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单项选择题经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的(
)，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。A．最高价的 B．最低价的 C．最优价的 D．标准价的
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国有土地使用权出让合同相关法律问题
近两年，由于商品房成交量大幅萎缩，部分房地产开发企业资金紧张，未能按期支付受让地块的土地出让金。根据出让合同的约定，需要支付大额滞纳金。在房协及部分房地产开发企业的委托下，我们对国有土地使用权出让合同约定的滞纳金的性质以及滞纳金能否降低、滞纳金能否在税前列支进行专题研究。
1.1 关于出让合同中滞纳金的性质
1.1.1 国有土地使用权出让合同的性质
要确定滞纳金的性质，必须先确定国有土地使用权出让合同的性质。
关于国有土地使用权出让合同（现名为建设用地使用权出让合同）的性质，理论界一直有两种观点：一种观点认为，国有土地使用权出让合同系行政合同，理由是合同的一方是国家，国家的身份是主权者和管理者，因此，出让合同的性质应属于行政合同；另一种观点认为，国有土地使用权出让合同为民事合同，国家在合同中是以所有者身份出现的，与受让人之间为平等关系。
上述争论随着《物权法》的出台已经基本平息，由于《物权法》第一百三十八条对国有土地使用权出让合同的具体内容作出了规定，且合同内容是《合同法》有关合同一般应具备的主要条款而做出的，表明了国有土地使用权出让合同的性质应属于调整物权关系的民事合同范畴。 日，国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中第一条规定：“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”即该合同系根据《中华人民共和国合同法》的规定，本着双方当事人平等、自愿、有偿、诚实信用的原则所签订。而且，该合同第四十条规定的争议解决方式包括提交仲裁委员会仲裁，而《仲裁法》第二条规定，仲裁范围仅限于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。基于上述规定，法专委认为，国有土地使用权出让合同系平等民事主体之间签署的民事合同。
1.1.2 土地出让合同所约定的滞纳金的性质
滞纳金是指义务人不履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义务人早日履行义务，即执行罚金，又称滞纳金。“滞纳金”一词往往存在于《税收征收管理法》、《海关法》、《公路法》、《水法》、《人口与计划生育法》、《劳动法》等经济法中。
而《合同法》中没有滞纳金的概念，一方当事人迟延履行义务的，其承担责任的主要方式是支付违约金，违约金是指合同当事人违反合同应当向对方支付约定的或法律规定的一定数额的金钱。作为平等民事主体之间签署的民事合同，如果一方不履行义务，守约方即使是行政机关，也不能直接对违约方课以金钱给付义务。在合同纠纷的司法实践中，如果守约方起诉要求违约方支付滞纳金，法庭一般会向原告释明，滞纳金是否为违约金，如果原告坚持为滞纳金，就很有可能因为于法无据而驳回该项诉讼请求。因此，法专委认为，国有土地使用权出让合同中所述的滞纳金即为违约金。日，国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》也已经将滞纳金修改为违约金了。
那么，国有土地使用权出让合同约定的滞纳金是法定违约金吗？在西方发达市场经济国家，没有法定违约金的概念，一般主张违约金由当事人自己约定，没有约定违约金即不能请求偿付违约赔偿，而只能请求损害赔偿，这与市场经济国家所遵循的“契约自由”理论有着密切的联系。在计划经济国家，由于过分强调国家权力对合同关系的干预，曾经出现了法定违约金这一产物，如1922年《苏俄民法典》和我国1981年制定的《经济合同法》，均约定了法定违约金的概念。而随着我国经济体制改革的进行，经济条件发生了根本的变化，“行政罚款”性质的法定违约金已经越来越不适应客观需要，这种法定法定违约金已经越来越丧失了其存在的合理性。反映在其后制定的《涉外经济合同法》、《民法通则》、《技术合同法》和《合同法》已彻底放弃了法定违约金，仅规定了约定违约金。
综上，我们可以得出结论，国有土地使用权出让合同约定的滞纳金的性质为违约金，而且是约定违约金。
1.2 土地出让合同所约定的滞纳金能否进行调整
