&挂靠&行为和&企业内部工程承包&有何区别?
　& (1)&挂靠&行为是建筑施工企业允许其他企业或个人以本企业名义签订建筑施工合同，该行为被法律所禁止，因而是无效的;
　　(2)&企业内部工程承包&是企业内部的一种经营管理方式，是法律允许的行为;
　　(3)两者区别在于：项目经理和现场管理&五大员&的身份不同，工资发放和资金支付方式不同。
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建筑施工企业挂靠经营与“内部承包”的本质浅谈
优质期刊推荐内部承包与挂靠的区别
内部承包与挂靠的区分障碍彰显建筑立法的滞后
近年来随着经济和社会的快速发展，建筑行业也同样得到了突飞猛进的发展，建设工程施工合同纠纷案件的频发，新情况、新问题层出不穷。现行的建筑法规已明显不能适应经济发展的需要，呈现出滞后性。出现的新情况中，施工领域的内部承包与实际施工人的挂靠则最为普遍，司法实践中也确实难于区分，我国法律对两者的区别没有明确的条文规范。只有少许的几个地方的高级人民法院针对审判实践出台了一些指导意见。
对于挂靠行为的定性以及其法律效力的认定，建设部《分包管理办法》、《关于若干违法违规行为的判定》与最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件具体适用法律若干问题解释》有明确哪些情形属于挂靠行为，且都认定挂靠行为均认定为违法的无效行为。如：根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定，“凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”根据上述规定，可以得出挂靠行为在现实中形式上经常与下面要讲到工程内部承包容易混淆。最高院、建设部有明令挂靠行为无效，但对工程内部承包却没有明文禁止。因此，建筑实践中也经常出现了挂靠的实际施工人以内部承包的名义变相挂靠，规避法律。
事实上，对于内部承包法律法规确实是没有予以明文禁止的，实践中部分法院的审判实践也是认可其合法性的。像浙江省高级人民法院民一庭日出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，“问：如何认定内部承包合同？如何认定其效力？答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”因此，根据浙江省高院的上述解释，工程内部承包只要符合一定条件，其有效性法院是会予以支持的。其中该条件的符合体现在两个方面，一内部承包的主体必须是签订了劳动合同（或者是企业已为其缴纳了职工社保）的在册职工，二是企业必须为内部承包的工程切实提供资金、技术、设备、人力等方面的支持。上述的两个要件缺一不可，否则就是变相的挂靠行为，一律无效。
对于工程内部承包这个非法律术语，追溯其渊源我国早在1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条有规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权利、义务关系。这可能也是有关“工程内部承包”最早和最高法阶的定义表述。1988年国务院颁布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，“企业承包经营”制度扩展到全面所有制工业企业。该暂行条例第41条也明确了承包经营企业的责权利相结合的原则、竞争机制以及提高企业经济效益的目的。其后的几部有关建筑行业的大法，如《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律和行政法规均没有明确界定“建设工程内部承包经营”问题。
综合上述规定，笔者不才，预测一下关于内部承包定义的立法应当具备以下几个特征：一是所有权与经营权分离；二是承包人必须是企业内部经营职能部门或在册职工；三是企业切实为工程提供财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、支持，并对外承担法律责任；四是内部承包经营者具有一定的组织人、财、物等自主权，以及财产收益权；五是项目完工后，内部承包人独立核算，自负盈亏；六、承包人向企业缴纳管理费或者是企业向内部承包人分配利润。据此结合建设部、最高院关于挂靠的特征，我们不能看出内部承包与挂靠之间有相同点，也存在本质的区别。区别有两点：一是内部承包的主体必须是施工合同的承包人企业合法的劳动职工，劳动关系符合《劳动法》的特征，二是内部承包人在具体施工承包工程期间，隶属企业必须实质性对该工程在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，而不是像挂靠一样，工程外包出去，原施工承包人就不管不顾了，只是单纯的赚取挂靠的管理费。两者虽然对外均是以具备资质的合同承包人的名义，但发生的工程施工效果和工程质量却不一样，内部承包更多是调动企业职工的施工管理积极性，提高施工效率为出发点，工程质量承包企业都是亲自严格把关的，但挂靠却不同。因此，从最终的法律效果来看，内部承包成立是与法律所追求的本意是一致，该行为应当有效。
另一方面，谈到工程内部承包的法律效力如何？根据现行的《民法》的一般原理以及《合同法》规定，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定，当事人的契约行为应该合法有效。具备上述要件的内部承包合同，并不违反法律、行政法规的强制性禁止规定，也没有其他合同无效的情形存在，该行为在法律上当然有效，而且司法实践中，也有多类工程内部承包经营有效的司法判决。
因此，综上所述，无论是挂靠禁止性，还是内部承包的合法性，都必须要加快立法来明令完善，不能简单的通过局部性的部门规章和地方法院的审判指导意见来规范，难于统一和作为审判的依据，必须通过真正意义上的人大最高位阶的立法来完善。只有这样才能有法可依，才能追求法律效果与经济效果的统一，实现经济的快速发展。
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建筑施工企业挂靠经营与“内部承包” 的本质浅谈
官方公共微信“挂靠”与“内部承包”的区别
【挂靠施工】
　　(1)关于“内部承包”的概念：
　　所谓“内部承包”，一般是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，允许内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并由内部职工向企业缴纳管理费的行为。内部承包就其本质属性而言，它是企业的一种经营管理模式，根据劳动部办公厅日发布的《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》，“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同”。
　　在施工企业，内部承包合同的承包人大部分都是公司项目经理并实行承包责任制，由项目经理成立项目部或者分公司独立承接工程。对于项目经理的定位，建设部和国家工商行政管理总局联合发布的1999年版《建设工程施工合同》示范文本的通用条款中已有明确定义，称项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，其次建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定“项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”，第六条规定“项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任”，基于上述规定可以看出项目经理是岗位职务，是具有相应的项目经理资质证书，并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员，企业对其实行岗位工资和奖励制度。项目经理对于施工企业而言就是履行合同的代表，其所实施的施工管理行为是职务行为，对外从事工程施工均由施工企业直接承担责任。
　　(2)“挂靠”与“内部承包”的区别：
　　由于司法解释规定“挂靠”将导致施工合同无效，而企业“内部承包”并不为立法所禁止，因此在个案中很多当事人往往用“内部承包”来抗辩“挂靠”关系，进而主张不属于法院受理范围或者合同有效，或者试图证明存在“挂靠”关系，从而获得不同的法律后果。“挂靠”与“内部承包”虽然存在权利义务的趋同性，但也有很大的区别。
　　首先，从主体上看，挂靠施工中的挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，和施工企业之间系平等的民事主体，也不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，即使签订了劳动合同也是为了将项目经理证或注册建造师资格证挂靠到施工企业以开展业务，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有直接隶属关系，需听从施工企业命令。
　　建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”，武汉市人民政府发布的《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十二条规定“专业工程发包人应当在施工现场设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。上述规定表明，当工程施工中的项目管理人员非施工企业人员时，视为“挂靠”经营。
　　其次，从企业对项目的管理上看，是否达到人员、制度和责任三落实的管理格局，保证工程质量、安全生产的有效控制。因为立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具备相应资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。目前，法律要解决当前建筑活动中存在的突出问题，主要是建设工程的质量、安全问题等，因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。判断施工单位是否存在管理关系，可以从施工企业与挂靠人之间有无产权关系，有无统一的财务管理，有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系，是否承担质量、技术、经济责任等方面进行区分，若有，则不是挂靠施工关系，若无，则是挂靠施工关系。&
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