周永坤：论宪法基本权利的直接效力
周永坤：论宪法基本权利的直接效力&
原载于《中国法学》1997年第一期）
内容提要：二 次世界大战以来，宪法基本权利的直接效力已成为世界性的一项宪政惯例。宪法基本权利的直接效力是落实基本权利的必然产物，是维护人民主权、建设法治国家的 客观需要。文章认为我国现在已基本具备了实现宪法基本权利直接效力的主客观条件，特别是法律条件，宪法基本权利的直接效力具有现行宪法和普通法律的充分依 据；我国实现宪法基本权利的直接效力应走&先公后私、先易后难、还步扩展&的道路，最后提出了实现这一战略目标的五项制度构想。　　市场经济建设 和法治国建设是我国人民面临的世纪性重任。从法律上看，进入市场的皆为权利，说市场经济是权利经济似不为过；从法治国家的构成要件来讲，无论在观念层面还 是在制度层面，它的核心均为法律（当然包含宪法）至上与基本权利的实现。所以，无论是市场经济还是法治国家，都将宪法基本权利推到了历史的前台。宪法是根 本法、母法、具有最高法律效力，已成为公民常识。但是如果具有最高法律效力的宪法基本权利不能成为司法判断的依据，则是宪法运行中的一大矛盾，它使宪法的 至尊性与规范性之间呈现出巨大落差。因此，消除这一落差，实现宪法基本权利的直接效力，是我国实现上述双重世纪重任的基础性工程。　（一）宪法基本权利的直接效力已成为当代宪政惯例&&& 二战以后，宪法基本权利具有直接效力即可以直接作为司法判断的依据在发达国家已少有例外，且许多第三世界国家也群起效法。时至今日，基本权利的直接效力已成为世界性的一项宪政惯例。&&& 先看现代宪政的发祥地英美法系国家。在那里，宪法权利从来就有直接效力。英国尽管没有宪法典，但可以由法院直接适用宪法性法律&1215年大宪章、 1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身也是司法判决的产物并作为先例拘束司法。因此可以 说，英国宪法一开始就与司法不分，与直接效力不分。美国人创制了世界上第一部宪法典。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。 1790年美国成立最高法院，1792年便直接适用宪法的契约原则。在当年的&昌边与迪卡逊对卡塞案&中，最高法院宣布罗得岛州一项特别立法因违反联邦宪 法的契约条款而无效。从该判例来看，这是对宪法的直接适用 。&&& 大陆法系国家宪法的直接效力的确定晚于英美法系，二次世界大战以后，才开始学习英美的经验。&&& 德国可能最具有代表性。二战以后，德国人吸取了魏玛宪法悬置的历史教训，在1949年联邦德国基本法第1条第3款中明确规定：&下列基本权利作为可直接实 施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务。&同时，在学术界，认为基本权利可拘束行政机关的一切行为成为通说。60年代开始就有学者指出：&只有国家表 现出其独特之国家力量，即应受基本权利约束。& 不仅如此，宪法基本权利在部分民事领域也获得直接效力。&&& 法国1971年宪法不具有直接司法效力，但后来逐渐放弃了这种体制。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。值得注意的是，该宪法篇首语称宪法为&宪法性法律&，这种表述表明宪法是法律之一种，不仅仅是&宣言&。　 　与德法一样，大陆法系其他国家也相继实行基本权利的直接效力制度。意大利1947年宪法设&宪法保障&专章，其中第一节规定了宪法法院制度。西班牙 1978年宪法第24条、第53条规定了宪法诉讼制度。奥地利宪法第6章第二节为宪法法院制度，第139条、第140条规定宪法法院可对法律、法令的合宪 性作出裁决。希腊宪法第87条规定宪法作为法官执行职务的依据之一。葡萄牙1982
