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销售无碘盐行为构成销售不符合安全标准的食品罪吗？
核心提示：近一年来，笔者所在的县域亦出现了两起类似案件，案件事实比较清楚，证据均能证实小卖部、小超市销售了无碘盐，或几十斤或几百斤，并查获未销售的无碘盐三五百斤，公安机关均以生产、销售不符合安全标准的食品罪立案。虽然全国已有众多判例，但笔者对这种销售无碘盐的行为一律以销售不符合安全标准的食品罪科处刑罚持不同看法。
　　为防治碘缺乏病，我国自上世纪90年代即开始推行食盐加碘计划。1990年国务院出台的《中华人民共和国盐业管理条例》第二十三条规定：对碘缺乏病地区必须供应加碘食用盐。未经加碘的食用盐，不得进入碘缺乏病地区食用盐市场。为进一步规范食盐加碘工作，1994年，国务院又出台了《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》，实行食盐专营，并于1996年制定出台了《中华人民共和国食盐专营办法》，对食盐加碘以及的生产、运销等环节进一步做出明确规定。同时，盐业行政主管部门、工商管理部门等职能部门依据三部行政法规，对非法生产、经营、销售非碘盐的行为予以严厉打击，确保了食盐加碘计划的顺利推进，为我国减少碘缺乏病做出了积极贡献。2011年，刑法修正案（八）第24条将生产、销售不符合卫生的罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪。自此之后，对销售无碘盐（仅指不添加碘，其他指标合格的食盐，为与行政法规、刑法司法解释中的&非碘盐&加以区别）行为的打击似乎又找到了新的法律依据，全国各地出现了多起对销售无碘盐行为人以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处刑罚的判例。近一年来，笔者所在的县域亦出现了两起类似案件，案件事实比较清楚，证据均能证实小卖部、小超市销售了无碘盐，或几十斤或几百斤，并查获未销售的无碘盐三五百斤，公安机关均以生产、销售不符合安全标准的食品罪立案。虽然全国已有众多判例，但笔者对这种销售无碘盐的行为一律以销售不符合安全标准的食品罪科处刑罚持不同看法。
　　依照行政法规规定，销售无碘盐行为一般情况下应认定为一般行政违法。
　　认定销售无碘盐行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的司法工作人员认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，只要行为人实施了该销售行为，即构成该罪。笔者认为，这样认识显然是有违立法本意的。如《盐业管理条例》第二十九条规定：违反本条例第十五条、第十六条、第二十二条、第二十三条规定的，盐业行政主管部门、工商行政管理机关和食品卫生监督机构按照他们的职责分工，有权予以制止，责令其停止销售，没收其非法所得，并可处以非法所额五倍的罚款；情节严重的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照。造成严重食物中毒、构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》第二十六条规定：违反本条例的规定，在缺碘地区的食用盐市场销售不合格碘盐或者擅自销售非碘盐的，由县级以上人民政府盐业主管机构没收其经营的全部盐产品和违法所得，可以并处该盐产品价值3倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《食盐专营办法》第二十三条规定：违反本办法第十六条第（一）、（二）、（三）、（五）项的规定，将非食用盐作为食盐销售的，由盐业主管机构责令停止销售，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二十四条规定：违反本办法第十六条（四）项的规定将不符合食盐标准的盐产品当作食盐销售的，依照《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》的有关规定处罚。（产品质量法、标准化法均规定首先罚款、吊销营业执照，构成犯罪的，依法追究刑事责任）三部行政法规的罚则规定表明，销售无碘盐行为一般情况下只是行政违法，只需给予行政处罚，而非只要实施销售无碘盐行为即构成犯罪，只有当情节严重，构成犯罪的，才应依法追究刑事责任。而此处的依法是指应依据《刑法》及其司法解释，具体情况具体分析，从而确定罪与非罪。
　　根据刑法及其司法解释，销售无碘盐行为不符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。
