基金管理人的禁止行为
73．华新基金管理公司是信泰证券投资基金（信泰基金）的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的？
A．从事证券投资时，将信泰基金的财产独立于自己固有的财产
B．以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保
C．就其管理的信泰基金与其他基金的财产，规定不同的基金收益条款
D．向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12%
考点：基金管理人的禁止行为
解析：《证券投资基金法》第20条规定：“基金管理人不得有下列行为：
（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；
（三）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；
（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；
（五）依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。”故本题答案为B、C、D项。
74．甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为10万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由10万元变更为20万元。之后，丁又将汇票最终背书转让给戊。其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后。下列哪些选项是正确的？
A．甲应对戊承担10万元的票据责任
B．乙应对戊承担20万元的票据责任
C．丙应对戊承担20万元的票据责任
D．丁应对戊承担10万元的票据责任
考点：变造票据的法律责任与效力
解析：《票据法》第14条第2、3款规定：“票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨认是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”本题中，甲、乙应对戊承担10万元的票据责任，丙、丁应对戊承担20万元的票据责任。故A、C项正确，当选。
票据变造的法律效果
10:49 来源：法律教育网　
　　《票据法》第14条、第103条、第107条及有关条文，规定了票据变造的效果，依这些法律规定，票据变造发生如下效果：
　　1、变造人应当承担法律责任。变造属违反法律的行为，票据法对行为人科以刑事责任、行政责任、民事责任。变造人的刑事责任，依《刑法》第177条之规定论处，民事责任，则依上侵权行为的制度确定。
　　2、变造后的票据仍然有效，变造人对变造之后的记载事项负责。《票据法》第14条第3款规定，票据上签章以外的记载事项被变造的，在变造之前的签章人，对原记载事项负责；在变造之后的签章人，对变造之后的记载事项负责。
　　3、变造人未签章，不负票据责任，应承担赔偿损失的民事责任。依票据法上“签章者就票据文义负责”的规则，变造人未在票据上签章，不能负担票据责任，但其变造行为给其他票据当事人造成损失的，应由其向受损失的当事人负赔偿责任。
　　4、变造前的签章人，对变造前的记载事项负票据责任。
　　5、不能辨别是在变造前还是变造后签章，视同在变造前签章。视同在变造前签章，签章人就变造前记载事项负责，对签章人有利。票据法作这样的规定，一是促使票据受让人严格履行其注意义务，使变造的票据不易流通；二是防止持票人的欺诈，维护票据债务人的合法利益。对明知票据变造而使用的，法律上也科以刑事的、行政的法律责任，以示惩戒。
票据权利的瑕疵
9:36 来源：法律教育网　
　　票据权利的瑕疵的四种情况：伪造、变造、更改、涂销。
　　（1）伪造，就是一种无中生有的行为，是指假冒他人的名义为票据行为。伪造的后果：伪造人不负票据责任，被伪造人不负票据责任，但不影响在票据上真正签章人票据责任的承担，而作为伪造人要承担民事的、刑事的责任。
　　《票据法》第14条规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担责任。
　　票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。
　　（2）变造，不同于票据的更改。二者的区别在于是否有变动的权限，如果是原记载人或者有权更改人，其有变动权限，他的变动就是“更改”；如果不是原记载人或者无权更改者，就没有变动的权限，他的变动就是“变造”。
　　变造的后果：《票据法》第14条第3款规定，票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。
　　（3）更改，是原记载人所为或者是有变动权限的人所为，所以一经更改就是有效的。
　　有三个事项是票据定绝对不能变动的，任何人都不能进行变动，包括原记载人也不得变动。这三项内容是：金额、日期、收款人名称。
　　《票据法》第9条规定，票据上的记载事项必须符合本法的规定。
　　票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。
　　（4）涂销，视具体的涂销事项确定。
票据权利在下列期限内不行使而消灭
9:35 来源：法律教育网　
　　票据权利在下列期限内不行使而消灭：（《票据法》第十七条）
　　（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；
　　（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；
　　（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；
　　（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。
票据付款请求权具体行使的对象
9:34 来源：法律教育网　
　　票据付款请求权具体行使的对象：
　　（1）如果持有的是汇票，又是即期的，那么它的行使对象就是票据付款人；如果持有的是汇票，又是远期的，那么付款请求权的行使对象就是承兑人；
　　（2）如果持有的是本票，那么付款请求权的行使对象是出票人；
　　（3）如果持有的是支票，那么付款请求权的行使对象是票据的付款人，即出票人的开户银行。
　　追索权的行使对象是持票人的前手。
