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&作者：吴飞飞
文章来源：《南京大学法律评论》2013年第2期
《刑法》第397条第1款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。从刑法的条文表述来看，其是采取一种简单罪状①的规定模式，正是这样一种规定模式使得理论界和实务部门对本罪的客观行为表现上认识上很不统一，这种认识上的分歧也直接导致了对滥用职权罪相关问题的理解和运用，如本罪的成立范围怎样把握、本罪的主观方面如何认识、本罪与玩忽职守罪的区分，等等。
一、&滥用职权&行为表现方式观点述评
正如前文所言，刑法条文仅将滥用职权罪的客观行为表述为&滥用职权&，然而具体哪些行为属于滥用职权并非是一个不证自明的概念，从相关司法解释及学者间的不同主张即可见一斑。
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月，以下简称&《立案标准(试行)》&)第2条针对滥用职权罪的界定，阐释了滥用职权的表现：&超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务&。这实际上是从两个方面界说滥用职权：(1)超越职权而违规；(2)违规而行使职权。其后，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月，以下简称&《立案标准》&)，在滥用职权罪的界定上，重申了上述《立案标准(试行)》的表述，固然其所认定的滥用职权同样表现为上述《立案标准(试行)》所述的两个方面。
即使有了这个相对明确的关于滥用职权内涵的界定，学术界对此问题却并没有达成一致共识。总体而言，对滥用职权罪的客观表现方式有两分法、三分法和四分法几种观点。
采取二分法的学者主要是以前述《立案标准》的相关内容为依据，认为滥用职权行为主要表现为：一是行为人不依法律规定的权限和程序，非法地行使本人职务范围内的权力；二是行为人超越其职权实施某种危害社会的行为。②此为通说。作为统编教材的通说后来对此也有所修正，但还是认为可以从两方面来理解滥用职权罪中的&滥用职权&行为：一是行为人非法行使职权或者不履行职责；二是行为人任意扩大自己的职务权限，超越职权实施某种危害社会的行为。③这种修正还是以《立案标准》为基础的两分法，主要是认为滥用职权罪可以由不作为构成。
主张三分法的论者主要是基于滥用职权与玩忽职守的区别，以及认为滥用职权应当包括不作为方式，将滥用职权的情形分为三种。至于具体划分为哪三种行为表现则主张不一。一种主张认为滥用职权行为可以表现为如下三种行为方式：一是擅权妄为，即行为人不正当地行使自己职务范围内的权力；二是超越职权，即行为人超出了职务权限处理了其无权处理的事项；三是不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。④另一种观点认为滥用职权行为的三种行为方式包括：行为人滥用其职务范围内的权力的行为；行为人超越职权的行为；行为人违反特定程序行使职权的行为。⑤
赞同四分法的学者认为：基于司法实践中滥用职权的主要表现，将滥用职权的情形列为四种：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。⑥
应当说对滥用职权行为的判定直接决定了司法实践中个案的是否成立，因此这一问题很有研究的必要；而正如上所列举的，正是这样一个似乎不证自明的问题(立法只是通过简单罪状的方式规定了&滥用职权&四个字，似乎在立法者看来何谓滥用职权并非难事)从司法解释到学者间的争论众说纷纭，莫衷一是。
通过对如上诸观点的分析和梳理，笔者认为争议焦点主要集中在两个主要的问题上：第一，滥用职权行为可否由不作为完成?第二，作为滥用职权罪基本行为表现之一的超越职权行为内涵如何把握，有待进一步阐明。⑦
二、滥用职权罪可由不作为构成
滥用职权罪可否由不作为构成，不仅决定了滥用职权罪的成立，也关涉本罪与玩忽职守罪的分野。
[案例一]　被告人原广西南丹县委书记万某、县长唐某、副书记莫某、副县长韦某。2001年7月，南丹某煤矿发生特大透水事故，造成几十名工人被困于井下，生死未卜。该县几位主要领导万某、唐某、莫某、韦某接到报告后，没有立即向上级通报情况，而是秘密策划瞒报该事故。于是他们公然违反有关特大事故报告程序的规定，对事故隐瞒不报，也不及时组织抢险、调查，后来在有关新闻媒体闻讯前来采访时，他们指使某些人员阻挠、干扰，试图继续隐瞒，结果由于抢救工作不力，使整个事故的伤亡总数上升到60余人，造成了极为恶劣的社会影响。⑧