　　我国《刑法》第一百四十三条规定：生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本罪是具体危险犯，生产、销售行为有足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的危险的，才构成本罪，并非一实施生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为就构成本罪。因此，认定销售无碘盐行为罪与非罪的关键是，该销售行为是否足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的危险。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：生产、销售不符合安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的&足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病&：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。显然，销售无碘盐行为不属于该条款（一）、（二）、（四）项规定的情形，那是否属于（三）或（五）的情形呢？笔者认为，第一，无碘盐不属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品。虽然食盐加碘是国家为了防治碘缺乏症而采取的措施，并在三部行政法规中都规定了禁止不加碘食盐进入碘缺乏地区销售，但这里的&禁止&与&明令禁止生产、销售&不同，&明令禁止生产、销售&应该为绝对禁止，并列入国家《产品结构调整指导目录》的淘汰目录，显然无碘盐并不在其中，不加碘盐只是有条件的禁止，实践中还有工业用盐以及针对特殊人群的不加碘盐专卖，并非该法条规定的明令禁止生产和销售。第二，销售无碘盐也不是足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病的其他情形。不足以造成严重食物中毒是显而易见的，认识分歧主要集中在是否足以造成严重食源性疾病，认为销售无碘盐构成犯罪的大多是依据本款规定认为足以造成严重食源性疾病。我国《》第一百五十条规定，食源性疾病指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病，包括食物中毒。其核心是&致病因素进入人体&从而对人体健康可能造成危害的危险性，而无碘盐是食盐中未添加碘这种物质，显然不能造成《食品安全法》规定的食源性疾病，现实中因不食用碘盐而引起碘缺乏病的危险性有多大亦缺乏有效科学数据支撑，难以认定&足以&造成疾病的危险性。因此，笔者认为对于销售无碘盐的行为不宜简单地认定其构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
　　正确适用刑法司法解释，区分销售无碘盐行为罪与非罪。
　　是否所有的销售无碘盐行为都行政处罚了事？笔者认为，答案当然是否定的。规范食用盐营销的三部行政法规亦都规定了情节严重的应依法追究刑事责任。而追究刑事责任的法律依据即《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第一至四条规定：第一条，违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。第二条，非法经营食盐，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）非法经营食盐数量在二十吨以上的；（二）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。第三条，非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算；行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。第四条，以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
　　本文中所论的销售无碘盐行为应按本司法解释的第一条至第三条区分罪与非罪。同时，应进一步加强对不合格食用盐中致病微生物、重金属、污染物质及其他危害人体健康的物质的检测力度，如严重超出标准限量，则应按本司法解释的第四条处理，科以刑罚。
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销售26包无碘盐引发的风波
&一、基本案情
&&& 庞某在深圳市宝安区经营有自家的小卖铺，2016年8月份庞某在自己的小卖店销售26包非从指定批发商购得的食盐，食盐包装标明含碘，食盐经化验鉴定不含有毒有害物质，但食盐碘含量没有达到碘盐的含碘标准。据此深圳市公安局保安分局根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十条之规定，在日将涉嫌正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉罪的庞某刑事拘留，后宝安区公安分局以庞某涉嫌销售食品安全标准食品罪报到宝安区人民检察院申请批准逮捕。
& &二、分歧意见