票据权利取得方式
9:32 来源：法律教育网　
　　取得的方式有：原始取得和继受取得。
　　原始取得的最主要方式是发行取得（即依据出票人的出票行为而取得，还有一种特殊情况就是善意取得视同原始取得）；除了原始取得以外的取得都是继受取得。
　　继受取得是指受让人从有处分权的前手权利人处取得票据，从而取得票据权利。
汇票的承兑
9:19 来源：法律教育网　
　　一、承兑的概念与特征
　　承兑是指远期汇票的付款人承诺于付款到期日时，将无条件支付票据金额，并将该意思表示记载于汇票上的一种附属票据行为。根据我国目前的票据，须承兑的汇票仅为商业汇票，包括商业承兑汇票和银行承兑汇票两种。但按照票据法理论的认识，现行法制下的商业汇票承兑规则是存在重大缺陷的。例如，依据我国《支付结算办法》第79条和第80条规定，对商业承兑汇票的“承兑”并不是由票据法上的付款人（银行机构）作出的，而实际上是由出票人（即商业付款人）作出的，这不仅导致出票行为与承兑行为的混同，而且由于实际付款银行并未承诺绝对付款义务而难免导致汇票关系的有因化结果。在我国目前的付款人皆为银行机构的情况下，完善仅针对银行机构的承兑规则，明确各种票据行为规则的确定性，对于保障汇票的效力，促进承兑汇票的贴现流转，显然具有重要的意义。承兑行为具有以下基本特征：
　　1．承兑是一附属票据行为。按照多数国家票据法的规定，附属票据行为主要包括背书、保证、承兑和参加承兑四种，承兑即为附属票据行为的一种，它须以出票行为的合法成立为前提，其作用在于确认出票行为所确定的无条件支付之委托。
　　2．承兑是由付款人从事的单方票据行为。与出票行为和其他附属票据行为不同，承兑是付款人（第一债务人）的单方法律行为；尽管按照各国票据法的要求，承兑须以持票人的合法提示行为为必要前提，但就行为内容而言，承兑仅由付款人的单方意思表示记载、签章和交付行为构成，而无须有持票人或出票人的意思表示合致。
　　3．承兑以付款人承诺负担票据金额支付义务为基本内容。票据法理论认为，对于承兑票据而言，出票行为并不一定使付款人负有了确定的付款义务（而法定担保责任和辅助性票据义务则与此不同），在付款人承兑之前，票据上的第一请求权实际上处于期待状态和待确定状态；而在付款人承兑票据后，将负有在到期日向持票人付款的确定义务。依承兑行为的内容，还有学者主张将承兑定性为债权行为，而非引起权利变动的“物权行为”
　　4．承兑是对远期票据上付款请求权加以确认和保全的必备要件。按照一些国家票据法所采取的“自由承兑主义”，某些远期票据为必须承兑票据；另有些远期票据（定日付款汇票和出票后定期付款汇票）为得承兑票据，但未经承兑者不具有确定的效力；即期票据则不须承兑。我国票据法不采取自由承兑主义，将远期票据均规定为承兑票据。这就是说，承兑主要适用于远期票据；按照我国票据法的规定，需要提示承兑的票据仅限于商业汇票，即商业承兑汇票和银行承兑汇票，而支票、本票和银行汇票均属于即期票据，不需要进行承兑。
　　应当说明的是，远期承兑票据在整个票据制度中具有特殊重要的意义。实际上，构成各国短期资金市场的主要交易工具是远期承兑票据，而即期票据则不可能成为票据贴现的交易的工具。从我国票据法的规定来看，即期票据的付款提示期通常很短，例如即期汇票（银行汇票）的付款提示期为出票之日起的1个月内，支票的付款提示期为出票之日起的10日内，本票（仅为银行本票）的付款期限自出票日起不得超过2个月；此类短期票据由于自出票之日起即已到期，可在付款提示期内随时向银行付款人请求付款，故无贴现流通的经济必要性，也无法计算贴现率。按照我国票据法对于票据关系无因性原则的不确定立场，真正可通过背书方式进行贴现交易的工具仅为银行承兑汇票，并且此类汇票只有在经付款人承兑后至其到期日前的期间内的贴现交易才具有可靠的法律保障。应当说，完善我国票据法中的承兑汇票制度，并使承兑后的汇票在到期日到来之前具有较为合理的待付期间，是形成我国票据资金市场的基础。
　　二、承兑提示规则
　　承兑提示又称为“见票”，它是指持票人依法向付款人实际出示和交付票据，并请求付款人承兑的行为。票据法理论上认为，承兑提示是完成承兑的必要前提，但提示本身并非票据行为，其行为要件中也不含有提示人票据上记载或签章之内容。对于承兑提示的性质和效力，学者间历来有不同的认识。有些学者认为，承兑提示的性质和效力均在于提示人行使票据兑付请求权，其行为属权利行使行为；另有些学者认为，提示人在票据获得承兑前未必具有确定的兑付请求权，故承兑提示的性质仅为对票据权利的保全行为，其效果在于中断时效，保全追索权；还有些学者认为承兑提示具有行使权利和保全权利的双重性质。
尽管承兑提示仅为承兑行为的前提条件，但我国票据法对于承兑提示也规定了较为严格的行为规则。
　　1．提示期间规则。根据《票据法》第39条和第40条的规定，持票人的承兑提示必须在规定的承兑提示期间内进行。其中“定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑”：“见票后定期付款的汇票，持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。”凡持票的人违反上述提示期间规则，到期未将远期票据向付款人提示承兑的，不仅会使其承兑请求权的效力处于不确定状态，我国票据法并未明确第53条规定的汇票逾期提示付款在作出说明后仍为有效的情况是否也适用于汇票逾期提示承兑。而根据我国有关票据法规的规定，远期汇票在未获承兑前，付款人并无付款义务，并且对逾期提示承兑的汇票，可“不予受理”。而且将“丧失对其前手的追索权”。可见，目前票据法对于承兑提示期间的效力规则是十分严苛的。值得说明的是，我国1987年颁布的《支付结算办法》对于承兑汇票的最长付款期限已设有限制，依该办法第87条的规定，“商业汇票的付款期限，最长不得超过6个月”；其中，“定日付款的汇票付款期限自出票日起计算”，“出票后定期付款的汇票付款期限自出票日起按月计算”，“见票后定期付款的汇票付款期限自承兑或拒绝承兑日起按月计算”。这些规定实际限定着定日付款汇票和出票后定期付款汇票的承兑提示期间。
　　2．提示交付规则。根据《票据法》第41条规定的精神，持票人在进行承兑提示时，应当将形式合法的票据交付于付款人，并请求付款人承兑。而“付款人收到持票人提示承兑的汇票时，应当向持票人签发收到汇票的回单。回单上应当记明汇票提示承兑日期并签章”。按照不同国家的票据法，承兑提示行为未必均须将票据交付于付款人。在采取“即时承兑主义”的国家中，持票人仅须向付款人出示票据，而付款人应即时决定承兑与否，不容有考虑之期间，德国即采取此种做法；而在采取“考虑期限主义”的国家中，持票人的所谓“提示”实际上意味着票据交付承兑，但多数国家票据法规定的考虑期间仅为一日，如法国、意大利等国；我国法由于对远期票据的效力并未完全无因化，故付款人的犹豫期间相对较长。
