契约型私募基金无需清退—主板创业板上市监管新方向
契约型私募基金无需清退—主板创业板上市监管新方向
作者：伍紫照 北京金诚同达律师事务所一、背景日，中国证监会官网公布《关于核准杭州长川科技股份有限公司首次公开发行股票的批复》，同意杭州长川科技股份有限公司（下称“长川科技”）在创业板上市并进行首次公开发行。本次公开发行的主体长川科技的股权结构中出现了契约型基金的身影，如下图（来源自招股说明书）。二、何谓契约型基金根据基金业协会日公布的《&私募投资基金合同指引&起草说明》（下称“起草说明”）“…契约型基金，即指未成立法律实体，而是通过契约的形式设立私募基金，基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定形式相应权利，承担相应义务和责任”。三、过往实务经验根据过往律师实务经验，在进行首次公开上市的一般情况下，我们会建议客户对于三类特殊股东（契约型基金、信托计划和资管计划）进行清退，对于清退契约型基金的原因有三：1.存在契约型基金易导致突破股东200人上限。不同于公司制和有限合伙制的基金，契约型基金的最高人数限制为200人，其中很大的原因在于最高人数上限越大，对于资金的募集越方便。但同时也带来很大的风险，即拟上市公司股权结构携带契约型基金将极有可能，在证监会进行公司穿透时，被认定为违反公司法第七十八条的二百人限制从而上市请求被否决。2.契约型基金在实务操作中往往不被视为民事主体。根据《起草说明》的解释，“契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系为信托关系，因此契约型基金无法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相关民事权利。”因此，契约型基金不被视为民事主体，而且在进行股东登记的时候，契约型基金无法登记为公司股东。3.契约型基金的存在容易招致股权不清晰。在实务中契约型基金因其结构独立性及成立目的的特殊性，其容易被视为委托人通过基金管理人（受托人）持股，而且考虑到契约型基金投资人人数众多，因此很有可能不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条对于发行人股权清晰的要求。四、本次长川科技过市分析问题一：本次对于含有契约型基金的股权结构的接受，是否表明了证监会放开了对于公司上市股权结构及股东资格的审查呢？要回答这个问题，首先，我们应当查阅长川科技发行的法律意见书，根据发行人律师出具的《长川科技首次公开发行并上市法律意见书》，其中表明发行人符合《创业板管理办法》第十五条的规定。之后根据《补充法律意见书（三）》证监会对于本次上市的股权结构提出了相应问题：“请发行人补充披露：…（2）2011年至今，各新增自然人股东近五年的履历，非自然人股东的股权结构及实际控制人，各新增股东与发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、本次发行相关中介机构及经办人员之间是否存在关联关系；发行人历史上及目前是否存在委托持股，信托持股及利益输送情形；担任发行人本次发行申请的相关中介机构及相关人员是否存在直接或间接持有发行人股份的情形…”根据《补充法律意见书（四）》“问题1：请发行人补充披露天堂硅谷合丰的股权结构图；补充说明各非自然人股东的完整股权结构（层层打开至最终控制人）；说明发行人是否存在规避股东不得超过200 人规定的情形。”从上述的问题可见，证监会对于本次契约型基金审批的关注重点为以下两点：1）不得存在委托持股，信托持股及利益输送情形；2）非自然人股东仍然需要进行刺穿至最终控制人。在《补充法律意见书（三）》中，发行人律师反馈“…已发现发行人股东浙江天堂硅谷合丰创业投资有限公司的间接股东（追溯至自然、集体组织上市公司和国有企业）中存在契约型基金信托计划的情形。但经核查确认，该契约型基金的16名投资人皆为中国公民，具备完全民事权利能力与行为能力，不存在代持、委托持股或信托持股情形，及除发行人直接股东及发行人董事两人之外的14个人并不存在关联关系。”因此，根据我们的理解，即使是过会的股东结构中存在契约型基金，仍然需要对于该契约型基金进行穿透，以确保其符合不存在委托持股，信托持股及利益输送情形的要求。问题二：该案例对于今后的主板创业板证券发行的借鉴意义？