混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开-中国社会科学网
混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开
——《物权法》第176条的解释论
日 09:07 来源：《中外法学》
作者：黄 忠
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　　三、展开：混合共同担保之内部追偿规范的具体化　　明晰了混合共同担保人之间的法律关系，就可以在理论上证成承认追偿权的法理依据，但要在实践上肯认追偿权，还需要进一步明确追偿权的具体运作规范。在一定程度上，如果我们找不到一个妥当的内部追偿规则，那么就很可能会因为追偿权在司法上的难以运作而使得业已被理论证立的追偿权又被废弃，正如追偿权否定论者所言，“向其他担保人追偿，首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。保证和担保物权并存的情况下，确定份额是很难的。”(52)　　的确，在如何确定混合共同担保中的内部追偿规范以明晰各担保人应当承担的份额的问题上学说存在重大分歧：(53)有学者认为，应当按照人数要求各担保人平均分摊。(54)也有学者认为，在混合共同担保中的物上保证人仅就担保物之价值负其责任，其内部之分担额，不应按人数平均分配，而应以各担保物所限定负担金额之比例，或其价值之比例，定其内部分担额。(55)实际上，不仅在理论上对此存在分歧，而且在司法实践中法院计算追偿份额时的具体做法也有差异：比如有判决就认为在当事人无约定的情况下应由担保人平均分摊，(56)但也有判决却按照比例原则在担保人之间确定各自应承担的份额。(57)　　(一)混合共同担保人内部份额的确定基准　　确定各担保人应当承担的内部份额是设计混合共同担保中的内部追偿规则的关键。一如前述，就此问题，存在准用《担保法解释》第20条依担保人的人数来平均确定各担保人的应有份额，或依据一定的比例来计算各担保人的应有份额的分歧。(58)　　我们认为，在共同保证中，依保证人的人数来平均确定各保证人的应有份额是合理的，但在混合共同担保中，由于物上保证人与保证人在性质上存在差异，因此若继续沿用共同保证的分担规则，就会出现加重物上保证人负担的问题。比如被担保的债务为50万元，而担保物的价值仅为20万元。此时若采共同保证中的依人数平均分配说，则保证人和物上保证人均需承担25万元。很明显，在对外关系上，债权人只能向物上保证人主张20万元，而在内部追偿时却被增加到25万元，这显然损害了物上保证人的利益，也不符合其当初设定担保的真实意思。　　事实上，依担保之范围，担保有所谓的有限(限额)担保和无限(全额)担保之分。在人保中，保证的具体范围要由当事人进行约定。按照《担保法》第21条的规定，如果当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，就视为是无限担保。与人保不同，虽然物上保证同样也可以由当事人具体约定担保的范围，但受物保自身性质所限，即使当事人没有就担保的具体范围进行约定，物上保证人所承担的担保责任也必然是要受到担保物价值限制的，即债权人最多只能在担保物本身的价值限度内实现其债权。就此而言，我们可以将物上保证视为是一种特殊的“有限担保”。正如有我国台湾学者所言：物上保证人系就特定物负其有限责任，而保证人系以其全部财产负无限责任，两者的责任形态本不相同。因此虽然担保物的价值(即物上保证人本来应负责任之范围)可能高于平均分担额，但也可能远低于平均分担额，在后者之情形，所谓平均分配的做法明显过于机械，且未必达到公平之目的。(59)可见，就实质而论，虽然同为担保，但物保与人保两者本质并不相同，物上保证人仅就担保物之价值负担物之有限责任，而保证人通常系以全部财产负担无限责任，因此若不加区分，仅按其人数，不问本质之差异，予以平均分配，处理结果就显失公允。(60)当然，如果担保物的价值超过了所担保的债权，或者与所担保之债权价值相当，那么混合共同担保人之间就可以采取依人数平均确定应有份额的规则。因为此时的均分结果将会被限定在担保物本身的价值范围内，从而不会出现加重物上保证人责任的问题。　　其实，在法国，学说上，除了少数人主张不论担保物之价值及保证债务额得完全依人数平均分配以外，多数说也是认为应采价值比例分配说，即依担保物价值与保证人所负之责任比例分配。(61)2007年我国台湾地区“民法”修改时也采纳了这一见解。