　　三、承兑规则
　　我国票据法规定目前规定的承兑规则与传统票据法理论仍有较大的差距，其中对于商业承兑汇票的许多具体规定实际上与《票据法》第38条对于承兑的定义性概括相抵触，它们实际上取消了各国票据法所公认的承兑规则，并且使得远期汇票的请求权效力处于不确定状态。
　　（一）承兑人与承兑审查
　　根据我国票据法和世界各国票据法的认识，远期承兑票据的承兑人应当为票据法意义上的付款人。在我国目前的法制条件下，该承兑人仅应为将承担现金付款或者转账付款义务的付款银行机构。而承兑制度的作用正在于令此种含义的付款人以书面承诺方式确认其无条件依票付款的义务。
　　按照我国《支付结算办法》和有关票据法规的规定，我国远期汇票的承兑人规则和承兑审查规则主要包括以下几项。首先，根据《支付结算办法》第73条、第79条和《商业汇票办法》第3条的规定，商业承兑汇票实际上是由商业“付款人”即出票人进行“承兑”的，该“付款人”既不属于银行机构，也并不实际负担票据付款人义务（而仅负担商业付款即出票义务）；此种未经付款银行实际承兑的汇票之效力当然是有疑问的，这是实践中经“承兑”的商业汇票仍难免发生纠纷的基本根源。其次，对于实践中效力较为可靠的银行承兑汇票而言，其承兑人实际上为出票人或“承兑申请人”的开户银行，根据《支付结算办法》第
82条和第83条的规定，银行承兑汇票的承兑人必须与出票人具有真实的委托付款关系，必须具有支付汇票金额的可靠资金，并且须在经审查汇票并与出票人签订了承兑协议的基础上方可进行承兑；这些规则决定了承兑行为与出票行为并无相互独立性，该类汇票只有“在出票时向付款人提示承兑后使用''
.根据《支付结算办法》第80条的规定，”商业汇票可以在出票时向付款人提示承兑后使用，也可以在出票后先使用再向付款人提示承兑“。但后者其实不可行，因为该汇票实际上须由”承兑申请人“即出票人向付款银行作提示或承兑申请，才是真实可行的。最后，根据《支付结算办法》第83条的规定，远期汇票的承兑人在进行承兑前，必须”按照有关规定和审批程序，对出票人的资格、资信、购销合同的和汇票记载内容进行认真审查，必要时可由出票人提供但保。符合规定和承兑条件的，与出票人签订承兑协议“。这些规定不仅强调了票据效力的有因性原则，而且将汇票的承兑与汇票的出票环节连为一体。
　　（二）承兑期间
　　承兑期间又称为“承兑犹豫期间”、“承兑考虑期间”，它是指票据法所规定的，付款人在收到提示承兑的汇票后可以考虑决定其是否承兑该汇票的准备期间。根据我国《票据法》第41条的规定，“付款人对向其提示承兑的汇票，应当自收到提示承兑的汇票之日起3日内承兑或拒绝承兑”。承兑期间与承兑提示期间不同，承兑期间本质上是票据法对于付款人考虑决定是否承兑汇票的最长准备期间限制；而承兑提示期间则是票据法对于持票人可以凭票行使承兑请求权的“有效期间”限制，它通常以承兑到期日为起算标准，以付款到期日为终止标准。
（三）承兑记载事项与签章承兑作为付款人承诺于到期日支付款票据金额的附属票据行为，同样须遵循记载事项规则与签章规则。凡付款人同意于到期日无条件支付票据金额而对票据进行承兑的，应遵循下列记载事项与签章规则。
　　1．必要记载事项。
　　（1）承兑文句。根据《票据法》第42条的规定，“付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载'承兑'字样”。依此规定，承兑文句是承兑记载的绝对必要记载事项；此规定实际上否定了仅以签章代替完整承兑记载的“略式承兑”之效力。与承兑文句相联系，我国的承兑汇票记载中实际上还包含有到期无条件支付票据金额之文句，此类文句事实上作为要式条款已统一印制于票据上，它以强行性推定的方式确定了承兑文句的必要内容。
　　（2）承兑人签章。根据《票据法》第42条的规定，承兑汇票必须由承诺承兑的付款人签章。此规定既含有以承兑人名称作为绝对必要记载事项的意义，也含有以付款人签章作为承兑行为要件的意义。
　　（3）付款到期日。由于见票后定期付款的汇票上并未明确记载付款到期日，《票据法》第42条将付款到期日也规定为见票后定期付款汇票的绝对必要记载事项，立法中称为“付款日期”，根据现行票据法规的规定，对于见票后定期付款的汇票来说，该日期自汇票承兑日起最长不得超过6个月。
　　（4）承兑日期。根据票据法的规定，承兑日期为相对必要记载事项，付款人在承兑汇票时应当记载该日期；但付款人在承兑票据上未载明承兑日期的，并不会导致其承兑无效，而应推定自持票人提示交付汇票之日后的第三日为承兑日。
　　2．得记载事项。按照票据法理论，票据承兑中的得记载事项是指票据法在必要记载事项之外允许承兑人在票据上记载，并依其特别记载而发生票据法上效力的事项。根据许多国家票据法的规定，诸如担当付款人条款、以变更为目的的付款人处所条款等均属之，此类特别记载具有合法效力。我国目前的票据法规并未对此类得记载事项加以确认，尽管相关的法规也允许承兑人在必要记载事项外另行记载某些事项，例如，在汇票上加盖“汇票专用章”、“用压印机压印汇票金额”、在汇票上记载''承兑协议编号“等，
但票据法和相关的法规并没有也不应当对此类记载事项规定任何特定的效力。应当说，我国票据法中是否存在有实际意义的得记载事项显然是有疑问的。
　　3．禁止记载事项。我国票据法对承兑记载采取严格的要式主义和单纯承兄定义，法律上否定“不单纯承兑”、“附条件承兑”和其他有悖于承兑本质的记载事项之效力，这与许多国家票据法的规定不同。依据法律规定，凡付款人在承兄中记载有以下事项时，其记载将不发生承兑效力。
　　（1）部分承兑。根据我国有关法规的规定，付款人的承兑记载中不得含有对票据金额部分承兑、分期付款承兑或“不单纯承兑”的内容，否则其行为不构成承兑，而应被视为拒绝承兑。因此，如果出票人拟分期付款的，“应一次签发若干张不同期限的汇票，也可按供货进度分次签发汇票”
　　（2）附条件承兑。根据《票据法》第43条的规定，“付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑”。这一规定与多数国家票据法和《日内瓦统一汇票本票法》的规定大体相同。值得说明的是，《日内瓦统一汇票本票法）对于附条件承兑的内涵做广义理解，依该法第26条2款的规定，“承兑变更汇票之主旨者，视为承兑之拒绝”。我国过去的《上海市票据暂行规定》同样也将“改变汇票的应记载事项的承兑”视为附条件承兑。
　　（四）承兑交付