本案中的犯罪嫌疑人实际上并没有履行法律要求其及时向上级通报情况和组织抢险等的行为而造成事故损失的扩大，这属于一种不作为，因此行为人滥用其职务范围内的权力是否包括故意放弃职守的行为?这一问题也可以表达为滥用职权行为是否仅限于作为，不作为不构成滥用职权?对此学界存在两种截然对立的观点：一种观点认为，不作为也即故意放弃职守的行为是滥用职权的一种表现形式。⑨另一种观点则相反，认为滥用职权行为只能是作为，故意放弃职守的行为不属于滥用职权。⑩理由是：其一，滥用职权与放弃职守具有不同的含义，前者是已经行使了职权，即作为；而后者则是未履行职责，即不作为。既然有职不守，有权不用，何来滥用之说?其二，从行政诉讼的角度看，在滥用职权案件中，双方当事人争议的焦点是被诉具体行政行为是否合法或适当；在行政不作为(含放弃职守)案件中，双方当事人争议的焦点是被告是否具有相应的法定职责和是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实。对于滥用职权的行为，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为，对于行政不作为人民法院应当判决被告在一定期限内履行。根据我国《行政诉讼法》的有关规定，将故意放弃职守的行为确认为滥用职权既不合法，也不科学；其三，从犯罪特征看，故意放弃职守与过失放弃职守同属于玩忽职守的行为，不应将犯罪客观方面特征迥异的滥用职权行为与故意放弃职守的行为合二为一，硬性结合为一个罪名。
就目前理论和司法实践来看，主张滥用职权的行为方式包括不作为基本已经成为共识，但是，不可否认，如上否定说的几点理由也有一定的说服力，不得不引起我们重视：
其一，滥用职权与放弃职守并非如论者所言必须是&一个为作为，一个为不作为&(论者实际上是先把滥用职权与放弃职守进行了对立式二元划分，然后再对其各自作出作为与不作为的判断，这是一种循环论证)；有职不守和有权不用也是一种&滥用&。这里涉及对滥用职权的理解问题。滥用职权实际上包含两个方面的内容，即&滥用&、&职权&。有学者根据《现代汉语词典》的解释，认为&滥用&是指胡乱地、过度地使用。滥用职权可以理解为胡乱地、过度地使用职权。既然是胡乱地或者说过度地使用，显然放弃使用并非&滥用&。但是这只是一般日常生活意义上的理解，尚不能作为滥用职权的科学定义。或者说我们并不能只以&词典&上的解释直接照搬到刑法适用中来。虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解释，都不是单纯通过法条文字揭示刑法的真实含义。(11)因此，不能以滥用一词的通常含义指称为胡乱地或者过度地使用就当然地认为只能为积极作为，而应当结合&职权&之义以及滥用职权罪所要保护的具体法益来进一步判断。
所谓职权应当包括职责和权力两层含义。一般而言，对权力的滥用均表现为积极地作为，但如果行为人能够履行职责而故意放弃，实际上就是以不作为的方式运用了自己的&职权&，只不过这种职权的运用背离了国家机关工作人员职务行为的宗旨，而且这种故意放弃履行职责的行为也侵犯了职务行为的正当性和公众对国家行政、司法权力行使公正性的信赖感这一滥用职权罪所保护的国家法益，因而构成滥用职权行为。如果在刑法理论上不承认不纯正不作为犯可以构成滥用职权罪，就会错误理解滥用职权罪的本质，没有合理解释刑法，没有考虑放弃职守行为可能产生的法益侵害性。例如，国家机关工作人员在自然灾害、突发事件、重大责任事故发生后，不正确履行职责，违反有关特大事故报告程序的规定，故意对特大矿山安全事故隐瞒不报，亦不及时组织抢险、调查，造成恶劣社会影响的，即构成滥用职权罪。(12)有学者从不作为的故意放弃职守与作为的积极滥施权力两种行为后果进行比较，也得出了滥用职权包括不作为的情形：就渎职犯罪而言，如果一个监狱的干警，利用监管罪犯的职务之便，故意在值班时打开了监舍窗户，指使关押的罪犯甲逃跑；而另一个监狱干警，在值班时，眼见在押罪犯乙逃走，既不报告也不追捕，同样可致其逃脱。这就是说，利用职务之便，无论是作为或不作为，都可以达到私放罪犯的目的，发生罪犯逃脱监管的后果。(13)