修正后的我国台湾地区“民法”物权编第879条第2、3款规定，债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。第875条第2款还规定：为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，各抵押物对债权分担之金额，依下列规定计算之：一、未限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物价值之比例。二、已限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额之比例。三、仅限定部分不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例。计算前项第2款、第3款分担金额时，各抵押物所限定负担金额较抵押物价值为高者，以抵押物之价值为准。上述规定在价值上符合“物的担保责任与人的担保责任平等说”，而且还区分不动产所担保债权额全部未限定、一部限定及全部限定等三种情形分别罗列各抵押物对担保债权之内部分担数额，其规范内容值得肯定。只是由于混合共同担保并不限于抵押，因此可以将此规范的适用对象从保证与抵押的混合扩展为担保物权与保证的混合。(62)王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》第1014条就曾规定：物上保证人与保证人应当分摊的债务份额按照各自担保的范围占总的担保的比例加以确定；如果抵押物变价后的价金小于抵押权担保的范围，则物上保证人与保证人应当分摊的债务份额按照其担保的范围在该担保范围与抵押物变价价金总和中所占的比例确定。《中国民法典草案建议稿及说明》还指出此款规定得适用于质权。这一立法建议颇值采纳。(63)不过需要指出的是，如果混合共同担保中的保证人承担的是一般保证责任，则因该保证人享有先诉抗辩权，故物上保证人当然应当先向债务人求偿，只有在债务人不能偿还时，始得向保证人追偿。即使混合共同担保中的保证人承担的是连带保证责任，为避免循环求偿，减少诉累，我们认为也应当将共同担保人的追偿数额限定在向债务人不能求偿的部分，即参考《担保法解释》第20条的规定，将先向债务人求偿作为混合共同担保人相互追偿的前提。　　(二)混合共同担保中担保物价值的确定　　当债权人向全体混合共同担保人为请求，并申请执行时，由于诸担保物均已被拍卖，其价值自然可以依拍定价格计算。但在债权人仅向部分混合共同担保人为请求时，就可能会出现部分、甚至全部的担保物因尚未拍卖，故在确定各担保人应当承担的内部份额时便会涉及如何确定担保物价值的问题。由于担保物的估价旨在确定各担保人应当承担的内部份额，属于私人利益的平衡，而与公共利益无涉，因此自当允许混合共同担保人经由自由协商予以确定。但若协商不成，那就需要法律提供裁判规范。　　自理论而言，估价问题主要涉及两方面的考虑：一是评估的基准选择；二是评估的时点选择。评估基准选择主要是一个技术问题，可不纳入法律的讨论范围。特别是在担保物的交易需要课税时，则通常可以以课税的评估基准作为估价的基准。比如，奥地利1896年的《强制执行法》第222条就曾规定，以统一课税标准额作为各不动产之价值。　　在裁判上，估价问题更应当讨论的是评估的时点选择。由于市场不断变化，因此评估的时点选择将会影响各担保人应当承担的内部份额之确定。比较法上对此并无具体规范。2007年我国台湾地区修正“民法”物权编时，曾有学者就此提出建议，认为应当将“民法”第875条之2第1项第1款中“依各个抵押物价值之比例”修正为“依各个抵押物实行时价值之比例”。但此所谓的“依各个抵押物实行时”的含义仍不明确，因此立法最后还是决定将该问题留待学说去进一发展。(64)　　我们认为，在混合共同担保人就担保物的评估问题协商不成时，可以考虑以债权人向任一混合共同担保人主张担保责任的时点作为确定担保物价值的基准时点。虽然说以此时间来确定担保物的价值，进而确定各担保人应当承担的内部份额将可能会因为嗣后担保物价格发生剧烈波动而出现不公的问题，但就混合共同担保的基理而言，各混合共同担保人的责任应当是以债权人主张担保责任时为准的，所以以此为时点确定担保物的价值，大体上还是符合混合共同担保人预期的。另一方面，如果要求以担保物的实际拍卖时间作为评估价格，那将会使法律关系变得异常复杂，(65)增加司法成本，不利于尽快确定各担保人应当承担的内部份额。　　