解不合。进而言之，我们是否仍要继承和发扬作为“东方经验”的官方调解，似有必要重新思考。
　　第二，从“父母官”的特定角色来看，解决民事纠纷的最佳办法，亦非简单地把法律拿出来。可以设想：如果兄弟之间发生矛盾，希望父母出面解决，那么父母就会产生一种“手心手背都是肉”的情感纠结。在这种场合，一下子就把法律拿出来，显然是生硬的、僵化的、不相宜的办法；与此相反，诉诸情感和教化，才是一种比较得体的举措。在儒家文化的脉络中，堪称父母官的循吏，他们的为政原则，不外乎是“爱民、富民、教化”三条。而“教化”的缘起，便是“爱”，这是一种与情感密切关联的司法理念。另一方面，州县衙门是一个“一人政府”或“全能衙门”，所谓司法，只是牧令日常庶务的一个环节。由此，可以再次设想：在解决民事纠纷时，如果牧令仅仅给出一个在律例上有依据的裁判，尽管可以实现“案结”的目的；可是，倘若两造不服这样的裁判，那么事情仍未了结。这一未能“了结”的纠纷，仍然是维持社会秩序安定的隐患，也仍然是州县牧令必须面对、必须解决的问题。据此，在帝制中国的司法实践中，牧令通过调解来实现“案结事了”的目的，有其制度设计上的合理性。不过，到了今天，司法职能已经从行政职能中完全分离出来了，成为了专门的审判机构。而对于专门从事审判职能的法院来讲，继续包揽审判案件以外的其他社会事务，是否仍有必要，值得认真对待；是否能够胜任，同样值得深思。惟有“有所不为”，才能真正“有所为”。当然，这并不是说法院不必调解，而是说如果法院能够作出在法律上有依据的裁判，那就不必刻意调解。或者，我们可以采取“当调则调，当判则判”的原则，而不刻意追求调解，更不过分渲染调解。那种过于强调“案结事了”的司法理念，显然是附加给法院不能胜任的额外工作，反而影响法院原本设定的审判角色。只有这样，行政与司法的分化，才是一种合理的制度安排
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&2017 列表网&琼ICP备号-12&增值电信业务经营许可证B2-&非典型性肺炎事件的法学与社会学思考
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【期刊名称】
非典型性肺炎事件的法学与社会学思考
【作者】 ，【分类】
【期刊年份】 【期号】 20
【页码】 170
【摘要】 非典型性肺炎事件是2003年引起全国乃至世界震荡的重大社会事件。由这一事件引发了我们对公共信息的选择与依赖机制、民众消费弱势的救济与扶持以及政府对确保信息安全的责任等诸多方面的法学与社会学思考。在突发事件出现之后，如何使信息受众在第一时间之内获得准确全面的信息，使媒体和商家在伦理与法律的维度之内正常作为，政府能够对公共秩序进行有效控制从而使民众权利不被藐视并获得尊重，成为我们关注的焦点问题。
【全文】【】 &&&& 　　
　　羊年春节期间，在广东省发现了一种被称之为“非典型性肺炎”的急性呼吸道传染性疾病。日，非典型性肺炎首例病例在广东省佛山市禅城区发现。此后，广州、河源、中山等地区也出现了相同症状的数名患者入院治疗。随后，大街小巷、手机短信、网络开始充斥着关于此类病案的多种猜测和“内部消息”。2003年2月中旬起，传言开始向广东之外的海南、福建、江西、广西、湖南、香港等临近地区蔓延，几乎致使整个华南地区陷人恐慌。人们开始疯狂抢购板蓝根、白醋、医用口罩等相关物资。一时间，华南药贵，各种物资均告售磬，并进而引发抢购食盐、粮油等物资。人们谈病色变，四处风声鹤唳，草木皆兵。2月11日，广东省卫生厅、广州市政府等有关单位先后召开新闻发布会，证实广东省共发现非典型性肺炎患者305例，其中59例已治愈出院，5例死亡，正在广州住院治疗的有200多例病人，病情均已得到有效治疗并收到了较好效果。{1}随后，民众的恐慌情绪得到纾解，相关物资价格也随之回落。