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为评价立法机关、行政机关的行为合宪与否的标准；更为严重的是，基本权利如无直接效力实际上掩盖了司法本身的违宪行为。因为基本 权利没有直接效力，司法机关便不可避免地存在适用违反基本权利的法律与法规的情况，同时对无立法规定的宪法权利不予保护。这种作为与不作为都违背了宪法。 所以要使立法、行政、司法机关的行为都受制于法律（不符合法律的在制度内得到纠正），便离不开宪法基本权利的直接效力。其次，宪法神圣与法制统一需要宪法 基本权利的直接效力。宪法是法律效力阶梯中至尊、至高的法律，如不具直接拘束力则宪法在国家权力面前的权威无法建立，影响宪法在民众中的形象，无法培养忠 诚于宪法的法律意识，宪法也实际上无从进入法律效力阶梯。如果宪法基本权利必待立法才能成为事实上的法律、可适用的法律，那岂不意味着宪法的司法效力事实 上来自&法律"？这必然在客观上将宪法置于法律之下。一旦立法机关怠于职守，不将宪法权利法律化，或以立法取消宪法基本权利，则社会何以获得宪法权利？因 此，基本权利无直接效力不但使宪法与法律的位阶发生错位，也会使法律和行政法规的位阶产生错位，使违反上阶位法律的规范难以得到有效纠正，从而产生法律的 矛盾与混乱。第三，司法权威的确立需要基本权利的直接效力。司法机关如只能执行法律和法规而不能执行宪法，则司法机关就不能与主权接通，从而有可能成为执 行立法意志与行政意志的工具。只有当司法机关取得了&司宪权&，以宪法、法律来评价立法与行政机关的行为，司法的权威才能确立，法治国才有了最起码的制度 保障。我国法治国建设的现状起码从四个方面呼唤宪法基本权利的直接效力。（1）完备法制的需要。改革开放以来我国的立法取得了前所未有的成就，但 是还有一些基本的法律（包括民法典）尚未制定。法院直接适用基本权利一可以弥补立法空白，二可以纠正相互冲突的法律；三可以通过司法积累经验，为立法作好 准备，四可以通过个案逐步解决权利问题从而减少改革中的社会振荡，同时司法介入可以弱化民众与政府间行为的不协调，有利于法制稳定。（2）司法适用基本权 利可以使清除地方保护主义、部门保护、违反宪法的法律与法规规章更经济。因为司法具有被动性，不必主动审查所有的法律和法规规章。（3）可以充分利用宪法 资源推动改革。宪法这一重要资源在改革中并未充分加以利用，直接适用宪法基本权利可以充分发挥宪法的维护社会稳定的功能、对改革的指导功能、团结民众的功 能、道德教育功能。（4）可以有效地制止、纠正权力的滥用以及腐败行为。权力滥用与腐败已成为改革和实现现代化的大敌，启用宪法的直接效力可以用宪法的权 威、民众的权利来对抗滥用的权力，并动员民众与腐败行为作斗争。例如，时下屡禁不止的向农民摊派、打白条、法外税收等，只要适用宪法第13条即可解决。事 实上，司法实践已走到了理论的前头，在基层法院的民事判决中，已有直接适用宪法原则的判例。（三）当前我国实现宪法墓本权利直接效力的条件&&& 我国目前是否具备了实现基本权利直接效力的条件？答案是肯定的。&&& 首先在意识上，我国人民已抛弃了闭关锁国的心态，以开放的宏大心胸面对世界。在政治法律意识方面，最重大的进步就是放弃了阶段斗争为纲的观念和法律虚无主 义观念，代之而起的是两项历史性的观念的确立：社会主义市场经济和法治国家。经过十多年的努力，权利观念已深入人心，人们通过诉讼实现权利的积极性大大提 高。这一切均为实现基本权利直接效力的观念基础。&&& 社会条件比意识条件更加充实，择其要者有：（1）世界法治的进步。法治成为二战后的大势。随着二战结束、特别是冷战格局的瓦解，全球法治化程度有了极大提 高，同时各时代国国内的法治程度也上了一个新
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