(三)保证人兼为物上保证人时的份额确定　　保证人兼具物上保证人双重身份时，(66)究竟应以实际人数(人头)计算，抑或以资格数计算？若以实际人数计算，则此时又应视其为保证人抑或物上保证人？对此学说上众说纷纭，出现了一人说与二人说的争议。　　所谓的一人说观点认为，在一般情形，很难讲担负双重责任是合乎当事人意思的，因此只因双重担保，即令负担较其他为统一目的而为保证之人更重之分摊额，其实并不符合公平理念，故为求简明及公平性，应以一人计算。(67)但此说并未指明所谓一人究竟是指物上保证人抑或保证人？因此理论上尚有进一步展开的必要。　　我国台湾地区的司法实务曾有将双重资格者视为物上保证人的见解。(68)学说认为，由于物之担保应优先负责，而双重资格者系于负担物上担保责任外，再负一保证债务，故其责任较物上保证人更重，举轻以明重，责任较轻之物上保证人既已不得向保证人为承受，责任较重之双重资格者，自亦不得为之，故应以一个物上保证人处理。(69)但是，在“物的担保责任与人的担保责任平等说”的前提下，以物上保证人优先负担说为出发点来论证双重资格者应采一物上保证人的结论显然不能成立。而且，在担保物价值小于保证责任时，此说还会产生不公平的结果。例如，若双重资格者系先为保证，则对受担保之债权人而言，其原得就保证之额度予以受偿，为何后来双重资格者再提供抵押物予以担保后，反而缩限其得求偿之额度？若是一定如此，那此举无异于鼓励先为保证人再提供担保物以减轻其责任，明显不当。并且，对于其他的混合共同担保人而言，由于该双重资格责任的减轻，就会最终导致其负担的加重，明显不公。(70)　　在日本，通说则采保证人说。(71)我国台湾地区“最高法院”99年台上字第1204号判决指出：至抵押人兼为连带保证人者，因连带保证人系以其全部财产对债权人负人的无限责任，已包含为同一债务设定抵押权之抵押物，故仅须负单一之分担责任。可见，这一判决采取的也是保证人说。但将具双重资格者视为一保证人，当双重资格者所供担保物价值超过其保证之责任时，就会出现不公平的问题，(72)尤其是会对他抵押物上之后次序抵押权人造成非预期性之权利剥夺。(73)此外，在该保证为一般保证时，若双重资格者先为物上保证，则其本不得主张先诉抗辩权，但其事后提供保证进而形成双重资格后，所负责任较先前单纯之物上保证为重，若反得以主张先诉抗辩权，就颇为可疑。(74)　　为求平衡，理论上还出现了基于一人说的资格选择说和责任竞合说。资格选择说认为，双重资格者之责任较重，故虽视其为一人，但双重资格者得就保证人及物上保证人责任中任选其一负责。采此说对双重资格者相对有利，但却因有过度保护双重资格者之嫌，而有害及法的安定性之弊。(75)所谓的责任竞合说认为应就保证人之应分担额与物上保证人应分担额个别计算，何者之应负担额较重，就据此来确定究竟视其为保证人抑或物上保证人。责任竞合说就具体个案为决定，兼顾各种情况，颇能符合个案之需求，但其最终仍必须在物上保证与保证之身份中选择其一，因此一旦选定之后，前述两者之个别不适情形仍将出现，(76)故亦不值采。(77)　　二人说认为双重资格者既然是一人身兼物上保证人与保证人二职，那就应该比纯粹的保证人或物上保证人承担更重的责任，进而自应忍受较重之财产牺牲，而且其他共同担保者亦对其有应忍受较重负担之预期，故应视其为二人，分别计算应分担额后，再予合计，即为双重资格者之总应分担额。(78)前述台湾地区“最高法院”99年台上字第1204号判决的原审判决就采取了二人说，并且即使在前述“最高法院”的判决作出之后，理论上仍有坚持二人说的见解。(79)　　有关双重资格者之认定，比较法上鲜有明文，亟待学说的补充。首先需要指出的是，一般而言，保证人兼为物上保证人时，确实并未增加责任财产的数量，而只是在保证人的责任财产中划出特定部分给予该债权人在此担保物价值范围内以较其他普通债权人优先受偿的权利，因此，不能说双重资格者有较其他担保人负担更重责任的意思。而且，即使认为双重资格者应当比纯粹的保证人或物上保证人承担更重的责任，但此等较重责任是否应当在数量上达到双倍的程度却不无疑问。更为重要的是，二人说之见解还会对双重资格者所供抵押物上之后次序抵押权人之利益造成超乎其预期的伤害，因为该后次序抵押权人于设定时，因抵押物所有人所为之保证并未经登记，一般人无法知悉该抵押物必须负担如此重之责任。因此将双重资格者视为二人之说法并非正确。(80)考虑到双重资格者所提供之担保物通常是其全部责任财产的一部，而并未在其责任财产之外另行增加担保财产，因此就双重资格者对债权人承担责任的数额而言，似乎可以用保证人身份涵盖物上保证人。