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你可能喜欢房地局依银行申请注销抵押登记的行为是否合法？
【法律渊源】
《行政诉讼法》（）
第五十四条　人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
　　（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。　　（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
　　⒈主要证据不足的；　　⒉适用法律、法规错误的；　　⒊违反法定程序的；
　　⒋超越职权的；　　⒌滥用职权的。　　（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
　　（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
《物权法》（）
&&第一百七十七条&有下列情形之一的，担保物权消灭：
　　（一）主债权消灭；
　　（二）担保物权实现；
　　（三）债权人放弃担保物权；
　　（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
　　第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
《房屋登记办法》（）
第四十八条　经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：
　　（一）主债权消灭；　　（二）抵押权已经实现；　　（三）抵押权人放弃抵押权；
　　（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。
第四十九条　申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：
　　（一） 登记申请书；　　（二）
申请人的身份证明；　　（三） 房屋他项权证书；　　（四）
证明房屋抵押权消灭的材料；　　（五）
其他必要材料。
《城市房地产抵押管理办法》（）&
第三十五条　抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。
《城市房屋权属登记管理办法》（-）
&房屋权属登记由权利人（申请人）申请。权利人（申请人）为法人、其他组织的，应当使用其法定名称，由其法定代表人申请；
房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。
第二十四条
因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记。
申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关的合同、协议、证明等文件。
第二十七条
登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的两个月内核准登记，并颁发房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的1个月内核准注销，并注销房屋权属证书。
《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》（）
五、关于房屋所有权、他项权利注销登记的规定
1、凡房屋已经灭失、他项权利终止的，原权利人必须及时到原登记部门申请办理注销登记。登记部门按规定受理后，实行初审、复审二审制度。经复审结案的案件，必须填写审批表并将注销的权属证书归档存查。
2、凡《房屋所有权证》遗失且房屋已灭失的，应由原权利人持房屋灭失证明资料，向原权证填发部门申请办理注销登记的公告手续，并在《长江日报》上公告，公告期满一个月后无异议的，原登记部门可办理注销登记手续，不再补发权证，并将注销资料归档存查。
凡《房屋他项权证》或《期房抵押证明书》遗失且他项权利已经终止的，应由抵押权人出具债务偿还证明和权属证书遗失《具结书》等有关资料后，可以申请办理他项权利注销登记手续。
《关于房屋交易与权属登记发证收取证件资料的规定》（）
（五）抵押注销登记：
1、注销申请表
2、原他项权证（或期房抵押证明）
3、他项权利灭失证明
4、房屋权属证件（房屋所有权证、土地使用权证、规划许可证）
5、授权经办委托书及代理人身份证明