该案例有三点值得关注：1）允许符合规定的契约型基金存在于拟上市公司股权结构中本次长川科技的过会，明确了契约型基金可以存在于拟上市公司股权结构中，而之前仅有在新三板上市中存在夹带契约型基金的公司成功挂牌的经验。对于以后的律师事务操作中，可以不再强求完全清退所有的契约型基金。但需要声明的是，如上所言，由于契约型基金存在极高的风险，因此清退契约型基金还是有其存在的必要性。2）契约型基金应当尽量避免直接持股拟上市公司根据《补充法律意见书（三）》，“浙江天堂硅谷资产管理集团有限公司的控股股东硅谷天堂资产管理集团股份有限公司截至 2016 年 12 月 31 日共有股东 790 户，其中自然人 706 户，合计持股比例为 20.18%；法人 32 户，合计持股比例为 52.17%；合伙企业 25 户，合计持股比例为 24.83%；资产管理计划、契约型基金、信托计划共 27 户，合计持股比例为 2.82%”。从中我们可以发现，对于关联关系较为疏远的契约型基金，相较而言证监会的态度较为宽松，只要求说明其持股人数及持股比例。根据后续的《补充法律意见书（四）》与《补充法律意见书（五）》，证监会并未再要求对于上述持股2.82%的共计27户的资产管理计划、契约型基金、信托计划进行穿透。3）契约型基金无民事主体身份不妨碍拟上市公司过会根据在《补充法律意见书（四）》记载的证监会的问题表明，证监会对于股份有限公司200人限制的标准依旧严格执行，而本次的契约型基金虽然不具备民事主体身份，但是其投资人数总共为16人，远远低于其最高人数限制，这表明了证监会主要审核的重点并不在于通过实质审查间接持股股东是否具备民事权利能力与民事行为能力，而是对于间接持股股东采取了形式审查的模式。五、总结本次长川科技的过会，表明证监会对于拟上市公司股权结构中的契约型基金总体上还是持以严格审查的态度，但是考虑到证券发行审核的模式逐渐由核准制转变为注册制，由实质审查转变为形式审查，因此长川科技本次过会为未来律师及保荐人协助企业上市提供了重要的借鉴意义。
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作者最新文章权威解读 | 如何购买一只正确的契约型私募基金？
中国一跃成为世界第二大经济体，中国经济的发展，与每个经济建设者的努力都分不开，而作为中国广大经济建设大军的一员，我们最经常做的经济建设活动就是购买基金或股票，也就是投资。那么，契约型私募基金运作是怎样进行的呢?
依照组织形式，私募基金可分为公司型、契约型、虚拟型、组合型、有限合伙制、信托制六种。自日，国内首只契约型私募基金发布以来，契约型私募基金已有三年多的发展历程。相对于其他形式，契约型私募基金在合格投资者人数、操作灵活度、税收等方面有很大优势。
当你想购买契约型私募基金时，你至少要弄清楚以下内容以便自己做自主判断。
1、契约型私募基金：证监会监管下的信托
契约型私募基金其实就是一种信托式私募基金，属于代理投资制度的基本范畴。基金管理人、基金托管人和基金持有人之间根据信托契约确立相互之间的权利和义务关系，并通过发行收益凭证来募集基金。
提到契约型基金，非业内人士可能会感觉有些陌生，其实它与信托的基本原理相似。信托的监管方是银监会，契约型基金的监管方是证券基金业协会，而证券基金业协会受证监会的监督和指导。因此，业内有一种通俗的说法，契约型基金——证监会监管下的信托。
这种私募基金主要是根据《信托法》的有关规定界定各方的权益，与公募基金相比，此类信托投资的份额较大，通常为 100 万起。
2、契约型私募基金的发展现状
《证券投资基金法》第3条规定，基金管理人、基金托管人与基金份额持有人拥有的权利和义务，按照本法在基金合同中的约定。这就为非公开发行证券投资基金以契约为法律载体提供了有力的法律依据。
日，证监会正式发布《私募投资基金监督管理暂行办法》扩大了私募基金的范围，把证券类投资基金、非证券类投资基金（指以股权和其它不在交易所流通的非标准财产为投资对象的私募投资基金）纳入私募投资基金的范围，使之适用“契约型”基金形式。
契约型基金与信托一样具有比较完善的法律、法规基础，主要受《证券投资基金法》、私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》约束。其产品构架和信托一样施行委托人、受托人、托管人三方分离。