[案例二]　被告人赵某在担任北京市公安局预审员期间，于1998年4月至8月，利用承办复查胡某某等人涉嫌故意伤害一案的职务便利，在查清胡某某指使王某某、张某某、姚某某伤害张某某致其重伤的事实后，不遵从北京市公安局将胡某某涉嫌故意伤害案的卷宗材料移送至北京市公安局东城分局进行追诉的指令，擅自将上述卷宗材料予以滞留，并将该案部分卷宗材料转移至其家中，致使胡某某仅因犯销赃罪于1999年10月被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑三年，其所涉嫌故意伤害罪的刑事责任未被追究。胡某某于2001年3月刑满释放后，在北京市顺义区又实施了组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪行为，严重破坏了当地的社会生活秩序，造成恶劣影响。北京市第二中级人民法院判决书认定被告人构成滥用职权罪，判处有期徒刑五年。
如上案例的定性没有问题，(14)被告人赵某没有按照相关指令履行移交案件卷宗的职责，导致相关案件没有得到有效追究，符合滥用职权罪的构成。
这里尤其需要注意一点的便是要严格区分不作为的滥用职权罪与玩忽职守罪之间的界限，因为玩忽职守多表现为对职守的草率和不认真履行，本质上也是一种不作为。二者的区分还是在行为人的主观方面(具体见下文)。
其二，虽然如论者所言，从行政诉讼的角度看，滥用职权与行政不作为(含故意放弃职守)案件的争议焦点和司法审查结果完全不同(15)，但这并不意味着在刑法中不能将故意放弃职守的行为看做是滥用职权。这实际上涉及对刑法与其他部门法之间关系的认识和把握。刑法与行政法等其他法律属于不同的法律部门，其立法目的、作用及法律责任并不相同，因此对于不同行为出现不同处理结果是很自然的事情。即使是对同一行为，不同的法律部门予以不同的对待也是正常的现象，因而不能以行政诉讼法中滥用职权行为与故意放弃职守的行为存在区别就否定刑法中故意放弃职守的行为不是滥用职权行为。(16)如果按照该种观点的思路，似乎作为违反行政法的相关行政违法行为都应当有一个相对应的罪名(至少是某一犯罪的行为构成中存在对应性规定)，包括主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序等的违法行政行为在造成重大损失后都应当分别规定为不同罪名或者不同的行为构成，如此一来，刑法条文将过于繁冗。其实，从刑法作为其他部门法的保护法这一属性而言，并不要求也毫无必要将其他部门法所规定的违规行为都一一对应式的明确规定下来，这并不会造成打击上的漏洞，无论是证据不足作出行政行为，还是适用法律、法规错误，抑或是违反法定程序作出行政行为都违反了行政权力行使的宗旨，破坏了民众对行政权公正行使的信赖，造成严重后果的都可以滥用职权罪追究刑事责任。
其三，从犯罪特征上看，显然玩忽职守并不包含故意放弃职守的行为，既然对职守持有一种&玩忽&&&随意、草率、不认真履行、不正确对待的态度，又怎会是故意放弃呢?二者表达行为人的主观心理是截然不同的。
其四，从刑法条文间的相互关系也可以从一定意义上印证故意放弃职守的滥用职权属性。《刑法》第397条第1款所规定的滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。第2款规定的&本法另有规定的，依照规定&是指特殊滥用职权罪，如徇私枉法罪、滥用判决、裁定执行权罪、私放在押人员罪、非法低价出让国有土地使用权罪、放纵走私罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、放行偷越国(边)境人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚等滥用职权性质的犯罪，一般认为，都是既可以由作为构成，也可以由不作为构成的犯罪。如海关工作人员对该放行的货物，滥用权力，故意不予放行，对不该放行的货物，却放任不管，予以放行；商检人员徇私舞弊，对明知是不合格的商品，滥用职权不予检验；边防人员对偷越国(边)境人员，让其偷越予以放行，等等。虽然《刑法》第397条规定的滥用职权罪是普通的滥用职权罪，第399条以后规定的为特殊的滥用职权罪，适用罪名时要按照特别法确定罪名；但是，毕竟这些罪名是第397条滥用职权罪的分解，均属于滥用职权的性质。这就足以证明，滥用职权罪可以由不作为方式构成。这里还涉及一个特别法与普通法之间的关系问题，一般而言，普通法意义上的犯罪在犯罪构成上应当包含特别法意义上的犯罪，特别法上的犯罪只是发生在特殊领域或者在普通法的构成基础上又具备特别的构成要素，反之则不成立。因此，滥用职权罪可以由不作为构成。
三、对超越职权的理解
(一)滥用职权是否包括超越职权?