&& 该案即存在程序上的争议，也存在行为定性上的争议。在实践中，对于定性上的争议，主要的争议焦点在于庞某销售无碘盐的数量是否过大？其危害是否足以造成严重的食源性疾病？其行为是否构成犯罪？有观点认为庞某的行为构成销售不符合安全标准的食品罪，有观点认为庞某的行为不构成犯罪，应该按照行政法规定处罚即可，完全没有必要上升到刑罚处罚的必要。对于程序上的争议是公安机关按照《刑事诉讼法》第八十条的规定先行拘留庞某的做法是否妥当？
三、销售26包无碘盐的行为定性
&& 对于行为定性上的争议，笔者倾向于第二种观点，庞某的行为不构成犯罪，应该按《深圳市盐业管理处罚规定》第十一条规定：将非碘盐作为食盐销售，或者以非碘盐冒充碘盐出售的，由市盐业管理机构责令停止违法行为，没收违法经营的盐产品，并处以一千元以上、五千元以下罚款；经销数量较大或者多次违反第一款规定的，没收非法经营的盐产品，并处五千以上、三万元以下罚款。对庞某进行行政处罚即可。而生产、销售不符合安全标准的食品罪是指违反国家食品卫生管理法规生产销售不符合安全标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患危害人体健康的行为。本罪的法益为双重法益即侵犯的是国家食品监督管理秩序和不特定多数人的生命、健康权利
从本案看来，庞某没有明知是无碘盐而故意销售的主观故意，庞某到市场去进货，并按照市场价格进货，而所销售的货包装上也标明是含碘盐，各种迹象表明庞某没有犯罪的主观故意。在未办理“无碘盐零售许可证”的情况下，在轻度缺碘的沿海地区擅自销售26包无碘食盐，其行为具有行政违法性。但不能据此就认定庞某擅自销售无碘盐的行为“足以造成严重食源性疾病”。其理由：
1.在轻度缺碘的沿海城市向不特定的人销售二十几包无碘食盐，，不可能会造成食源性疾病，即庞某的行为没有严重的社会危害性。深圳疾控中心数据显示，深圳地区水碘含量各不相同，但大部分在15μg/L上下，仅属于轻度缺碘地区，深圳地区而非严重缺碘地区，而深圳作为沿海城市，居民食用海产品时可以从海产品中大量摄取碘。庞某销售的二十多包盐是在长达几个月的时间内向不特定的人销售的，正常情况下一家（人)所购不到一到两包，一个人在半年内即使全部食用无碘盐，也不可能造成任何严重的食源性疾病，不会威胁到不特定多数人的生命、健康权利。
2.食用盐也包含无碘盐，不存在食用盐不能食用或危害身体健康的说法，认定庞某擅自销售无碘盐的行为“足以造成严重食源性疾病”的说法，实际上混淆了无碘盐和食用盐的概念。
3.国家从未禁止销售无碘食用盐，实践中国家在缺碘地区禁止销售非碘盐的条例已经被现实改变。即使在缺碘地区经许可可以销售无碘食用盐，无碘食盐在缺碘地区已经成为限制买卖食品，而不是禁止买卖的食品。
4.庞某在没有销售无碘食盐许可证的情况下，在轻度缺碘的沿海地区销售无碘盐是否属于“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的司法解释范畴，法律没有作出明确解释，根据法无明文规定不为罪的原则，不应当认定庞某的行为构成销售不符合安全标准的食品罪。而在犯罪情节方面，庞某在未办理“无碘食盐零售许可证”的情况下擅自销售26包无碘盐，也没有达到非法经营罪的立案标准。 最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二 ）》第 79 条第 1 款规定 ：违反国家盐业管理规定 ，非法生产、储存、销售食盐数量在 20 吨以上的或曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在 10 吨以上的，以非法经营罪立案追诉。据此，庞某超出自己的经营范围，在只允许其销售加碘食盐的情况下，却销售无碘食盐26包这一限制性买卖的物品，扰乱的是市场经济秩序，仅是一种非法经营行为，因达不到构成非法经营罪的数量标准，故其行为不构成犯罪。
& &四、防止程序上的“欲加之罪”
对于本案中的公安机关按照《刑事诉讼法》第80条第1款的规定对于庞某先行拘留的做法，笔者认为实属不妥。理由如下：
1.庞某的行为尚不属于正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉罪的行为。犯罪预备，是指直接故意犯罪的行为人为了实施某种能够预订危害结果的犯罪实行行为，准备犯罪工具，制造犯罪条件的状态。显然庞某的销售行为不属于犯罪预备。通过以上分析对于销售26包无碘盐的行为即达不到非法经营罪的立案标准，也不符合销售不安全食品卫生罪的构成要件，其行为说是在实行犯罪或犯罪后被发觉实属牵强，因此公安机关先行拘留的行为就失去了执法的依据，存在程序违法性。而对于一个莫须有的罪名对庞某进行先行拘留，这种粗放式的工作风格与侦查内在的精细化要求也是格格不入，程序上的不公也很容易对行为定性造成错误的引导，滋生错案。
2.本案虽是深圳市整治盐务活动的专项活动，不能因为是这种运动式活动就随意加大刑罚力度，降低公民的入罪门槛。在行政处罚和治安处罚可以合法合理调整的情况下，不考虑行为的性质和危险程度，随意动用刑罚司法程序是一个滥用司法权力的行为。这种行为有违程序公正和司法正义的理念，应当予以纠正。
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