　　2003年春天，非典型性肺炎卷土重来，4月21日起，卫生部开始每天公布全国疫情报告；国务院总理温家宝5月9日签署国务院第376号令，公布施行《》；6月下旬，非典疫情得到了有效控制。基于分析的方便，我们将此次非典型性肺炎事件的发展分为两个阶段，一是春节前后华南地区的事态（以下简称第一阶段），二是疫情扩散到全国的事态（以下简称第二阶段）。
　　一、社会谣言：信息真伪与选择依赖
　　谣言的本质在于虚假性，它是对某一事物与事件作出的虚假反映，使其悖离事实真相，在非典型性肺炎事件中，第一阶段中病因不明的传染性疾病被各种各样的消息传导为鼠疫、炭疽、黑死病、禽流感甚至生化武器袭击等等令人闻之色变的瘟疫或恐怖事件。在没有权威的可供民众依赖的真实信息面前，这些谣言被人们误读为真实信息。而在第二阶段，因政府建立了权威的信息发布机制，公众能从主流信息渠道获取有关此次事件的真实信息，社会传闻与谣言所起的信息传播作用被压制。
　　信息是一种消息、信号、资料或数据，作为现代社会经济与技术发展的支柱性资源，信息资源具有鲜明的不同于其他许多经济资源的共享性。当信息资源量一定时，各利用者在资源利用上不存在明显的竞争关系，即信息利用主体可以多次重复地使用信息资源而不受他人干扰也不干扰他人。显然，这种共享性是信息资源的一种天然特性。正是由于这种天然特性，信息无论真伪都能以各种方式和途径为不特定的多数人所接受和使用。谣言能迅速占领市场也基于它属于信息的一种，能广泛地渗透到社会的各个角落，并对不同的作用对象产生不同的作用效果。尽管谣言是一种伪信息，但在没有理性忠告与冷静分析条件下，民众失去选择信息的能力，只能将它误读为真实信息。在这次事件的第一阶段中，信息受众大多数是远离信息源中心区域的，无法通过正常渠道直接获得有关事件的真实信息，但人们并不满足于信息的缺失状态，通常会寻求一切可能的甚至是未经证实的消息来源。而在此次事件的第一阶段，无论是政府还是主流信息都对此讳莫如深，这种闪烁不明的态度进一步加深了民众对谣言的依赖，因为在谣言面前，人们没有更好的选择。但谣言并非一开始就是谣言。在此次事件中，一开始便有一个真实的事实发生了，那就是广东出现了病因不明的传染性疾病病例。这就是人们之所以选择和依赖谣言的客观事实基础。面对林林总总、真伪难辨的各种信息时，在没有理性的分析条件下，人们失去了信息选择和信息依赖机制的支持之后，恐慌也随之蔓延。事实上，谣言之所以能被人们所接受，并对人们产生影响、发挥作用，是因为其所涉及的是对家庭生活乃至生命都有重大意义的事件，加之防范成本并不太高，人们抱着宁可信其有不可信其无的心态，客观上加剧了伪信息在民众中的传播，并在社会上一步步升级。
　　朗兹胡特（S? Landshut）曾经在《民众主权与公众舆论》一文中写道：“公众舆论被一种不确定的情绪化倾向所左右。这种情绪化倾向，就像颠簸船上的货物一样。” {2}传言要能起作用，须在它的接受者当中有接受信息的强烈渴求。正因如此，建构一种信息的选择和信赖机制对于伪信息的破灭才变得如此重要。此次非典型性肺炎事件中，第二阶段卫生行政部门的每日疫情报告便充分证明了这一点。信息的选择和信赖机制源于公众对信息的需要。A?马斯洛的需要等级理论认为，人有多种基本需要，每种需要的最终实现都要以相应的物质和信息为前提，没有相应的物资和信息，就无法实现基本需要，信息需要就是人们在解决实际问题时信息的满足感和必要感。信息的需要产生于人们内在的对信息的欲望，此后，信息需求状态便产生了并要求得到确认，这实际上是信息需要的外显过程。