但必须指出的是，前述假设是以保证责任的范围涵盖了物上保证的数额为前提的。相反，当双重资格者所供担保物价值超过其保证责任，即该双重资格者与债权人约定了有限的保证范围时，如果仍然采取保证人说，那就会对他抵押物上之后次序抵押权人造成非预期性之权利剥夺。可见，一人说和二人说都有顾此失彼之不足，因此基于中庸的考虑，暂时可以采纳的思路是将所提供担保物之价值与保证人应负之责任两者综合之平均值视为双重资格者应负担额。(81)　　(四)混合共同担保人之追偿权与债权人之请求权的顺位　　由于在混合共同担保中会出现一部清偿的情形，此时如果依据价值比例计算出一部清偿的担保人得向其他担保人追偿，那就会出现未受完全清偿的债权人对其他担保人或债务人的请求权与已为一部清偿的担保人对债务人或其他担保人的追偿请求权的并列，进而引发此时两种请求权何者优先的问题。　　就此问题，立法例上有“债权人优先主义”与“平等主义”两种类型。罗马法谚有谓“任何人不得反于被承受者而行使权利(Nemo contra se subrogasse cesture)”。《法国民法典》第1252条贯彻了这一精神规定：“……在债权人仅受到部分清偿时，承受权之形式，不得损害债权人之权利。在此情形，债权人仍未清偿之债务部分，得优先于为部分清偿者，行使其权利。”《德国民法典》第268条第三项亦规定：“以第三人向债权人清偿为限，债权移转于此第三人。主张移转者不得损害债权人之利益。”我国台湾地区也多采纳债权人优先主义的立场。(82)但与此不同，意大利民法却采取了平等主义的立场。《意大利民法典》第1205条规定：于部分给付时，承受之第三人和债权人依其应得之比例自债务人处获得清偿，但另有约定者，不在此限。　　在日本，民法学说则存在由“平等主义”向“债权人优先主义”的转变过程。《日本民法典》第502条第1款规定：就债权一部有清偿承受时，承受人按其清偿价额，与债权人共同行使权利。据此规定，日本初期判例与学说参考立法理由及起草委员富井政章、梅谦次郎等的见解，主张债权人与承受权人两者系立于平等地位(平等主义)。但此后，我妻荣教授认为此所谓“共同行使权利”应以债权人之行使为前提，并且若采平等主义那不免会与抵押物之不可分性理论相违背，故明确提出应当改采“债权人优先主义”，即共同抵押权人应优先于承受权人受偿。目前，“债权人优先主义”已成日本民法学界的通说。(83)其实，无论自担保物权之不可分性或债权人之自由选择权保障而言，债权人之利益均应优先获得保护。否则，就会造成因担保物拍卖次序的先后而出现债权人受偿额之巨大差异，如此之结果显然与混合共同担保之目的相悖，因此我们认为债权人的请求权要优先于已为一部清偿的担保人对其他担保人的追偿权。这一结论在处理担保人向债务人的求偿权与债权人向债务人的请求权关系时亦得适用。
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个人判借款担保人判决书
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个人判借款担保人判决书
纷一案一审民事判决书
当事人: 法官: 文号:衡阳市蒸湘区人民法院
原告中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省衡阳市分行，住所地：湖南省衡阳市华新开发区长丰大道30号。
负责人田永利，该行行长。
委托代理人焦元章，湖南溥天律师事务所律师。
被告彭家旺，男，日出生。
被告许花玉，女，日出生。
被告朱昌奎，男，日出生。
被告欧香红，女，日出生。
原告中国邮政储蓄银行有限责任公司湖南省衡阳市分行诉被告彭家旺、许花玉、朱昌奎、欧香红金融借款合同纠纷一案，本院于日立案受理。依法由审判员张社生适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邮政银行衡阳市分行的委托代理人焦元章到庭参加诉讼，被告彭家旺、许花玉、朱昌奎、欧香红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告邮政银行衡阳市分行诉称，日，原告与四被告签订《小额借款及担保合同》。该合同约定：1、借款人为被告彭家旺、许花玉,担保人为朱昌奎、欧香红;2、借款金额100000元，借期12个月，每个月还本息8997.54元，12个月还清;3、担保人对贷款本息提供连带责任保证;4、如借款人违反《借款合同》约定，贷款人有权提前收回贷款。被告彭家旺、许花玉未按约定期限归还借款本息，至日止，欠本金73269.71元、利息985.44元未还。故请求法院判令：