根据上述论证，我们已经得出结论，土地出让合同所约定的滞纳金即为约定违约金。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。另外，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》等规定，法院可参照银行逾期贷款利率来计算逾期付款造成的实际损失。
目前，土地出让合同所约定的违约金（滞纳金）一般按每日千分之一计算，而逾期贷款利率一般按日万分之二点一或按基准贷款利率水平上加收30%-50%执行，如果按日万分之二点一计算，即使再增加30%，每日应当承担的违约金也只有万分之二点七三，合同约定的违约金显然过分高于损失的。
可以举个例子：假设某房产企业尚拖欠5亿元的土地出让款未支付，而土地出让合同约定“若逾期付款应承担每日1‰的滞纳金”。则该房产企业根据合同约定每年须支付滞纳金18250万元，但根据法律规定逾期付款只造成了每年4982.25万元的损失（参见下表），约定的滞纳金已明显超出法定的逾期付款损失。
约定的滞纳金
法定的逾期付款损失
滞纳金比率＝每日1‰＝每年36.5%
逾期贷款利率＝每日0.273‰＝每年9.9645%
约定滞纳金＝每年18250万元
逾期付款损失＝每年4982.25万元
因此，根据《合同法》及上述司法解释的规定，在上述情形下，土地受让人可以请求人民法院（仲裁机构）请求降低违约金（滞纳金），且该等请求依法可以得到人民法院（仲裁机构）的支持。
1.3逾期付款的滞纳金能否在企业所得税应纳所得额中扣除
1.3.1 应纳所得额法定扣除条件
根据税法规定，从日起，对于企业所得税应纳所得额的法定扣除条件应适用《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例等法规；而日以前则应适用《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则等法规。
――日以后的应纳所得额法定扣除条件。
《中华人民共和国企业所得税法》规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”；但“税收滞纳金”、“罚金、罚款和被没收财物的损失”、“与取得收入无关的其他支出”等支出不得扣除。
同时，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》对上述规定的解释是，“有关的支出”是指“与取得收入直接相关的支出”，“合理的支出”是指“符合生产经营活动常规，应当计入当期损益或者有关资产成本的必要和正常的支出”；国务院法制办公室在《中华人民共和国企业所得税法注解与配套》中对上述“罚金”的解释是“人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方式”，对“罚款”的解释是“行政机关对违反法律尚不构成犯罪的行为人的行政违法行为实施的要求其向国家缴纳一定数额金钱的行政处罚方式”。
――日以前的应纳所得额法定扣除条件。
《中华人民共和国企业所得税暂行条例》规定：“计算应纳税所得额时准予扣除的项目，是指与纳税人取得收入有关的成本、费用和损失”；但“违法经营的罚款和被没收财物的损失”、“各项税收的滞纳金、罚金和罚款”、“与取得收入无关的其他各项支出”等支出不得扣除。
《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》对上述规定的解释是，“成本”是指“纳税人为生产、经营商品和提供劳务等所发生的各项直接费用和各项间接费用”，“违法经营的罚款、被没收财物的损失”是指“纳税人生产、经营违反国家法律、法规和规章，被有关部门处以的罚款以及被没收财物的损失”。
而《企业所得税税前扣除办法》同时规定：“纳税人按照经济合同规定支付的违约金（包括银行罚息）、罚款和诉讼费可以扣除”；但“因违反法律、行政法规而交付的罚款、罚金、滞纳金”明文不得扣除。
&&& 根据以上规定，我们可以得出结论，无论是根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例还是《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则，企业因违反法律、行政法规而交付的罚金、罚款、滞纳金以及被没收的财产不能在税前扣除，而按照民事合同规定而支付的违约金可以在税前扣除。
1.3.2 滞纳金能否在税前扣除
基于本文第1部分的分析，国有土地使用权出让合同所约定滞纳金其性质为《合同法》所规定的违约金，显然不属于企业因违反法律、行政法规而交付的罚金、罚款、滞纳金，且房地产开发企业在依法受让国有土地使用权的过程中，且房地产开发企业如果不付清全部土地款及违约金，则房地产开发企业依法不能出售商品房并获取收入，因此该违约金的支付又与企业取得收入直接相关。