可以说，当人们觉察到某种不稳定、不平衡状态，受外界激发或自身认识的提高而要求赋予信息需要以实际意义时，信息选择和信息依赖的重要性便显示出来，信息消费者会根据自己的价值取向对相关信息进行评价和选择，前提是这些相关信息是容易得到的。选择的结果有两种可能，一种是得到了所需的信息，另一种是没有得到所需的信息；而在第一种情况下，人们还需要使信息需求更加目标化，即问题更趋优化，包括对模糊的和概括的问题的澄清和重新解释。面对各类传言，人们的安全需要凸现，他们需要一种可供选择的信息来辨明真伪，以脱离大众性的恐慌与幻想。进言之，如果这种可供选择的信息缺位，那么信息的依赖机制也就无从谈起。
　　对于信息选择与信息依赖的关系，可以做这样的描述：（1）信息选择是信息依赖的基石。民众由于受到主观因素和客观条件的制约和变化，要对一种真实信息能够依赖必须建.立在能有效选择信息的基础之上。失去了信息选择的机会，人们消费行为的动机会变得盲目，会使虚假信息转为人们所依赖。（2）信息依赖是信息选择的目的。信息需求者所得到的结果可能是相关与无关相混合的信息集合，也可能全是无关的信息。他们迫切需要选择最有利于自己的信息来满足自己的信息需要，达到心理上的信息依赖状态。（3）信息依赖与信息选择二者密切联系，不可分割，二者共同促进信息需求者的安全感与满足感。信息经过选择并成为入们行为的信赖依据后，社会谣言即不攻自破，人们对真实信息的期望得到满足，社会稳定和社会安全重新得以恢复。在此次非典型性肺炎事件第二阶段疫情较之第一阶段传播范围更广，感染人数更多，民众的恐慌情绪反而没有加剧，而是趋于平静，就足以证明在突发事件中民众对可依赖信息的期盼。
　　二、信息传播：公共伦理与媒体责任
　　在此次“非典型性肺炎”事件中，由最初小范围内的传言到遍及华南地区内的信息扭曲再到全国范围内的真实信息这一过程，是通过信息传播来完成的。信息的传播通常借助于两种途径：一是街头巷尾的口耳相传；二是媒体传播；在此次事件中，互联网、手机短信等新兴媒体起到了非常强的信息传播作用。信息传播应不应当承担伦理义务，应不应当承担公共责任，这样的问题是不难回答的。
　　（一）伦理的维度
　　“人既不完全像上帝，也不完全像野兽，他的传播行为,证明他的确是人。”{3}人是伦理问题的中心，惟有人才有道德与不道德，惟有人才有美德与邪恶之分，惟有人才能按道德行事或者不道德地行事，人在社会中扮演着不同的伦理角色。一种行为要成为道德行为，行为的主体做出相应行为时必须是有意识的，且必须是出于自己的意愿才能要求其承担相应的道德责任。我们不能否认，在此次事件中，确实有一部分人在信息传播过程中扮演了不光彩的角色。从其传播行为分析，传播者显然不是被迫的，而是自己的独立选择，他们能清晰地把握自己所做的行为并且作出这一行为是出于故意。从伦理的角度看，他们没有履行其在道义上应负的诚实信用义务。但同时，传播者中也有一部分是受到蒙蔽、在巨大的群众性狂热中丧失了独立判断的善良人们。他们也许出于自认为的一种“道德义务”而将这些真伪不明的信息传递给那些与自己有密切联系的人，而这又无疑加快了其传播速度，并在客观上增添了社会秩序的混乱。有社会学家专门提出过“风险社会”甚至“高风险社会”的概念。“高风险社会”是与社会转型联系在一起的。在该种转型期中，人们生活的社会环境在迅速变化，人们的社会心理也遭到巨大冲击，不安和躁动的心态加上谣言的冲击，使人们的心理防线变得尤为脆弱，这种高风险社会中人们的心态变化与人们对谣言的善意传播不无关系。第一阶段的谣言在社会传播时能保持其内在连续性，其原因与社会公共伦理信用体系尚未形成有关，在人们的心态变化、谣言的仿真属性、公共伦理信用缺失等因素的共同作用下，谣言的主题越来越鲜明，并且结构越来越完整，社群中业已存在的种种传闻被巧妙地编织成为谣言的细节，谣言也就被加工得如此细密。在这种信息传播过程中，人们既接受信息又参与信息的制造，并同时完成了多重角色的转换。