这个问题的解答直接决定了一部分超越职权性质的行为能否以滥用职权罪追究刑事责任。就此问题，由于有了《立案标准》的出台，似乎已经明确。但是在学界却不乏争论。
有的学者认为，滥用职权，亦即过度使用职权，必须以本人现有的职权为基础，而不是任意处理与本人职权毫无关系的其他问题，换句话说，所谓越权，是指本来属于行为人职务有权处理的事项，但是，在实体上或者程序上超越其职务上有权处理的制度。(17)还有学者对该观点进行了进一步阐述，认为，如果从形式(外观)和内容(内在)的角度对行使职权的行为进行划分，可以分为形式合法+内容合法、形式合法+内容违法、形式违法+内容违法三类。其中形式违法是指行为人实施与职权毫无关联的行为(如横向越权行为)；内容违法是指行为人实施职权的过程中存在程序越权行为或者实体上纵向越权行为、地域越权行为，还包括具有不正当目的行使职权行为。滥用职权罪中的&滥用职权&行为，仅指形式合法而内容违法的行为。(18)
这种观点实际上是对滥用职权罪的构成采取一种限制论的立场，即只有对行为主体依据相关规定本应享有的职权的滥用才构成本罪。如果按照这一思路，则很多实践中的滥用职权行为无法得到有效惩治。如前所述，在行政法领域，由法院依据《行政诉讼法》而判处违法的行政行为包含若干种情形，其中就包括超越职权的违法，对该种行政违法行为法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。如果这种超越职权性质的行政违法行为造成严重后果的，且又不符合其他相关具体犯罪的规定，则按此观点就不应当作为犯罪对待，显然放纵了该类行为。
判断超越职权是否属于滥用职权时，应当首先明确刑法规定滥用职权罪的立法目的为何，或者说刑法缘何要打击国家机关工作人员滥用职权的行为。滥用职权行为是一种与其职权相关的行为，同时也是一种违反职务行为宗旨的行为。国家机关工作人员代表国家依法行使其职权，其目的在于执行国家职能，贯彻实施国家的法律、法规与政策，以维护社会秩序，增进社会福祉。为确保这一目的的实现，国家设置了层次不同的机构，并根据其所承担的社会任务配置相应的权能，由相应的工作人员具体实施。为了使国家机关工作人员能正确合理地行使职权，国家有关机关制定、颁布了一系列法律、法规和规章来规范、约束其工作人员的职务行为。这些规定既是国家机关工作人员行使和运用各自职权的法律依据和保障，也是其职务行为的界限、范围和行动的准则。因此，正当、合理运用职权是对国家机关工作人员行为的基本要求。但是，现实生活中，有的国家机关工作人员忘记了自己所负的法定责任与义务，将自己视为特殊公民，随意运用人民赋予他的权力，甚至在行使权力的过程中任意超越职务权限，擅自决定或者处理其无权决定处理的事项，从而妨害了国家机关的正常管理活动和秩序，而且滥用职权的结果还会给公共财产、国家和人民造成不可估量甚至是无法弥补的损害。可见，国家机关工作人员正当、合理运用其所负有的职权是实现国家目的的基本手段，也是其职务行为的根本宗旨。任何滥用职权的行为都是违反职务行为宗旨的行为，或者说与其职务行为的宗旨相悖。(19)正如日本学者大谷实所主张，本罪是对对国民具有在法律或事实上造成不利效果的特别权限的公务员，滥用其职权，结果侵害国民的自由、权利的情况进行处罚的规定，目的是对公务的妥当性和个人的利益进行保护，因此，只要非法实施了对国民造成不利后果的侵害国民自由、权利的职权行为，就是滥用行为。该行为是否具有行使职权的外观，是否属于左右对方意思对其施加影响的行为，在所不问。(20)
综上，从行政法治以及刑法作为保障法的地位而言，应当对滥用职权行为采取一种广义的观点，即将国家机关工作人员违背行使行政权力宗旨而滥施行政职权造成严重后果的行为都作为滥用职权罪来对待。
(二)超越权限范围行使职权应当有一定限制
在明确了滥用职权包括越权行为之后，进一步要解决的问题就是何谓&越权&，是否只要国家机关工作人员行使了自己职权范围之外的其他职权都可作为滥用职权?