　　传统票据法理论中将承兑交付称之为“承兑交还”，其意为付款人在承兑过程中仅需要暂时占有票据，而在即时承兑主义立件下，该承兑行为甚至不构成占有票据，承兑人“于记载完了之后，应即将票据交还于执票人，于是承兑之程序始告完成”
.但根据我国票据法的规定，付款人的承兑犹豫期间为接受提示交付之日起的3日内，且付款人还须向提示人签发证明汇票已经移转占有的回单，故我国票据法上的承兑行为与其他附属票据行为一样须以完成票据交付为基本要件，并且该承兑行为仅在完成票据交付时起方生效。
　　四、汇票的拒绝承兑
　　传统的票据法理论往往根据票据关系无因性原则，将对票据的拒绝承兑和拒绝付款作为个别例外情况而置于次要地位，并通常将其概括为拒绝证书规则。但从我国的票据法实践来看，有关拒绝承兑和拒绝付款的规则实际上须排除银行付款人的信用酌定权利，其规则需要进一步明确化；另一方面，由于我国票据法将远期汇票的基本效力明确限定为承兑后的效力，而否认“自由承兑主义”之原则，这就使得拒绝承兑的相关规则变得极端重要。
　　汇票的拒绝承兑是指付款人对持票人提示的远期汇票依法所作的不同意到期付款并签署拒绝承兑证书的意思表示行为。在我国目前的法制条件下，拒绝承兑是汇票承兑制度中的重要内容，拒绝承兑规则是承兑规则的重要补充。按照多数国家的票据法，对于承兑和拒绝承兑理由的规则并不需要以硬性划一的方式加以规定，许多票据法学者甚至认为对汇票的承兑同时为付款人的权利，最能体现这一立场的法律规则就是参加承兑制度。在这一立法体制下，对远期汇票的承兑与实际上受到信用关系、竞争利益、票据市场等多方面因素的制约。
　　在我国目前的票据法制条件下，付款人对于远期汇票加以承兑或拒绝承兑的根据究竟如何？从原则规定来看，我国票据法和商业银行法均表现出鼓励远期商业汇票使用和推动票据关系无因化的倾向，商业银行法甚至还对于违反票据承兑结算等业务规则而拒绝承兑、压票或退票等行为规定有法律责任；
但从我国具体的票据法规来看，现行法实际上对于付款人的承兑行为或拒绝承兑行为规定有严格的条件规则。具体地说，付款人除可依据票据法的形式合法原则，对于违反出票规则、背书规则、持票人提示承兑规则的远期汇票拒绝承兑外，还可对下列违反规定的远期汇票加以退票拒兑。
　　（1）不符合资金关系的远期汇票。根据《商业汇票办法》第15条和《支付结算办法》）第83条的规定，付款银行在办理银行承兑汇票的承兑前，必须“对企业单位的资信情况、购销合同、汇票的使用对象和汇票记载的内容进行认真审查，必要时可由承兑申请人（即实质意义的出票人）提供抵押或但保。符合规定和承兑条件的，与承兑申请人签订承兑协议”。并且只有在签署了该承兑协议的基础上，付款人才予以承兑，“对不符合规定和承兑条件的一律不予办理”。这里所说的承兑条件主要是指“具有真实的委托付款关系”和“具有支付汇票金额的可靠资金”。上述规则也同样适用于我国的商业承兑汇票。这些规定不仅使得票据关系无因性原则的地位被动摇，而且必然使远期汇票的效力完全依赖于承兑制度，为保障票据交易之安全，此类承兑规则的详细内容显然应为社会第三人所共知。
　　（2）不符合原因关系的远期汇票。根据《商业汇票办法》第5条和《支付结算办法）第207条的规定，远期商业汇票必须以商品交易为基础，“禁止签发、承兑和贴现无商品交易的商业汇票，严禁利用商业汇票拆借资金和套取银行贴现资金”。与此相联系，承兑申请人（即实质意义的出票人）或持票人在承兑提示时，还必须提交购销合同等证据，付款银行则必须在“认真审查”后方按规定予以承兑。这些规定显然有悖票据关系无因性原则，它们不仅未考虑商业汇票背书流转的要求，不仅限制商业汇票行为的原因和作用，而且忽视了汇票有效性的表面判断标准。
　　根据各国票据法的规定，在承兑票据被付款人拒绝承兑时，持票人依法有权取得拒绝承兑证书。此权利被认为是票据上的辅助权利，是持票人行使追索权的基础。根据我国《票据法》第62条的规定，持票人提示承兑后被拒绝承兑的，“承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。未出具拒绝证明或者退票理由书的，应当承担由此产生的民事责任”。
　　五、承兑的效力
　　在我国票据法制度中，承兑制度具有极端重要的作用；依此制度，付款人在完成对远期汇票的承兑后，该票据上的付款请求权将得到确认和保全，该远期汇票也才表现出完整的票据效力。简要地说，承兑的效力体现在以下三个方面。
　　（一）对付款人的效力
　　根据我国《票据法》第44条的规定，付款人在完成承兑后将成为汇票的承兑人，“应当承担到期付款的责任”。按照票据法理论的认识，承兑人的承兑付款本质上是一要式意思表示，其效力不仅及于承兑提示人，而且及于社会第三人；因此，在汇票得到承兑后，即使于到期日时，承兑人并未从出票人处收到资金，该承兑人亦不得以该抗辩理由对抗持票人。而按照《日内瓦统一汇票本票法》第
28条的规定，在汇票已获得承兑的条件下，即使于到期日时持票人系原出票人，亦得就票据金额“向承兑人直接请求支付”。这些规定均确定地表明：经承兑后票据应当具有无因证券之性质。
　　（二）对持票人的效力
　　按照票据法理论的认识，远期汇票在获得承兑前已经使持票人取得了票据上权利；但根据我国票据法的规定，该票据在取得承兑之前，持票人的兑付请求权仅为一期待权，并且具有明显的不确定性质。而票据承兑将使得持票人的付款请求权转变为现实而确定的权利，于到期日届满时，持票人可向承兑人请求付款。由此可见，汇票的承兑具有确认和保全持票人付款请求权的效力。
　　（三）对出票人和背书人的效力
　　根据我国（票据法》第26条和第37条的规定，出票人和背书人在完成其票据交付行为后，即对后手持票人负有了法定担保责任。但在付款人完成承兑行为之前，出票和背书人的责任实际上包含着担保承兑和担保付款的双重责任内容，持票人在被拒绝承兑或被拒绝付款的情况下，均可向其行使追索权。而在付款人完成承兑行为后，出票人和背书人将成为确定的“第二债务人”；持票人必须首先依票向承兑人请求付款，只有在其被拒绝付款的特殊情况下，方可依拒绝证明向第二债务人行使追索权。
　　六、参加承兑
　　参加承兑是许多国家票据法上的一重要制度，其作用在于认许相关当事人主动参加承兑，以维护票据债务人的信用和票据的功能，使票据承兑规则具有一定的弹性。我国目前的票据法规并未规定此制度，这显然与我国法上的票据关系实际上依赖于资金关系，而票据付款人实际上皆为银行的特点有着内在的联系。
　　（一）参加承兑的概念与特征
　　所谓参加承兑，是指票据上的预备付款人或第三人，为了特定票据债务人的利益，代替付款人从事票据承兑，以阻止持票人于到期日前行使追索的一种附属票据行为。根据《日内瓦统一汇票本票法》和许多国家票据法的规定，参加承兑具有以下基本特征。