《暂行办法》对《基金法》和《登记备案办法》进行了框架性的梳理和疑难点补充，使契约式私募基金的投资运作有了更明确的法律依据，堪称开启了契约式私募基金的新纪元。
实际上，契约型投资模式并不是一个新生事物，《证券投资基金法》调整下的公募基金便是依据契约方式组建，占据着私募投资基金大半壁江山的信托计划、基金公司资管计划、券商资管计划也是如此。
因此，契约型投资模式其实是各类基金的常态形式。
3、契约型私募基金的优势
契约型私募基金的募集范围更加广泛
按照基金业协会对私募基金登记备案的相关规定，私募基金合格投资者数量不得超过 200 人，并且有限合伙制私募基金人数上限为 50 人。所以相比之下，契约型私募基金无论在募集范围还是在募集难度方面都占据优势。
契约型私募基金与合伙制、公司制私募基金比较
契约制私募基金运作专业，并且成本更低
不同于有限合伙制等形式，契约型私募基金不需要注册专门的有限合伙企业或者投资公司，也不需要占用动产、不动产、人员等资源。
此外，契约型私募基金一般采用类似承包的方式给经营者和保管者支付一笔固定的年度管理费，即使在运作过程中经营者和管理者的年度管理费出现超支情况，投资者也不需要额外进行支付，有效降低了相关成本。
契约制私募基金决策效率更高
根据私募基金管理人和投资人签订的契约框架，投资人一旦将信托财产委托给管理公司后，便丧失了所有的支配权和发言权，后期经营与运作全权由管理公司负责。
因此，契约型私募基金的决策权只落在管理人层面，决策更加的高效。
契约制私募基金能够避免双重征税
契约型私募基金丧失法人资格，因此不被认为是纳税主体，由此可以规避双重纳税问题。
受益人只需在收益分配环节自行申报、缴纳所得税。
契约制私募基金的退出机制更加灵活
契约型私募基金的组织形式十分灵活便捷，而投资者和管理者订立的契约也可以满足不同的客户群体。同时在法律框架内，信托契约能够自由进行各种约定。
由于集合信托的不同委托人之间不存在制约关系，某些委托人的约定变动并不会影响契约型私募基金存续的有效性，因此可以用专门的条款来约定投资人的退出方式。
契约制私募基金的资金安全性更高
契约型私募基金可以在契约框架中设定委托人、受托人与托管人三方分离的制度，利用三方的相互约束来保证资金的安全性。
也就是说，委托人必须按照契约文件的约定才能对资金发出运用指令，否则托管人有权拒绝该调动指令；托管人如果没有受托人的专门指令，也无权动用资金。
此外，还可以通过设置检查人，专门负责监督和制约私募基金的管理运用。
4、如何规避契约型私募基金的投资风险？
虽然“契约型”私募基金有诸多优势，但是，投资者在选择此类基金时，也一定要擦亮双眼，仔细甄别，以免遭遇意外风险。
仔细看合同，了解资金流向
托管方会先对合同和相关基金产品进行审核，随后再按照基金合同的约定及相关要求，办理清算、交割事宜。因此，合同上必须且一定要写清资金划拨去向，而这也是投资者了解自己资金流向的最好渠道。
托管方是否具备托管资质
基金托管人，并不是随便哪个机构或企业就可以担任的，必须是有托管资质的银行和券商。所以各位投资者在知道产品托管方的情况下，应对其是否具备相关资质进行了解。
通过正规机构购买产品
投资者在购买产品前，要到基金业协会网站上查询相关私募机构是否有申请牌照和备案，确保机构的可靠性。
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2016年最新契约型私募基金合同内容与格式指引(官方发布).doc 28页
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私募投资基金合同指引1号
（契约型私募基金合同内容与格式指引）
第一章 总则 1
第二章 基金合同正文 2
第一节 前言 2
第二节 释义 2
第三节 声明与承诺 2
第四节 私募基金的基本情况 3
第五节 私募基金的募集 4
第六节 私募基金的成立与备案 5
第七节 私募基金的申购、赎回与转让 5
第八节 当事人及权利义务 6
第九节 私募基金份额持有人大会及日常机构 14
第十节 私募基金份额的登记 16
第十一节 私募基金的投资 16
第十二节 私募基金的财产 17
第十三节 交易及清算交收安排 19
第十四节 私募基金财产的估值和会计核算 20
第十五节 私募基金的费用与税收 21
第十六节 私募基金的收益分配 22