1.越权行为应否需要有一定的&本权&相对应
[案例三]　张某，某国有贸易公司(以下简称&国有公司&)党委委员，同时任该国有公司出资设立的一集体企业的法定代表人、经理。集体企业成立于20世纪90年代初，其员工也是总公司员工，参加总公司内部承包经营。后来，因经营不善、出现严重债务问题，国有公司决定集体企业停止经营，由张某负责清理债务。在停业清债期间，张某为了继续做生意，遂向李某借款100万元，用于企业经营、还贷款、还借款利息以及支付工人工资、差旅费等。后来，李某急需用钱，多次催张某还钱。因无力偿还，张某提出由国有公司担保，李某同意。2006年3月，因其他经济纠纷，国有公司被起诉承担连带责任，遂委托张某代表国有公司参加诉讼。张某利用去国有公司办公室在授权委托书上盖章的机会，在另外一张空白信笺上骗盖了国有公司公章。同年5月，在债务到期前，张某利用私自留存的盖有国有公司公章的空白信笺，冒用国有公司名义向李某出具了担保书。借款到期后，由于集体企业无力偿还债务，李某遂向法院起诉。法院判决担保合同有效，国有公司承担连带责任，负责偿还集体企业债务。(21)
有学者认为，超越职权，必须以行为人现有的职权为基础，而不能指行为人处理与本人职权毫无关联的其他事务。本案中，张某骗盖公章、私自书写担保书的行为与其职权没有关系，不应认定为滥用职权。也有学者对此提出相反看法，认为张某骗盖国有公司公章，私填担保书的行为属于滥用职权行为，且给国有公司造成了重大损失，其滥用职权行为与国有公司损失之间具有直接的因果关系，因此张某的行为构成滥用职权罪。
这两种观点都存在一定问题，其中否定论者认为超越职权型的滥用职权罪在成立上应当有一定限制，即行为人的越权应当与其本来职权具有一定关系，但是应当怎样表述或者限定这种关系特征并没有具体阐述(这也是学界争论的焦点之一)。肯定论者对前述以关系特征限定超越职权的范围提出了反对，认为在行为主体适格的前提下，行为人实施了职权以外的行为且造成了严重后果即应当定罪，实际上这反映了司法实践中对渎职类犯罪在认定上的一种惯性思维：出现重大损失&&行为主体适格&&存在一定过错&&有一定的行为表现，四个要件齐备就追究行为人的刑事责任(受四要件理论的影响，实践中的基本定罪思路即是从案件事实中寻找犯罪构成的四个要件，如果四个要件基本凑齐则认定犯罪成立，这种机械的&拼积木式&的犯罪认定过程忽视了四要件之间的逻辑关系，容易造成随意出入人罪)。这种泛化地把握超越职权的范围也不可取，容易造成打击面太大。
2.越权行为范围的具体划定
具体什么样的越权行为属于滥用职权罪的行为内容，学者们也通过各种渠道进行限定且观点不甚相同。
第一种观点认为，超越职权可以表现为&侵犯本领域内其他部门或其他人的有权限的同质超越职权行为&和&侵犯毫无关联的领域或部门，但仍有职务行为前提与基础的无权限超越职权&两种行为形式。就前者来说，行为人原有职权和其所超越的职权性质没有改变，但超越了法律所赋予的限度或范围，如审批数量的限度、贷款数额的限度等。而就后者来说，则行为原有职权与其所超越职权的性质发生了变化，属于无权限。其超越职权部分的职权性质和内容与行为人本职职权毫无联系。不过，行为人本职职权是其超越本职职权性质而滥用职权的前提和基础，没有原职权基础，就没有后来的越权行为。该论者又进一步指出，在无权限超越职权的行为中，其本职职权性质与越权性质虽不相同，但行为人所具有的本职职权却对其超越职权行为具有直接影响力。所谓直接影响力是指超越职权的行为必须利用职务权力影响力的特性，或是行使本职职权后产生的附带行为。所谓利用特性的行为是指行为人利用其特定公务人员的身份和其职权地位与权力，干预或擅行其他领域事务。如公安人员在他人请求下帮助讨债，在并没有非法拘禁行为或故意伤害等行为的前提下，应该成立滥用职权，因为其警察的身份和权力有着特殊的威慑力和强制力，但其滥用这种权力却是违法的，甚至是犯罪的行为。而所谓附带行为则是指行为人对其在行使本职职权过程中发生的事项再行行使&权力&，而事实上，后一行使权力行为为超越职权行为。(22)