　　传言滋长速度如此之快，如2002年天津“扎针”事件、南京投毒事件以及此次非典型肺炎事件，其重要原因在于公共伦理信用缺位所造成的秩序失控。有限范围内的突发事件是如何演变成一场沸沸扬扬、人人自危的社会恐慌，未经证实真伪不明的传言是如何将民众罗致于自己的魔力之下并使其丧失理性思考能力，是值得我们深刻反省的。在社会性背景之下，公共伦理信用的建立不仅要求个人伦理的建立，即社会中的每个人明确自己的道德义务，不撒谎、不欺骗、不制造社会恐慌、不传播未经证实的小道消息。更要求在一定社会背景下，能够形成一种正常健康的公共舆论，哈贝马斯将其称之为“相对来说最有教养的、最勤勉的、最富道德感的公民所代表的观点”，{4}在这样的舆论条件下，谣言能迅速地被消化。公共伦理信用的塑造远非一朝一夕之功，正如亚里士多德所曾强调的美德的社会性,不仅是指美德作为一个整体所存在的社会背景，而且可以解释为社会能强化人的美德并有助于人的美德的培养。公共伦理信用的形成离不开公民道德素养的提高，这是一个长期的潜移默化的过程，但是，市场信用的建立和完善却是迫在眉睫的，我们可以进一步设想，如果类似的谣言不是发生在生活领域，而是发生在事关国家经济命脉的金融领域，后果就不会是抢购板蓝根、白醋等生活消费物品，而是会发生大规模金融挤兑风潮，并将会是给国民经济带来致命性打击。吴敬琏教授在为《非同寻常的大众幻想与群众性癫狂》一书所作序言中，警告国人不要为荒谬离奇的谎言所迷惑，给自己、给市场、给社会带来严重后果。{5}
　　（二）媒体的角色
　　在这场风波中，有两类新兴媒体作用非同寻常。其中手机短信所发挥的作用尤为明显。信息插上“第五媒体”的翅膀，传播速度和范围变得惊人。目前我国尚无明文法律规制通过手机短信传播虚假消息和进行信息欺诈等行为，但现实生活中短信息已成为人们获取信息的重要来源和传播信息的重要途径。许多不法分子利用短信息进行欺诈，人们常常可以接到许多诸如“手机号码中奖，请立即去银行开立帐户”之类的短信，贪图小利者上当受骗之事时有发生。此种情况下，法律应如何发挥其制度功效，这是一个值得探讨的问题。既然手机短信息的特性决定了事前防范难以运作，那么事后问责就是法律应发挥的功能了。否则听任其泛滥，将会对社会秩序造成极大损害。
　　短信流传迅速且广泛，但毕竟只是片言只语，在无法从传统媒体获得足够信息的时候，互联网的信息丰富、快速等特点便迅速吸引了想了解详情的人们。互联网在这次事件中，正如网络本身的双刃剑性质一样，起到了正反两方面的作用。首先，网络大大小小的论坛、留言板上出现了各种各样有关这次事件的帖子，当然也就包括了一些别有用心的人制造的虚假信息，这使得人们的恐慌情绪不仅没有得到纾解，反而迅速加剧。其次，互联网这种允许多种信息并存的平台，给民众提供了参考和比较的机会。相比较于通过口头方式传播的传言，在第二阶段，人们在互联网上很容易就能得到多种不同的观点甚至是完全矛盾的信息，这就为民众提供了独立思考和选择判断的机会和可能。此外，网络传播速度极快，很短时间内就可以把方方面面的消息整合在一起，以供受众选择信赖。因此，如何运用好网络这把双刃剑，使其启蒙和控制、教育和操纵的双重面孔在有序管理下呈现出积极作用，应当成为公共秩序管理者的管理目标之一。香港在《证券及期货条例草案》中新增第200条，即明确规定利用电脑及电子工具发放公开信息所须负的责任，{6}各网站应完备网络设备信息过滤系统。此外，英美两国也正在引入电子互联网搜寻器，以追究网上谣言散布者的法律责任。此次非典型性肺炎事件中，前一阶段类似的网络监察系统所可以起到的信息过滤或责任追究机制的完全缺失与后一阶段对网上散布谣言者的事后问责机制的健全形成了鲜明对照。