　　1．参加承兑是一种附属票据行为。这一行为与承兑行为一样，以出票行为的合法完成为前提条件；该行为内容同样含有票据上记载、签章和票据交付三项行为要件；该行为规则与记载内容除须循某些特别规则外（如参加承兑文句、被参加人名称），与承兑行为规则大体相同。
　　2．参加承兑是由预备付款人或第三人从事的票据行为。根据许多国家的票据法规定，参加承兑人原则上为出票人或背书人在票据上指定的预备付款人（该指定记载显然会加强票据的信用程度），但在持票人同意的前提下也可为与票据债务人有利害关系的其他第三人。各国票据法上的此类弹性规则意在最大限度地维护票据信用和社会第三人权益。
　　3．参加承兑是为特定债务人利益而为的票据行为。从各国的票据法的实践来看，参加人之所以参加承兑，其目的在于阻止或防止追索权的行使，以事前补救的方式维护某弓票据债务人的名誉和信用利益；它与旨在维护追索权债务人利益的票据保证有所不同。许多国家的票据法之所以认许参加承兑，则体现了其公平维护票据当事人的权利，保障票据的信用和社会第三人利益的宗旨。
　　（二）参加承兑的基本条件
　　各国票据法关于参加承兑的条件规则不尽相同，但按照《日内瓦统一汇票本票法）和多数国家的法律，参加承兑的基本条件主要包括以下三顶。
　　1．参加承兑仅仅在已经发生了追索事由的条件下方可进行。这就是说，各国法通常对参加承兑规定有事实条件规则，只有在持票人已经提示了票据并且被拒绝承兑，或者因付款人逃匿、死亡、破产等原因使持票人在提示期间不能提不承兑时，各国票据法方容许参加人参加承兑。不难看出，在上述列举的条件下，导致追索权的事实已经发生，持票人将有可能向第二债务人行使追索权。
　　2．参加人须具有法认许的资格。按照多数国家票据法的规定，参加人原则上为两类当事人。凡出票人或背书人在票据上指定的预备付款人可在法定事由发生时不经持票人同意而主动参加承兑；凡预备付款人以外的第三人参加承兑时通常须取得持票人之同意，这就是说，持票人有权拒绝参加承兑。
　　3．参加承兑行为必须在付款到期日之前作出。这就是说，参加承兑只能在持票人可以行使追索权的期限到来之前完成，并在此条件下可由参加承兑人承受付款债务而阻止追索权；而在付款到期日已经到来时，参加人则不能再以此阻止持票人行使追索权。正鉴于此，凡属见票即付而无须承兑的票据也不适用参加承兑规则。
　　（三）参加承兑的记载事项
　　各国票据法关于参加承兑记载事项的规则不尽相同，但多数国家的票据法将以下事项作为参加承兑的必要记载事项：（1）参加承兑文句，此为绝对必要记载事项，为使参加承兑与承兑相区别，此文句不可省略。（2）参加承兑人名称与参加承兑人签章，此亦为绝对必要记载事项。（3）被参加人名称，此为相对必要记载事项，凡参加人未指明为何人利益而参加承兑时，各国法通常推定其以指定预备付款人的当事人（如某背书人）为被参加人；凡由第三人参加承兑而未指明被参加人时，法律则推定其以出票人为被参加人。（4）参加承兑时间，此亦为相对必要记载事项，凡参加人未指明参加承兑的时间时，多以到期日前为参加承兑时间。除上述之外，各国关于参加承兑的得记载事项、禁止记载事项等行为规则通常准用汇票承兑规则。
　　（四）参加承兑的效力
　　对于持票人来说，参加承兑的基本效力在于阻止或防止其于到期日前向其前手票据债务人行使追索权，这是参加人从事参加承兑的基本目的，故法律认其效力。
　　对于参加人来说，参加承兑行为将使其负担起票据债务人责任，但根据不同国家的法律，参加承兑人的债务人地位不尽相同。根据《日内瓦统一汇票本票法）第58条的规定，“参加承兑人对持票人及被参加人之后手，担负与承兑人同一责任”，其地位实际上为第一债务人；而按照《英国票据法》第66条的规定，参加承兑人实际上仅作为第二债务人“对持票人负有责任，以及对被参加承兑人以后的全体汇票当事人负其责任”，即其地位完全等同于被参加人。
　　对于被参加人后手而言，在参加人参加承兑并于到期日履行付款义务后，被参加人的全体后手（不含被参加人）将可免除再追索权之债务；这是由于此类当事人实际上具有被参加入的债权人之地位，而参加人又与被参加人同其地位。
　　对于被参加人及其前手而言，参加人的参加承兑并不能免除其担保承兑和担保付款的责任，参加人在履行了付款义务后，仍可向被参加人及其所有前手再追索
75．甲参加乙旅行社组织的沙漠一日游，乙旅行社为此向红星保险公司购买了旅行社责任保险。丙客运公司受乙旅行社之托，将甲运送至沙漠，丙公司为此向白云保险公司购买了承运人责任保险。丙公司在运送过程中发生交通事故，致甲死亡，丙公司负事故全责。甲的继承人为丁。在通常情形下，下列哪些表述是正确的？
A．乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金
B．丙公司有权要求白云保险公司直接对丁支付保险金
C．丁有权直接要求红星保险公司支付保险金
D．丁有权直接要求白云保险公司支付保险金
考点：责任保险的赔付
解析：《保险法》第65条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。
被保险人怠于请求的，第三者有权就应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害的，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”本题中，甲的继承人为丁，保险金作为甲的遗产由其继承，故保险公司直接向其支付保险金即可。故A、B项正确，当选。
76．关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述，下列哪些选项是正确的？
A．海难救助的救助款项给付请求，先于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿
B．船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，先于船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿
C．因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，应从船舶拍卖所得价款中先行拨付
D．船舶优先权先于船舶留置权与船舶抵押权受偿(《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”故D项正确。)
考点：船舶优先权的范围、受偿顺序，优先拨付的费用，留置权、抵押权、优先权的受偿顺序