第十七节 信息披露与报告 22
第十八节 风险揭示 23
第十九节 基金合同的效力、变更、解除与终止 23
第二十节 私募基金的清算 24
第二十一节 违约责任 25
第二十二节 争议的处理 26
第二十三节 其他事项 26
契约型私募投资基金合同内容与格式指引
根据《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》及其他相关规定，制定本指引。
私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的，应当按照本指引制定私募投资基金合同（以下简称“基金合同”）；私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。
基金合同的名称中须标识“私募基金”、“私募投资基金”字样。
基金合同当事人应当遵循平等自愿、诚实信用、公平原则订立基金合同，维护投资者合法权益，不得损害国家利益和社会公共利益。
基金合同不得含有虚假内容或误导性陈述。
私募基金进行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同；基金合同明确约定不托管的，应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。
对于本指引有明确要求的，基金合同中应当载明本指引规定的相关内容。在不违反《基金法》、《私募办法》以及相关法律法规的前提下，基金合同当事人可以根据实际情况约定本指引规定内容之外的事项。本指引某些具体要求对当事人确不适用的，当事人可对相应内容做出合理调整和变动，但管理人应在《风险揭示书》中向投资者进行特别揭示，并在基金合同报送中国基金业协会备案时出具书面说明。
基金合同正文
基金合同应订明订立基金合同的目的、依据和原则。
应对基金合同中具有特定法律含义的词汇作出明确的解释和说明。
声明与承诺
订明私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金投资者的声明与承诺，并用加粗字体在合同中列明，包括但不限于：
私募基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人,并列明管理人登记编码。私募基金管理人应当向投资者进一步声明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。私募基金管理人保证已在签订本合同前揭示了相关风险；已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力。私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺。
私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产，并履行合同约定的其他义务。
私募基金投资者声明其为符合《私募办法》规定的合格投资者，保证财产的来源及用途符合国家有关规定，并已充分理解本合同条款，了解相关权利义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险；私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导。前述信息资料如发生任何实质性变更，应当及时告知私募基金管理人或募集机构。私募基金投资者知晓，私募基金管理人、私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。
私募基金的基本情况
订明私募基金的基本情况：
私募基金的名称；
私募基金的运作方式，具体载明封闭式、开放式或者其他方式；
私募基金的计划募集总额（如有）；
私募基金的投资目标和投资范围；
私募基金的存续期限；
私募基金份额的初始募集面值；
私募基金的结构化安排（如有）；
私募基金的托管事项（如有）；
私募基金的外包事项，订明外包机构的名称和在中国基金业协会登记的外包业务登记编码（如有）；
其他需要订明的内容。
私募基金的募集
订明私募基金募集的有关事
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