说明：上述证件资料收取的规定中，凡需予以"查验证件"的，均只收取复印件，但收取时必须与原件核对查验无误。
《武汉市一般抵押权登记相关事项》（来源：http://www./upload_files/whfcj/contents/835/21692.html）
（四）一般抵押权注销登记，应提交的资料：
&&&1、房屋登记申请书；
2、申请人身份证明(个人为身份证明，单位为营业执照或组织机构代码证，核对原件收取复印件)；
3、房屋他项权证；
4、房屋所有权证；
5、国有土地使用证（核对原件收取复印件）；
6、证明房屋抵押权消灭的材料；
7、单位代理人身份证明（单位为申请人时提供，核对原件留取复印件）；
8、其他必要材料。
&六、审查内容
&1、申请材料是否符合法定格式、是否齐全；
&2、申请材料之间、申请材料与登记薄记载之间是否存在冲突；
&3、申请登记的事项是否与登记薄的记载冲突；
&4、对申请人或代理人进行必要询问，询问结果与申请材料是否一致；
&5、是否存在法规规定的不予登记的情形 。
&十、（二）一般抵押权注销，办理结果：
1、同意：记载于登记簿和房屋权属证书，颁发房屋他项权证注销通知书 。
2、不同意：出具不予登记审查意见，附具理由 。
3、注销权证存档。
2003年，甲公司为套取银行购房贷款，与乙签订房屋买卖合同，约定贷款由甲使用，还款事宜由其负责。后双方在公证处公证解除合同。
2004年，甲公司将该房屋卖给丙，丙一次性交清购房款。甲未按合同约定的日期为丙办理产权过户，丙通过房地局查询得知，该房屋已经设立了抵押登记，抵押期限为二十年，贷款金额60万元。
丙于是诉至法院，以甲欺诈“一房二卖”为由，要求判决解除购房合同，由甲退还其购房款，并承担购房款一倍的赔偿。
甲收到起诉状副本后，几经周折，由银行出具“注销登记申请书”，房管局依申请注销了该抵押登记。
另外，房管局注销该抵押登记时，房贷尚未还清。
丙申请法院中止民事诉讼，另行提起行政诉讼，要求法院撤销房管局注销抵押登记的具体行政行为。
本案经过一审撤销具体行政行为；二审撤销一审判决，维持原具体行政行为；市检察院作出《不提请抗诉通知书》；省检察院决定抗诉；省高院指令一审法院再审；市中院维持原判决。几乎走完了所有的法律程序。
纵观全案，每次审判的争议焦点都是——原具体行政行为是否合法。《房屋登记办法》第四十八条规定，经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权。从该条规定看，注销抵押登记应该由权利人（在本案中为不动产所有权人）提出申请。但是，像本案中这样，由抵押权人提出注销申请，房管局作出注销登记的行政行为，是否合法？当然，抵押权人提出注销申请，说明主债权消灭了或者其放弃了抵押权。我们看一下三次审判，一次决定不抗诉，一次决定抗诉，各自的理由吧。
一审法院认为，乙与银行签订的《住房贷款借款合同》、《住房贷款抵押合同》，系甲以乙的名义向银行借款、还贷，该行为属于扰乱正常金融信贷秩序的，不具有合法性。因此，当初的抵押自始不具有正当性、合法性。以该抵押为事实基础在房产管理部门所办理的抵押登记应依职权注销。基于该理由，原贷款是否还清，对该抵押登记因不合法而应予注销已不产生影响，贷款是否还清的事实属于另一法律关系范畴。本案中，房管局虽依银行申请，对抵押登记予以注销，但鉴于前述抵押的不合法性，该抵押登记已不适合依申请进行注销。房管局作出本案被诉具体行政行为适用法律错误，应依法予以撤销，并应重新作出具体行政行为。
故判决，撤销原注销登记的具体行政行为，作出新的行政行为。
【评析】一审法院从根源上解决问题的态度值得赞扬。本案中，法院认为甲公司借乙的名义与银行假按揭，其与银行签订的贷款、抵押合同无效，这种认定没有法律依据，“扰乱正常金融秩序”顶多属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，根据合同法解释二的规定，只有违反效力性强制性规范的合同才是无效的；违反管理性规范，只会引起行政法上的不利益，
再说了，认定抵押无效，将会给银行带来巨大损失，银行的贷款因为“抵押”而有保障，一旦此种抵押都可以由房管局“依职权”予以注销，那更加剧了“正常金融秩序”的紊乱，银行巨大的贷款将面临无法收回的困境。
所以，一审法院这种认定不妥。