解析：《海商法》第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：
（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；
（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；
（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；
（四）海难救助的救助款项的给付请求；
（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。”
《海商法》第23条规定：“本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四（四）海难救助的救助款项的给付请求）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。本法第二十二条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）项中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。第（四）项中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿。”据此，A项正确，B项错误。
《海商法》第24条规定：“因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中优先拨付。”故C项正确。
《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”故D项正确。
77．下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）未作规定的制度？
A．公益诉讼制度
B．恶意诉讼规制制度
C．检察监督中的抗诉制度
D．诉讼保全制度中的行为保全制度
考点：新旧民事诉讼法的比较
解析：众所周知，日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对《民事诉讼法》进行了较大的修改，
其中包括：公益诉讼制度、恶意诉讼规制制度和诉讼保全制度中的行为保全制度。而检查监督中的抗诉制度在《民事诉讼法》（2007年修正）中就有规定。因此，本题的正确答案是A、B、D项。
原条文：第九十二条（第一款）人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定：当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
新条文：第一百条（第一款）人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为：当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
所谓行为保全，是指人民法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为，或者是禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害。
司考新民诉解读：公益诉讼案件
16:56:55.0 来源：　
　　新增公益诉讼案件类型，为进一步探索公益诉讼制度开启程序大门
　　新民诉法第五十五条　对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，规定的机关和有关组织可以向人院提起诉讼。
　　【解读】
　　现行民诉法没有将公益诉讼作为案件类型。新民诉法新增了公益诉讼案件类型，将环境污染、大范围侵犯消费者权益等损害社会公共利益的案件，列入公益诉讼的范畴，并规定法律授权的机关和有关组织可以作为原告起诉。
　　目前，我国还无任何法律授权有关机关或组织提起公益诉讼，公益诉讼的审判原则、审判程序、责任承担，收益的奖励与分成等一系列理论和制度问题，还需在实践中不断摸索、研究和完善。但毕竟，中国公益诉讼制度的程序大门已经开启。
新民诉九大亮点
关键词：新民诉&&&&来源：&&&&时间：日&&&&浏览：267
新九大亮点
民事诉讼法是中国特色社会主义法律体系中的基本法律&，是人民法院审理和执行民事案件在程序方面的基本法律依据。日&，十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修&改〈中华人民共和国民事诉讼法&〉的决定》，自日起施行。此次修改对民事诉讼的规则和程序进行了较大幅度的完善&，特别是在增加公益诉讼&、设立小额诉讼&、遏制恶意诉讼等方面呈现诸多亮点：
一&、新增公益诉讼案件类型
新民诉法第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
现行民诉法没有将公益诉讼作为案件类型。新民诉法新增了公益诉讼案件类型，将环境污染、大范围侵犯消费者权益等损害社会公共利益的案件，列入公益诉讼的范畴，并规定法律授权的机关和有关组织可以作为原告起诉。
目前，我国还无任何法律授权有关机关或组织提起公益诉讼，公益诉讼的审判原则、审判程序、责任承担，收益的奖励与分成等一系列理论和制度问题，还需在实践中不断摸索、研究和完善。但毕竟，中国公益诉讼制度的程序大门已经开启。、
二&、设立小额诉讼制度
新民诉法第一百六十二条规定&，基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件&，标的额为各省&、自治区&、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的&，实行一审终审。
随着经济社会发展&，我国出现了大量涉及消费者权益保护、农民工讨薪&、简单的民间借贷和小额金融借款纠纷&、交通肇事纠纷等小额财产损害纠纷案件。为及时解决面广量大的民事纠纷，新民诉法根据一些地方的试点&，并借鉴国外的做法&，增&设“一审终审”制度&，适用于小标的额&、以简易程序审理的一审案件&，有助于减少当事人的诉累&，节约司法资源。同时&，将“小额诉讼”案件标的额从一个固定数改为相对数&，即各省&、自治区&、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。这样规定&，既符合我国国情&，也体现了建立小额诉讼制度的本意。