因此，土地滞纳金作为合同约定的逾期付款违约金，可界定为是属于房地产开发企业“与取得收入有关的、合理的支出”和“按照经济合同规定支付的违约金”，并非“税收滞纳金”、“罚金、罚款和被没收财物的损失”或“与取得收入无关的其他支出”等明文不得扣除的支出，依法应当在税前予以扣除。但在实践操作中，某些会计师事务所可能过于追求自身的审慎原则，同时可能不太熟悉房地产专业领域，结果把土地滞纳金定性为“违法经营的罚金、罚款、滞纳金”从而不予税前扣除，这会给房地产开发企业造成巨额损失。
综上所述，我们就本专题进行调研时，深深地感觉到个别行政主管部门、房地产开发企业、中介服务机构在内的各方主体的传统观念并没有随着市场经济体制的确立以及新法律法规的出台而及时得到更新。我们期待此次调研能推动传统观念的更新，为维护房地产开发企业的合法权益起到一定的作用。
最高人民法院物权法研究小组 《中华人民共和国物权法条文理解与适用》（2007版） 第419页
唐德华主编 《合同法条文释义》第521页& 2000年1月版 人民法院出版社
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不按土地使用权出让合同约定的期限和条件开发、利用土地
《中华人民共和国土地管理法》第37条:
禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。
在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。
承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。
《中华人民共和国房地产管理法》第25条:　以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条:土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。
未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
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城市房地产管理法 第二十二条 土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。 这个出让金是怎么计
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土地出让合同须约定竣工时间
　　为加大闲置土地处置力度，促进土地节约集约利用，国土资源部起草了《闲置土地处置办法(修订草案)》，这将是12年来首次对该办法进行修订。21日修订草案在中国政府法制信息网公布，开始征求社会各界意见。
　　开发进度要向国土部门申报
　　《闲置土地处置办法》自1999年4月经国土部发布施行后，至今未曾做过修改。12年间，房价几度飙涨，一些开发商的囤地行为也乘机收获了超额的土地增值收益。在这个环节中，民众对于企业谋利的肆无忌惮和政府监管的缺位，意见颇深。
　　为了预防闲置用地的出现，修订草案规定，国有建设用地使用权有偿使用合同和划拨决定书应当就项目开工、竣工时间和违约责任等作出明确约定。土地使用者应当按照要求向县级以上地方国土资源主管部门申报项目开工、开发进度、竣工等情况，在现场上牌公示项目开工、竣工时间和土地开发利用标准。
　　3个月内动工开发建设
　　修订草案规定，具有下列情形之一的，可认定为闲置土地：(一)国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定书未约定、规定动工开发建设日期，自国有建设用地有偿使用合同生效或者划拨决定书核发之日起满1年未动工开发建设的；(二)已动工开发建设但开发建设面积占应动工开发建设总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%，且未经原批准用地的人民政府批准，中止开发建设连续满1年的。
　　修订草案同时规定，构成闲置土地的，县级以上地方国土资源主管部门应当下达《责令限期动工通知书》，督促土地使用者及时纠正。土地使用者在接到《责令限期动工通知书》后，应当在3个月内动工开发建设。
　　土地闲置2年可无偿收回
　　修订草案规定，县级以上地方国土资源主管部门应当与土地使用者协商，共同拟订闲置土地处置方案，闲置土地处置方案可以选择下列方式：延长动工开发建设期限，改变土地用途等。国土资源主管部门与土地使用者协商未能就处置方式达成一致的，土地闲置满1年的，经批准后可按土地出让或者划拨土地价款的20%征缴土地闲置费；未动工开发建设，土地闲置满2年的，经准后可无偿收回土地使用权。 综合新华社、《第一财经日报》
电话：010-