中国传统法律文化评估
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【期刊名称】
中国传统法律文化评估
【英文标题】 Comments on Chinese Traditional Legal Culture
【作者】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 1
【页码】 3
【全文】【】 &&&&
　　一、问题的提出
　　在我国近代史上，为了改变腐朽的封建统治和列强入侵所造成的积贫积弱的落后局面，先进的中国人曾多次掀起“向西方学习”（确切说，应为向先进的发达国家学习）的热潮，以救亡图存、变法革新、振兴中华。其实质是推翻反动的封建统治，发展资本主义，变封建的中国为资本主义的中国。为此目的，无数志士仁人曾奋斗终生、前仆后继，不惜流血牺牲，奉献自己的生命。他们的努力虽然取得一定成果，但历史毕竟是无情的：鸦片战争以后在中国这块古老的大地上不可能真正开出资本主义之花，结出资本主义民主共和国之果。出路只有一条，就是经由新民主主义走向社会主义，
　　“只有社会主义才能救中国”。
　　在这一过程中，伴随着向西方学习的浪潮，也不断诱发出“对中国国情如何认识”、“怎样评价包括法律在内的中国传统文化”以及“中西文化的比较”等问题的探讨和争辩，并积累了不少经验和大量思想资料。
　　当前，我们正在建设有中国特色的社会主义。近十年来，为了加快现代化步伐，又决定实行改革开放政策。虽然时过境迁，今非昔比，我们现阶段的国情和改革的出发点、方式方法与目的，已与前大不相同或有所不同，但仍然面临着从实际出发怎样正确认识建国以来我们所取得的成就和所发生的失误，怎样借鉴和吸收外国先进经验和怎样正确对待祖国历史遗产等问题。
　　在对待历史遗产方面，就法学界特别是法律史学界来说，关系最密切、最令人关注的问题莫过于如何正确评价祖国法律文化遗产，以便去其糟粕、取其精华。这对于我们建设有中国特色的社会主义法制、法学和进行改革，无疑具有重大意义。
　　二、以史为鉴，克服两种错误倾向
　　从近代开始特别是清末和“五四”前后，在对待中国法律传统文化同对待整个传统文化一样，曾长期出现和存在两种错误倾向。一种是全盘肯定，把以往一切传统，特别是以“三纲”为核心的礼教，包括法律中的“十恶”、“八议”。
　　“亲属相隐”等竞被说成是几千年“相传之国粹，立国之大本”、绝对不许变革的“祖宗之成法”，根本反对向西方学习和进行任何改革。他们号称“国粹派”，人数之多，几乎所有封建顽固派、礼教派、清廷的遗老遗少，以及一些想称王称帝的新老军阀尽属之。其中也有少数文人学者介入，如北大教授、著名的辫子先生辜鸿铭就将妇女缠足、男人纳妾等等也视为“国粹”。有人甚至宣称，如取消帝制、不行三跪九叩首的大礼，“生此膝盖何用”？另一种是全盘否定，认为中国传统文化毫无是处、一团漆黑，从政治、经济到全部文化均应扫除铲尽，主张全盘西化。他们陶醉于西方物质文明和生活方式，有的甚至自惭形秽，恨不得从黄皮肤、黑眼睛的中国人变而为兰眼睛、自皮肤的白种人，或把长期移居国外做二等公民当作自己一生的最高理想。这类人多系买办、洋奴和形形包包的“假洋鬼子”。但即使在向西方学习的热潮中，文化层次较高的知识分子作如是观者，也为数甚少，公开主张全盘西化的知名人士更寥若晨星，即使是以崇拜西方著称的右翼文人胡适在同国粹派论战中曾漫骂过中国传统文化，但究其实，也主张中西结合。
　　当时绝大多数爱国人士尽管承认西方比中国先进，主张向西方学习，特别是仿效西方请出“德先生”
　　（民主）“赛先生”（科学）登台，来改造中国，但也反对照搬西方。尤其可贵的是不少有识之士在“西方热”盛及一时之际也能对西方采取有分析的批判态度。归纳起来，主要有以下几点：一是中西文化渊源不同、传统有别，各有优劣。中国古代文化远高于世界许多地区，只是近二、三百年才落后于西方；二是移植西法西学不能照搬，只能取其适合中国国情者（应当指出，这一点也曾被封建卫道士用来维护纲常名教的借口）；三是西方并非尽善尽美的极乐世界，弊端很多，不能作为人类社会的理想。因此，曾主张“能变则全，不变则亡；全变则强，小变仍亡”，要求“开国会、定宪法”、“行三权鼎立之制”的康有为，又写了《大同书》，认为只有进入“太平之世”才是人类的理想。孙中山先生更进一步指出，西方的三权分立并不完备，必须补之以中国古已有之的监察权和考试权，行“五权宪法”，才能保证政府的清廉和官吏的素质。章太炎则对西方的代议制和法制中的弊端尤多指责。这位曾受鲁迅爱戴的大学者，出于对中国法律文化的偏爱，还居然推崇魏、晋、宋、齐、梁的五朝律，主张以之作为主干，制定出可以“庇民”、“持国”适合中国的好法律，而漠视其中的大量糟粕。这当然暴露了这位经学大师对封建法制的偏爱和偏见，但也显示了他并不迷信西方。