二审法院认为，银行作为抵押权人，其与抵押人纸夹一致确认双方抵押关系已经终止，基于这一事实，房管局根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条、第二十七条，根据所申报的材料进行审查，在抵押担保终止的情况下，作出注销抵押登记的行为，符合法定程序。且抵押权人和抵押人即银行和乙方对此均没有异议。丙认为银行向房管局出具乙已结清贷款的证明不真实，注销登记的证据不足的理由不能成立。丙在本案中仅就注销登记的行政行为提出诉讼，并未对抵押登记的行政行为是否合法主张自己的权利，更未要求对乙与银行之间抵押贷款的民事法律关系是否真实合法进行确认。原判决认为借款、还贷的行为“属扰乱正常金融信贷秩序的行为，不具有合法性”，则是对第三人民事行为进行了认定，超出了本案的审理范围，基于该理由而判决撤销注销期房抵押登记的行为并令其重做不当。
故，判决撤销原判，驳回丙的诉请。
【评析】1.我认为，贷款是否结清，银行是否出具“假”结清证明，都与本案具体行政行为的合法性与否无关，即使贷款未还清，银行为了注销抵押登记出具结清证明，也可以说明其放弃了对该房屋的抵押权，完全合法。放弃抵押权也是注销抵押登记的一项单独事由，所以，法院大不必将精力用在此处。
2.本案所涉具体行政行为是房管局对抵押权人（银行）、权利人（乙方）作出的，虽然在本行政诉讼中，银行及乙方均属于第三人，但是法院审理该行政行为是否合法，怎么能不涉及第三人呢？法院以此为由，认为这种认定超出了本案审理范围，实难服人。
2007年，市检察院对丙提出的抗诉申请作出《不提请抗诉通知书》。认为，银行作为抵押权人申请注销登记，基于这一事实，房管局根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条、第二十七条的规定，根据所申报的材料进行审查，作出注销抵押登记的行为，符合法定程序。——完全是二审法院的判决书内容。
2009年，省检察院作出《行政抗诉书》，认为房管局作出的注销登记证据不足，适用法律错误。
一、证据不足
1.缺少双方当事人的注销抵押申请书。
根据《城市房地产管理办法》第十一条第四款、第二十四条，武汉市房地产登记发证中心地产交易管理中心（未查到，只查到武汉市住房保障和房屋管理局网站上关于注销抵押登记相关规定）关于注销抵押登记相关流程及提交材料的规定，《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》，注销抵押登记应该由双方当事人共同申请。但是房管局提交的证据卷中只有抵押权人的申请，没有抵押人的申请，也没有双方的共同申请。
【分析】《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第二款规定，房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请，这一条仅限于设立、转移登记，因为第二十四条第第二款直接规定了注销登记相关事宜：申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关的合同、协议、证明等文件。所以对于注销登记申请人，法律上并无明确规定。但是从全国各市级房产登记管理部门收集到的资料可以看出，对注销抵押登记申请人规定不一。
武汉市房产交易和登记发证中心
&规定申请人为抵押权人即银行
成都市房管局 规定，由抵押人与抵押权人共同申请
http://www./BSZN/ShowInfo.aspx?WorkGuideID=6dd7a92-749f84
郑州市房管局 规定，由抵押人和抵押权人共同申请
http://www./fgfw/News_dwsp.jsp?id=3854&menuid=541
长沙市房管局 规定，由抵押权人申请
/guide/info-171.html
南宁市房管局 &规定，由抵押权人申请
/phpcms/MMDAwMDAwMDE2Mw.html
2.缺少购房合同原件。
根据《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》第五条第二项第二款，《房屋所有权证》遗失的，应由原权利人持房屋灭失证明资料，向原权证填发部门申请办理注销登记的公告手续，并在《长江日报》上公告，公告期满一个月后无异议的，原登记部门可办理注销登记手续，不再补发权证，并将注销资料归档存查。本案中，“购房合同遗失证明”没有经过公告程序，不应作为证据使用，不能替代合同原件。房管局未尽到形式审查义务，程序违法。