1、解除与四被告签订《借款合同》;2、判令被告彭家旺、许花玉偿还贷款本金68255.15元；3、判讼被告朱昌奎、欧香红承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告承担。
被告彭家旺、许花玉、朱昌奎、欧香红均未予答辩，未提供证据材料。
经审理查明，日，原告与四被告签订《借款合同》。该合同约定：1、借款人为被告彭家旺、许花玉,担保人为朱昌奎、欧香红;2、借款金额100000元，借期12个月;3、还款方式，等额本息还款法，每个月还本息8997.54元，12个月还清;4、被告彭家旺、许花玉应在每月还款日当天16时前将应还的贷款本息存入指定的帐户，由原告扣收当月应还的贷款本息;5、被告朱昌奎、欧香红对贷款本息、违约金及实现债权的费用提供连带责任保证;、如借款人违反《借款合同》或资信状况恶化损害债权人的情况，贷款人有权提前收回贷款;、被告彭家旺、许花玉不按期归还借款本金的，从逾期之日起按借款利率加收50%的罚息。合同订立后，原告于日向被告彭家旺发放贷款100000元。还款期限届至日。被告彭家旺、许花玉未按约定期限返还借款，至日止，被告彭家旺、许花玉已连续2个付款期未按《借款合同》约定足额偿还原告借款本息。 另查明，诉讼中，被告彭家旺、许花玉于日返还原告借款本息6000元。截至日被告彭家旺、许花玉欠原告借款本金68255.15元未还。 再查明，被告彭家旺与被告许花玉系夫妻关系。
上述事实，有原告在庭审中的陈述及原告提供与四被告订立的《借款合同》及被告彭家旺、许花玉、朱昌奎、欧香红身份证明、被告彭家旺与被告许花玉的结婚证、被告彭家旺出具的借据、被告彭家旺经营的衡阳市雁峰家旺油漆店营业执照、贷款本息清单等证据证实。对原告提供的上述证据
本院认为，本案为金融《借款合同》纠纷。原告与四被告订立的《借款合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。原告依约向被告彭家旺、许花玉发放了贷款，被告彭家旺、许花玉未按《借款合同》约定分期返还原告借款本息，已构成违约，应承担违约责任。原、被告双方在《借款合同》中约定：“如借款人违反借款合同或资信状况恶化或出现其他影响有损债权人的情况，贷款人有权提前收回贷款”，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，本案被告彭家旺、许花玉未按《借款合同》约定足额偿还原告借款本息，原告行使解除合同的条件己成就。据此，原告请求判决解除双方订立的《借款合同》、要求被告彭家旺、许花玉偿还全部借款本息68255.15元的诉求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和
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河北 石家庄 发表时间： 15:07
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文章摘要：共同担保中部分担保人诉讼时效超过免责情况下其余担保人的责任分配 --吴某某诉章某某、林某某、缪某某民间借贷纠纷一案(一)首部1.判决书文号:一审判决书:浙江省苍南县人民法院(2012)温苍金商初字第741号.二审判决书:浙江省温州市……
共同担保中部分担保人诉讼时效超过免责情况下其余担保人的责任分配 --吴某某诉章某某、林某某、缪某某民间借贷纠纷一案(一)首部1.判决书文号:一审判决书:浙江省苍南县人民法院(2012)温苍金商初字第741号.二审判决书:浙江省温州市中级人民法院(2013)浙温商终字第444号.2.案由:民间借贷纠纷.3.诉讼双方:原告(上诉人):吴某某,男,住苍南县灵溪镇龙渡村.委托代理人:黄万钞、姜集楣,苍南县国泰法律服务所法律工作者.被告:章某某,女,住苍南县望里镇溪头埠村.被告:林某某,男,住苍南县望里镇半港新村.被告(被上诉人):缪某某,女,住苍南县望里镇溪头埠村.4.审级:二审.5审判机关和审判组织:一审法院:浙江省苍南县人民法院.独任审判:代理审判员:蔡成杯.二审法院:温州市中级人民法院.合议庭组成人员:审判长:郑国栋审判员:马永利、李翔宇.6.审结时间:一审审结时间:日.二审审结时间:日.(二)一审情况1.一审诉辩主张:原告吴某某起诉称:日,被告章某某向原告借款10万元,约定月利率为2%计算,还款日期为日.