　　值得一提的还有清末主持修律的大臣沈家本。他学贯中西，对中西法律与法学的研究造诣甚深，且有丰富的司法经验，曾被时人誉为“法学泰斗”。他在受制于顽固派的情况下，仍坚持引进西法，修改旧律，在变封建法制为资本主义法制方面作出了筚路蓝缕的开创性贡献。可是他也反对全盘西化，主张会通中西，尽可能吸取中国古法中的积极因素。
　　时至今日，我们已处于社会主义初级阶段，
　　“国粹派”的衮衮诸公都已成为封建制度的殉葬者和历史博物馆中的陈列品；西方社会过度发展的个人主义，漫无限止的利得精神
　　（acquisitive spirit）、日益繁复的诉讼制度等等，也“已引起西方人自己的深切反省”。在此情况下，却有人重谈“全盘西化”的老调，不能不发人深思。我们既要批判“全盘西化”的观点，又需避免拒西方文化于国门之外的作法，而应深入研究中西方的文化精华，以择适合者为我所用。
　　三、中国传统法律文化的糟粕与精华
　　为了评价中国传统法律文化，分辨其精华与糟粕，不可避免地要涉及到一个标准问题，即衡量孰优孰劣的尺度和与此有关的价值观的差异问题，而价值观的不同又将引出是非标准能否统一的问题。如不统一，则必然形成一种“彼亦一是非，此亦一是非”的局面。与上述问题紧密相关的，还将涉及到中外特别是中西文化的比较，以及物质文明与精神文明二者的比重（物质文明与精神文明的发展并不一定同步，有的国家物质文明较高而精神文明较低，应以何者为主？衡量精神文明的高低又以什么为标准）；社会制度的先进与落后如何区分（如社会主义国家与资本主义国家相较，并非社会主义国家的物质文明必然高于资本主义国家），历史与现实的矛盾（如某些古代国家，曾创造过灿烂文明，而现在却一蹶不振，或已不复存在）等一系列问题。人类社会本身就是一个非常复杂的多方位、多层次的庞大系统工程。作为会上层建筑之一的法律文化也很不简单。即使我们只探讨或主要探讨中国传统法律文化，不拟展开标准与价随观等问题的讨论，也不可能超然物外，不涉及其他问题，特别是关系最密切的问题的讨论，不可能不涉及到整个中国传统文化的评价和中西法律文化的比较等问题。
　　就中西、中外法律文化的比较而言，不妨说就是我们讨论本题的一个组成部分。我们谈精华或糟粕，都是相对于他国或西方来立论的。如果不分我国和别国而为大家所共有，换言之，即整个世界的法律文化所共有，显然失去意义。没有差别就没有比较。所以只能就我国所独有或我国同某些少数国家所特有而为其他国家所无者来进行比较。
　　必须指出，以中西法律文化的比较为例，我们显然处于不利地位。
　　第一，我国虽然是个上下五千年的文明古国，但又是一个“早熟的
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-阳　光 -Wed,谈中国传统法律文化的特点
谈中国传统法律文化的特点
　　关键词：法律文化特点　和谐社会　礼法合一
　　论文摘要：本文通过对中国传统法律文化的梳理，从其渊源说起，总结其特点，并与构建和谐社会宏伟目标联系在一起，道出当今社会追求的最高境界即为和谐。并系统的总结出一整套法律体系，使我们在实践中不断的推陈出新，做到为我所用。
　　一、传统法律文化的起源
　　文明的开始往往伴随着法制的发展，中国古代的法律有其独立发展体系，有着鲜明的地域特点，中华法系是世界上最为著名的五大法系之一，而且是五大法系中延续时间最长，特点最鲜明的一个。一般认为，自夏商周开始，中国法律已经逐渐制度化，到了西周，取而代之的是更具人性化的&以德配天&、&明德慎罚&，这一立法思想的提出，体现了统治者注重自己的德行修养，到唐朝已经相当成熟，《唐律》是最具代表性的法典，为后世王朝长期沿用。唐以后的各个朝代都遵循了唐朝法律所体现的精神，并保持着自己的特色。在发展的过程中越来越注重法律本身的实用性，更加突出了法律对维护封建统治的作用。明朝在前朝的成就上继续总结，建立了完整的法律体系，并被清朝继承，一直沿用至近代。中国的法律文化也影响了周边的地区，如封建时期的日本、朝鲜、越南等，使得这些国家成为中华法系的子法发源地。