【分析】《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》第五条关于房屋所有权、他项权利注销登记的规定，第2项“凡《房屋所有权证》遗失且房屋已灭失的，应由原权利人持房屋灭失证明资料，向原权证填发部门申请办理注销登记的公告手续，并在《长江日报》上公告，公告期满一个月后无异议的，原登记部门可办理注销登记手续，不再补发权证，并将注销资料归档存查”，该项关于办理公告注销手续的前提是“《房屋所有权证》遗失且房屋已灭失”，单纯的《房屋所有权证》遗失，不需要公告注销。
本案应适用第二款“凡《房屋他项权证》或《期房抵押证明书》遗失且他项权利已经终止的，应由抵押权人出具债务偿还证明和权属证书遗失《具结书》等有关资料后，可以申请办理他项权利注销登记手续。”即，只要银行出具债务偿还证明和权属证书遗失《具结书》即可申请办理抵押权注销登记手续。
3.缺少《期房抵押证明》。
根据武汉市《关于房屋交易与权属登记发证收取证件资料的规定》规定，申请注销抵押登记需要期房抵押证明。但是，房管局提供的证据中无此证明。
综上，房管局在不具备任何规定的必要资料的情况下，实施了注销行为，不是过失地未尽审查义务的问题，而是明知不符合条件，故意违法实施具体行政行为。
二、银行出具的结清证明虚假。
银行出具的结清证明内容时，2005年7月份贷款已还清。但是，从法院调取的银行还款账户流水可以看出，2006年8月1日，该贷款才全部还清。
三、适用法律错误。
原二审以“银行作为抵押权人向登记机关提出注销抵押登记的申请，表明抵押权人与抵押人之间一致确认双方抵押关系已经终止”，认定被申诉人行政行为程序合法，与法律规定相悖。抵押关系终止，只是提出注销抵押登记申请的实质要件之一，而双方共同申请并同时提供相关材料则是程序条件。《城市房地产权属登记管理办法》第十一条第四款规定“他项权登记，由权利人和抵押权人共同申请”的规定，是一个硬性的明确的规定，没有规定可以由抵押权人一方申请。
【分析】省检察院的这份行政抗诉书“充满智慧”，绝对是出自一位侦探至少是一名侦探爱好者之手——对证据的真实性分析得非常到位，关于矛盾点的总结丝丝入扣，读来乐趣无穷。但是，为了目的不择手段，不惜对法律条文断章取义的做法，实在不应该发生。希望自己在以后的工作中，引以为戒！
省高院以原判决证据不足，适用法律错误为由，指令原市中院再审。
市中院对本案的终审结果：维持原判，即撤销一审判决，驳回丙的诉讼请求。其认为，本案中银行作为抵押权人，在他项权终止时即向房管局提交《武汉市房地产抵押登记注销申请书》、甲公司于日出具的贷款结清《证明》、《武汉市期房抵押证明》等文件，房管局根据《城市房屋权属登记管理办法》第27条规定，对抵押权人提出的申请及相关文件进行审查，认为符合办理注销抵押登记的形式要件，即该核准注销登记。《登记办法》中注销登记有依申请和依职权注销等级之分，其根本宗旨就是确保行政相对人的合法权益实现和不受侵害。《城市房地产抵押管理办法》第三十五条“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。”，本案中，银行主动提交房地产抵押登记注销申请及相关文件，表明其享有的权利实现，房管局接受申请后就应依法及时进行核实注销。对于本案当事人诉称“贷款是否结清”这一事实，既非涉案具体行政行为的法定事实要件，也非本案审查范围，丙的申诉理由于法无据。
综上，对检察机关的抗诉理由不予支持。
【分析】中院的终身判决以《房屋登记办法》为裁判依据，实为不妥——法不溯及既往，《房屋登记办法》于日生效，而本案二审判决是2007年作出的，市中院因为抗诉而启动再审程序，不应该适用《房屋登记办法》。
但为了以后工作着想，再次以《登记办法》为分析依据。该办法第四十八条“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记”，此处的“权利人”应当指“房屋所有权人”还是“抵押权人”是解决本案的关键。查询各地房管局关于“抵押权注销登记”办事指南可知，对该问题的规定不一，有的要求抵押权人申请，有的要求抵押权人和抵押人共同申请，但是没有抵押人单独申请注销的规定。所以，问题的回归到抵押人是否应该作为申请人，与抵押权人一起申请注销抵押登记。个人认为，抵押人申请与否无关紧要。一来，从法律规定看，没有明确；二来，抵押登记本身是为着债权人的利益，既然抵押权人申请注销登记，要么是他的权利实现了要么是他放弃了抵押权，总之他申请的行为代表他对自己权利状态的认可。而对抵押人来说，只要抵押权人申请注销了，自己就没必要再重复申请，因为这对其来讲，不存在虚假问题，也没有不利益。
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