被告林某某、缪某某作为担保人在借据上签字捺印,同日被告林某某、缪某某出具共同参与还款人承诺书,自愿对被告章某某借款本息及原告为实现债权所发生的诉讼代理费、受理费等承担连带保证还款完毕责任.借款期满后经催讨,被告方于日还款1万元,日还款0.5万元,日还款0.5万元,日还款0.5万元,日还款0.2万元,日还款0.1万元,余款7.2万元及利息未予还款.现原告向法院提起诉讼,要求被告章某某偿还借款本金7.2万元及利息(按月利率2%计算,按本金10万元自日开始计至日,按本金9万元自日开始计至日,按本金8.5万元自日开始计至日,按本金8万元自日开始计至日,按本金7.5万元自日开始计至日,按本金7.3万元自日开始计至日,按本金7.2万元日开始计至法院判决确定履行之日止)；被告林某某、缪某某对被告章某某上述借款本息承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担.三被告未作答辩.2.一审事实和证据:苍南县人民法院经审理查明:日,被告章某某向原告吴某某借款10万元,约定月利率为2%计算,还款日期为日,并向原告吴某某出具借据一份,被告林某某、缪某某作为担保人在借据上签字捺印.同日,被告缪某某向原告吴某某出具共同参与还款人承诺书,自愿对被告章某某借款本息承担连带保证还款责任.借款期满后经催讨,被告方于日还款1万元,日还款0.5万元,日还款0.5万元,日还款0.5万元,日还款0.2万元,日还款0.1万元,余款7.2万元及利息未予偿付.上述事实有下列证据证明:a.身份证四份,证明原、被告的诉讼主体资格.b.借据、领条及共同参与还款人承诺书各一份,证明被告章某某向原告借款,被告林某某、缪某某提供担保的事实.3.一审判案理由:苍南县人民法院经审理认为:被告章某某尚欠原告吴某某借款7.2万元事实清楚、证据充分,双方之间所形成的民间借贷关系依法成立,应受法律保护.现原告要求被告章某某偿付借款7.2万元及利息,于法有据,本院予以支持.被告林某某虽以担保人身份在借据上签字确认,但原告吴某某与被告林某某未约定担保期间,依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定,原告应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人林某某承担保证责任,现从原告在本案提供的证据来看,原告未在上述规定的时间内要求被告林某某承担保证责任,故被告林某某依法免除保证责任.现原告要求被告林某某承担连带保证责任,于法无据,不予支持.被告缪某某作为连带责任保证人,由于其与原告约定保证期限至借款本息全部清偿完毕为止,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起二年,故被告缪某某对被告章某某的上述借款本息依法应承担连带保证责任,但因共同担保人林某某已被免除保证责任,故被告缪某某只需承担本案借款本息50%的连带责任保证,但其在承担保证责任后,有权向被告章某某追偿.4.一审定案结论:浙江省苍南县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第二十一条第一款、第三十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十一条、第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,作出判决如下:一、章某某应于本判决生效后十日内偿付吴某某借款7.2万元及利息(自日起至日止的利息为40769元；自日起按照月利率2%按本金7.2万元计算至法院判决确定的履行之日)；二、缪某某对上述款项承担50%的连带保证责任;缪某某在承担保证责任后,有权向章某某追偿；三、驳回吴某某的其他诉讼请求.(三)二审诉辩主张上诉人(原审原告)吴某某诉称:根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条、第二十条的规定,各保证人与债权人没有约定保证份额的,债权人可以要求连带共同保证的任何一个保证人承担全部保证责任.保证人林某某的保证期限届满不承担保证责任,保证人缪某某的保证期限没有届满,应承担全部保证责任.原判由缪某某承担50%的连带保证责任,缺乏依据,要求改判.被上诉人缪某某及二原审被告章某某、林某某未作答辩.(四)二审事实和证据温州市中级人民法院,确认一审法院认定的事实和证据.