三&、有效遏制恶意诉讼
新民诉法第一百一十二条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
新民诉法第第一百一十三条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
司法实践中，部分当事人为达到侵占他人财产或逃避执行的目的，与他人串通“炮制”一些“自我”诉讼，通过法院的判决，将他人应得的财产判给了“同伙”，这就是典型的虚假诉讼或恶意诉讼。新民诉法新增的上述规定，使虚假诉讼、恶意诉讼得不到法院支持，同时还直接赋予法院对“当事人”进行司法拘留、罚款的权利，直至依法追究其刑事责任。
四&、增加新的送达方式
新民诉法第八十七条第一款规定&，经受送达人同意&，人民法院可以采用传真&、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书&，但判决书&、裁定书&、除外。
新民诉法增加了传真&、电子邮件等便捷的送达方式&，使法院可以在当事人同意的情况下&，快速送达除判决书&、裁定书&、调解书以外的法律文书&，有效提高了审判效率&，减少了当事人诉累。
五&、扩大公民约定管辖选择权
新民诉法第三十四条规定&，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地&、合同履行地&、合同签订地&、原告住所地&、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖&，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
新民诉法在现行民诉法规定&的“被告住所地&、合同履行地、合同签订地&、原告住所地&、标的物所在地”五&类“固定”约定管辖地之外&，增加&了“与争议有实际联系的地点”，使得原来五&类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举&，在实际中使得约定管辖更加灵活。另外&，将约定管辖案件的范围&，由原来仅适用&于“合同纠纷案件”，扩大到&了“合同或者其他财产纠纷案件”。需要注意的是&，在适用约定管辖时&，不能约定与争议没有任何实际联系的地点&，也不能违反级别管辖和专属管辖的规定。
六&、对行为保全作出规定
新民诉法第一百条第一款规定&，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因&，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件&，根据对方当事人的申请&，可以裁定对其财产进行保全&、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的&，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
现行的民诉法只在知识产权领域有行为保全一说，简称诉前禁令，其他案件的保全措施仅限于对财产采取查封&、扣押&、冻结等措施。新民诉法&将“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”作为新增的保全措施&，对于保障判决的执行&、避免判决生效前一方行为给对方当事人造成不可挽回的损害&，起到了重要作用。
七&、强化检察机关民事审判监督权
新民诉法第十四条规定，人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
新民诉法第二百一十条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。
现行民事诉讼法没有明确规定对民事执行活动和人民法院的调解活动能否实行检察监督。针对执行活动中一些当事人恶意串通&，通过调解协议损害社会公共利益的情况&，新民诉法将人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督&，修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督&，将民事执行&、调解活动纳入法律监督&，同时规定人民检察院可以向当事人或者案外人调查核实有关情况&，在监督的范围&、监督的方式以及监督的手段上&，都大大地往前迈了一步。
八、不予受理应出具裁定书，有利于解决立案难问题。
新民诉法第一百二十三条　人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人;不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理;原告对裁定不服的，可以提起上诉。&“立案难”一直是老百姓时常反映的问题。现行民诉法虽然规定了：法院认为不符合法定起诉条件的起诉，有权裁定不予受理，原告不服裁定，可以依法提起上诉。但个别地方法院，收到原告起诉状后，以审查起诉材料为由，迟迟不予答复，对于认为不符合起诉条件的，仅以口头形式做出不予受理裁定，造成原告上诉权利无法正常行使。
新民诉法明确规定，符合起诉条件的，必须在七日内立案，不予受理的裁定必须以书面形式做出，从而有效保障了当事人的诉权。九、生效判决遗漏第三人导致错案，第三人可直接起诉改变原判决
新民诉法第五十六条第三款　前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
现行民诉法规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力，任何法院、仲裁机构不得作出与生效裁决相悖的裁决。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼，而做出了错误判决，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序(仅再审案件的重审就可能经历一审、二审)将原判决改判或撤销，方可再提起诉讼，维护自己的合法权益。这比打“两个官司”更为复杂的诉讼过程，往往会持续数年以上。而新民诉法赋予无过错的第三人不经审判监督程序，直接起诉的权利。这对减少当事人的诉累，提高司法纠错的效率等具有积极意义。&
78．根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？
A．级别管辖不适用管辖权异议制度
B．案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的