　　新兴媒体与传统媒体不同，受众与媒体的交互性很强，其不缺乏双向交流性的受众。这种受众与大众传播媒介的交互性，正是电视、报纸、收音机这些传统媒体所不具备的。在新兴媒体中，受众在传播中的地位日渐提高，不再是被动的应声虫，他们与传播者的关系是对等的。正因为如此，对新兴媒体的职业伦理要求也应相应提高。既然是能够在大众中产生巨大影响的媒介，其职业伦理更应忠于事实真相。未经证实的甚至是与事实真相背离的信息就不应出现在公共媒体之上，如果已经发布，并造成严重后果的，发布者及发布媒体都应承担相应的法律责任。
　　任何一种媒体的产生都有其自身的理由，它首先是用于社会大众间的沟通与交流，人们从媒体中获得信息，并在现代社会中传播，以达到彼此生命空间的互动和共同意义的形成。而互联网、手机短信等新兴媒体又是以传统媒体所不具有的强渗性、综合性、快速性、互动性特征而出现的，互联网又极易煽起巨大的狂热和无限制的感情宣泄，如果失去了媒体职业伦理的约束和指引，社会混乱与社会动荡势所难免。这也就要求对其职业伦理应设定一个较高标准和要求，媒体不应成为助纣为虐的谣言传播工具，而应成为受众获得多种信息来源并能对之进行自由选择的平台。
　　三、商家规范：市场心理与诚信正当
　　经济学家认为，人是自利的，会设法不断增进自己的福祉。当商家作为“经济人”活动时，会在利己心的驱使下去追求个人利益。投机和逐利被认为是可接受和允许的。为了求得最大的个人利益，商家在一只“看不见的手”的指导下，要给自己的资本找到最能产生资本增值的地方，他们必须努力寻找商业机会并投其所好。在完全竞争条件下，市场价格是需求与供给均衡时形成的，生产者提供的商品量与消费者的需求量完全相等。在其他条件不变的情况下，需求增加或供给减少，价格会上涨；同理，需求下降或供给增加，价格会下降。根据这一规律，当某种商品出现社会需求大于社会供给，即供不应求的情况时，商业机会便出现了，也就是说，当市场需求出现时，市场的供给缺位或供给不足，商家会将自己的资本投向这一极为有利的场所。价值规律在市场中表现为两个巨大的力量――供给与需求的相互作用。如果在社会链条上任何一种商品供不应求，它的价格就会上涨，于是会有更多的生产者为市场提供更多这类商品；如果供过于求，情形就会正好相反。而价值规律的作用只有在竞争中才能实现。竞争是价值规律和供求规律得以贯彻的必要条件，供求关系也只能在竞争中通过市场自发地形成，表现为市场内在、客观、真实的需要，用亚当?斯密的话来说，就是供应市场的商品数量会自然而然地适应于对它们的有效需求，而不能通过生产者、经营者人为地制造、加工信息来改变均衡的供求关系，或在供求关系已经失衡的情况下利用信息不对称来进一步加剧这种供求关系的不对称性。严重的信息不对称能瓦解市场，以至于全社会的最适度状态不可能通过自愿交换来求得。价值规律无法在供求关系的波动和相互制约中为自己开辟道路。
　　同样，基于价值规律之规定，从长远观点看，在竞争条件下，所有企业都会成为边际企业，获得正常利润，以最低生产成本生产。{7}商家对利润的追逐必须通过降低个别生产成本尤其是是使个别生产成本低于社会平均生产成本来实现。因此，价格与价值应当保持着一种基本协调和对称的状态。商品的价值由社会必要劳动时间来决定，而价格会受到供求关系影响而围绕价值上下波动。在这种情况下，一定幅度内的价格随着
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