(五)二审判案理由浙江省温州市中级人民法院经审理后认为:根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款关于&连带共同保证的保证人在承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担.没有约定的,平均分担&的规定,各保证人的保证期限均没有届满,是各保证人分担向债务人不能追偿部分的前提条件.作为本案债权人的上诉人怠于行使权利,致使林某某的保证期限届满.如果在此情况下仍由另一保证人缪某某承担全部保证责任,缪某某承担超过50%的保证责任之后,不能就超过50%部分的款项向林某某行使追偿的权利,有违公平原则.鉴于作为保证人之一的林某某的保证期限已届满,故上诉人主张本案仍适用该条第一款关于&连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个担保人承担全部保证责任&的规定,由缪某某承担全部保证责任,缺乏依据.(六)二审定案结论浙江省温州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,作出判决如下:驳回上诉,维持原判.(七)解说本案例中债权人和借款人、担保人之间的借贷、担保关系事实清楚、关系明确,最大争议焦点是方某在陈乙免除担保责任后应当承担全部保证责任还是按50%比例承担保证责任.按照担保法司法解释第二十条之规定,本案债权人在实现债权时可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任.但我们认为本案案情比较特殊,如果简单直接适用该规定,反而与法律所追求的公平正义相违背.而本案中存在的借款借据属格式条款,担保人免责等情况也在审判中多次出现,因此我们认为本案具备一定的现实意义和审判启迪.笔者试从以下几个方面逐步分析,探讨该判决结果的合理所在.1.民间借贷中的格式条款不应加重合同相对方的义务.从2009年超大规模的民间借贷爆发以后,民间借贷最为核心的借条也从最原始的欠条、借条演变为预先载明大量格式条款的合同.最为普遍的是放贷人先使用一种有借款人和担保人只确认数额和还款期限、利率的借条,再让借款人和担保人签订共同还款人承诺书对担保的范围、方式、期限进行约定,最后再由借款人出具领条,从而完成整个借款手续.本案的原告提供的共同还款承诺书、借款借据、领条等就属于上述情况.而本案特殊性在于,本案中共同担保人的担保期限约定不同,因本案中担保人林某某,只有在借条上以担保人的身份签字,而该借条上对担保方式和期限均未作约定,因此按照担保法第二十六条规定,林某某应自主债务履行期届满之日起六个月内承担保证责任.而另一担保人缪某某除了在借条上签字外,还在共同还款承诺书中以担保人身份签字,而该承诺书对担保方式和期限进行了详细的约定,其中约定&保证期限至借款本息全部清偿时止&,按照相关司法解释应视为约定不明,担保期限为主债务履行期届满之日起两年.在本案中原告吴某某起诉主张的时间恰恰介于两段时间内,因此林某某的保证责任因超过保证期限得以免除,而在林某某的保证责任免除情况下,缪某某要单独承担保证责任.而引起担保期限的不同,就在于原告提供的格式条款约定不同所致,并且整个签字过程,均由原告吴某某一人安排.在审理本案时,我们认为要充分考虑到格式条款是否加重了相对方的义务,出借方吴某某的行为是否加重了缪某某的担保责任.本案中涉及的借条和共同还款承诺书系出借人提供,这种格式条款主要内容均是规定对借款人的义务,而丝毫不涉及出借人的义务,是显失公平的格式条款.《合同法》从维护公平、保护弱者出发,对格式条款从三个方面予以限制:第一,提供格式条款一方有提示、说明的义务,应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求予以说明；第二,免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三,对格式条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.现行的民间借贷中的格式条款,一方面一定程度上规范了借贷的各个要素约定,另一方面也存在加重借款人义务的现象.以本案为例,担保人保证期限不同起因在于原告提供的共同还款承诺书和借据的格式对担保约定不同,而共同担保人中只有缪某某一人签字,该承诺书中约定&保证期限至借款本息全部清偿时止&按照担保法司法解释应认定担保期限为主债务届满之日起两年内.