C．管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整
D．当事人可以通过协议变更案件的级别管辖
考点：级别管辖的规定
解析：管辖异议包括地域管辖权异议和级别管辖权异议，有关级别管辖专门有《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》的司法解释，因此A项错误。
《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1条规定：“被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：（一）异议不成立的，裁定驳回；（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。”因此，B项正确。
最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》
《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》已于日由最高人民法院审判委员会第1471次会议通过，现予公布，自日起施行。　　　　　　　　　
二○○九年十一月十二日法释〔2009〕17号最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定（日最高人民法院审判委员会第1471次会议通过）
为正确审理民事级别管辖异议案件，依法维护诉讼秩序和当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合审判实践，制定本规定。
被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：（一）异议不成立的，裁定驳回；（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。
在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。
提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定。
上级人民法院根据民事诉讼法第三十九条第一款的规定，将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的，应当作出裁定。当事人对裁定不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。
对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。第六条
被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。
当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。
对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。
对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。
经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。
本规定施行前颁布的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
《民事诉讼法》第38条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”可见，管辖权转移是上下级法院之间对管辖权的个别调整，C项正确。
《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”因此D项错误。
79．关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的？
A．法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当受理
B．法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理
C．判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理
D．当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理
考点：一事不再理
解析：《民诉意见》第142条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”因此A项正确。
《民诉意见》第144条第1款：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”因此B项正确。
《民事诉讼法》第124条第1款第（七）项规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”因此C项错误。《民诉意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”因此D项正确。
80．关于反诉，下列哪些表述是正确的？
A．反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权
B．反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销
C．反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
D．本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的
考点：反诉
解析：反诉属于诉的合并，因此受理本诉和反诉的法院对案件均应有管辖权，A项正确。
反诉应具有请求独立的特点，本诉的撤回不会影响反诉的继续进行，B项正确。
正因为反诉具有独立性，反诉的成立，不必然导致本诉被依法驳回的法律后果，C项错误。
反诉具有主体特定的特点，即本诉中的原告是反诉中的被告，本诉中的被告是反诉中的原告，当事人在本诉与反诉中的诉讼地位正好相反，D项错误。
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