　　二、和谐成为主流的渊源
　　现在的中国崇尚的是德治与法治并行，我们要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，要做到生产发展、生活富裕、生态良好的一种循环发展，要促进经济发展与人口、资源、环境相协调，建设一个资源节约型、环境友好型社会，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会的和谐，解决社会矛盾。法律在其中起着无比重要的作用，它就像一根纽带一样，贯穿经济政治文化等诸多方面，法律之所以存在，必定有它自身存在的意义。
　　和谐对于传统法律文化意味着什么？&和谐既是传统文化的最高价值，也是历代统治者的最高职责所在，又是中国古代法律文化的出发点。&①和谐的思想源头可以追溯到中国古代的儒学创始人孔子、道家学派创始人老子等，还有将其进一步发展的近代有为人士，如康有为、梁启超等人。但是他们的想法在当时的环境中缺少适于发展的土壤，所以也只能像西方的有些思想一样，停留在理想国、乌托邦时代，还没在大地上散发光辉，就被扼杀在摇篮里了。
　　一般认为，中国传统法律就是源自于封建法制体系的法律传统，它是通过建立并巩固封建统治的一整套的封建统治秩序，最终反映了统治者的个人意志，维护的是封建政治体系，即中央集权的君主专制的封建统治体系，是实现并维护中央帝王&家天下&的主要国家机器之一。
　　三、和谐&&传统法律文化的最高境界
　　和谐需要&人治&这一规范体系来实现，在中国，所谓的神，其实是统治者的化身，也就是我们所说的君权神授，自然而然的使君主的权力合理化，合法化，夏朝就已经开始了借宗教迷信进行统治，《尚书。召诰》说&有夏服天命。&这是君权神授的最早记载。到了汉代，董仲舒的改良，有了更系统的发展，他的&天人相与&理论，认为天和人间是相同的，天有意志，是人类和自然的主宰，上为天，下为地，贯其中枢为王，他认为皇帝是天的儿子，奉命来统治人民，人民必须服从他，强调了君主权力的神圣不可侵犯性、合理性。
　　（一）礼法结合、德主刑辅、重刑轻民
　　和谐需要礼法结合，礼教强调伦理道德，君主、士大夫用人治来推行他们所谓的礼教，由于受到礼的影响，中国古代的刑法原则好多就是按照人的社会地位和血缘关系进行定罪量刑的。用德教育人民，用刑罚约束人们的日常活动，尤其是在维护君主权威、家长权力方面尤为突出，典型成语有&十恶不赦&，&大逆不道&等，教化人们不可以挑战他们的权威，就是通过礼法合一，从而达到一种和谐的状态。
　　（二）法律体系
　　和谐从法律形式开始：经过习惯法时代，早期成文法，律典，以君主命令形式发布的单行法规，令典，式，司法惯例等，构成了多样的法律形式；和谐从法制指导思想对人们进行灌输：从春秋战国时期的儒家、墨家、道家、法家、阴阳五行家的指导思想，到秦法制、汉初黄老法制，再到正统儒家思想的确立；
　　和谐是用森严的身份制度加以维护的，从社会登记制度，到婚姻制度，再到亲属法律制度、继承制度，无不透露出家族在中国社会的的核心地位；和谐有刑法制度的维护，和谐还有财产制度、司法制度相伴&&
　　法律从来就是为了维护统治的工具，唯有这样，我们才能奔着我们的和谐社会的目标而奋斗，继承创新我们优良的传统法律文化，依法治国，以德治国。
　　注释：
　　①马志冰的《中国传统法律意识与和谐思想》，中国政法大学出版社2009年版第2页
　　[1]曾宪义.《中国法制史》.
　　[2]马志冰.《中国传统法律意识与和谐思想》，中国政法大学出版社2009年版.
　　[3]马作武.《中国传统法律文化研究》，广东人民出版社，2004.
　　[4]武树臣.《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994.
　　[5]梁临霞.《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社，1992.
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