对于这被法律视为约定不明的条款,担保人作为普通人是不清楚这一条款真正的法律效力.债权人也没有向法院提供证据证明向本案的担保人解释过共同还款承诺书中的条款.并且原告在被告逾期没有还款的情况下,一直迟迟未提起诉讼,一直等到两年期限即将届满才起诉,导致了林某某得以免除责任,客观上加重了缪某某的担保责任.虽然在庭审上原告方代理人强调以上行为是疏忽所致,但我们认为原告作为格式条款的提供方,以疏忽为由作解释显然不合理.不管原告是否故意或者过失,但因为其行为导致只有缪某某一人承担保证责任,我们认为缪某某如果按份承担责任是对债权人肆意使用格式条款的有效制约.2.如何正确认定本案中的担保人的意思表示本案在审理讨论时,还存在另外一种观点即:缪某某作为担保人签字时,即对债务承担全部责任,那么本案就应无需考虑另外担保人林某某的情况,应当认定缪某某对本案的债务承担全部连带保证责任.对于这种观点,我们需要进一步结合当事人当时的真实意思表示.根据担保法规定,共同担保人不得因内部约定的比例对抗债权人.从法律适用讲这样理解是正确的,但本案并非因为内部约定比例对抗债权人,而是因为担保期限的原因,那么共同担保人对担保期限的约定可否对抗债权人.具体从本案来讲,两个担保人在借条上签字时,其应当承担相同的担保范围、担保数额、担保期限,这应当是当时合同各方的真实意思表示,而本案因为原告提供的格式条款,致使双方的担保期限不同,使得缪某某的担保期限要长于林某某,这是缪某某作为一普通人所无法知情的,也应当是违背共同担保人之间的真实意思表示.原告作为格式合同提供方并未对两个担保人作出这一解释,如果担保人缪某某得知两个担保人的担保期限承担责任不同,那么他是否愿意在共同还款书上签字,是否愿意作为共同担保人,其意思表示就会截然不同.并且因为原告怠于行使主张权利的原因,致使林某某免除了担保责任,更使缪某某丧失了在履行债务之后对林某某追偿的可能性.因此,我们认为担保人林某某和缪某某承担共同担保责任是两个担保人真实的意思表示合意,如果原告吴某某要加重缪某某的担保风险,应当在缪某某和林某某签订借条和共同还款数时,明确告知借条和共同还款承诺书条款所约定的义务.原告在未告知的情况下,又无正当理由解释未及时起诉,担保人缪某某可以以合同违背其真实意思对抗债务人.3.如何理解担保法司法解释第二十条的选择权和追偿权按照担保法司法解释第二十条第一款规定,担保人应当对全部债务承担连带责任,并且按比例承担也是在履行债务之后才能行使这一权利.我们在审理本案时,认为该条款立法本意是针对一般情况的适用,即共同担保人均承担共同责任,双方之间不能以内部约定对抗债权人,内部比例承担只能是双方追偿时才有约束力.但我们认为本案因为林某某免除担保责任是被判决所确认的事实,不存在履行债务之后,再分担债务比例的问题,也就是说缪某某已经丧失对林某某的事后追偿权,而侵害缪某某这一权利的行使,是因原告在签订合同中存在的问题和后续诉讼行为导致,因此我们认为由缪某某对全部债务承担连带债务,缪某某在履行债务后,只能向借款人一人追偿,实现追偿的可能性就大大降低.因此应当将这风险转移到债权人一方,缪某某只对全部债务的一半履行其保证责任,增加债权人吴某某实现债权的风险.另外审判时还有一种观点,认为免除一方的担保责任,必须符合担保法第三十条之规定即:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的.而本案并不属于该法条所规定的情形.对此我们认为要求方某承担50%的比例责任并不是要免除方某的担保责任,方某依然要因他的担保行为对债务承担担保责任,此判决并不与担保法第三十条相冲突.4.判决结果应充分体现公平正义的法律效果.担保法出台时立法本意是着重于最大保护债权人的实现债权的可能性,我们认为担保法以及担保法司法解释出台已经多年,期间社会经济发展迅速,出现了许多担保法出台时尚不存在的社会现象,尤其是从2009年以来民间借贷高利贷大行其是,借贷不仅仅是亲友之间的接济帮助,而是成为盈利的行业.出借人也演变为资金雄厚的地下&担保公司&等非正式的民间金融机构,出借方和借款方一方地位悬殊,在签订合同时,出借方享有明显的优势地位,提供格式条款,约定加重对借款人的义务的条款.在本案中,判决缪某某对债务承担50%责任既是基于法律上的法理解释,也是从社会效果考虑,要对放贷人优势地位进行必要限制.
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