第二种观点认为，超越职权的行为主要有以下三种类型：(1)横向越权，是指国家机关工作人员行使了应由其他机关工作人员行使的权力，如公路管理部门对超车超速等违反道路交通管理秩序的行为进行处罚，即是对公安交警部门权力的&侵入&，属于横向越权。(2)纵向越权，是指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权，如《土地管理法》对县级以上人民政府审批土地的权限都作了明确规定。如果县级人民政府工作人员超出其所能审批土地的数额限制，行使了应由上级市人民政府审批的权限，则属于纵向越权。纵向越权既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令，也包括下级对上级职权范围的侵犯。另外，按照有关规定应由集体研究决定的事务，个人擅自作主决定处理的行为也是一种纵向越权的行为。(3)地域上的越权，是指甲地国家机关工作人员行使了应由乙地国家机关工作人员行使的职权。如A县公安机关工作人员对于发生在本辖区外的B县的刑事案件擅自进行侦查的行为即是对B县公安机关刑事侦查权的侵入，属于地域上的越权。(23)
第三种观点主张四分说，认为职权滥用的违规越权，主要表现为如下情形：(1)公职人员职权活动横向超越职权：国家机关工作人员在其职权活动中，超越其职权范围而实施本属其他系统单位的职权行为。例如，税务机关工作人员在收缴税款过程中，将暴力抗税情节严重的纳税人，自行非法予以拘押在此，收缴税款虽是行为人的职权，行为人也是基于这一职权活动而关押纳税人，但是对于暴力抗税构成犯罪的纳税人采取强制措施，本应由公安司法机关依法进行，行为人擅自关押纳税人系属违规越界行使了作为其他系统单位的公安司法的职权。(2)公职人员职权活动纵向超越职权：国家机关工作人员在其职权活动中，超越其职权范围而实施本属同一系统单位其他部门的职权行为。例如，在刑罚执行过程中，狱政监管人员对于罪犯，不经省级监狱管理机关的批准而擅自决定监外执行。在此，提出监外执行的书面意见确是行为人的职权，但是监外执行最终应由省级监狱管理机关批准，行为人擅自决定监外执行系属违规越界行使了作为同一系统单位的省级监狱管理机关的职权。(3)公职人员职权活动超越不同性质职权：国家机关工作人员在其职权活动中，超越其职权范围而实施与其职权具有不同性质的本属其他部门或者单位的职权行为。例如，狱政监管人员在对罪犯进行减刑的职务活动中，不经中级以上人民法院的审理裁定，而自行对罪犯予以减刑。在此，提出减刑建议书确是行为人的职权，但是减刑最终应由中级以上人民法院组成合议庭审理裁定，行为人擅自决定减刑系属违规越界行使了与其行刑职权具有不同性质的审判职权。(4)公职人员职权活动超越同一性质职权：国家机关工作人员在其职权活动中，超越其职权范围而实施与其职权具有相同性质的本属其他部门或者单位的职权行为。例如，公安刑侦工作人员在行使案件侦查的职务活动中，对于本应由检察机关立案侦查的贪污案件，自行予以立案侦查。在此，行为人确有行使案件侦查的职权，但是贪污案件的侦查权限归属人民检察院，行为人擅自立案侦查贪污案件系属违规越界行使了同属侦查权的人民检察院的案件管辖权。(24)
从如上几种观点可以看出，学者在绞尽脑汁地试图对&超越职权&的范围进行限制，因为滥用职权罪绝不仅是国家机关工作人员实施任意行为都能构成，否则好多行为都会以滥用职权罪追究刑事责任，而且犯罪构成是通过相互联系的四个方面构成要件完成对某一行为的规制的，如果仅以国家机关工作人员的主体身份划定滥用职权罪的成立，显然忽略了其他犯罪构成要件的作用，尤其是本罪客观行为要件的存在价值。但是无论上面的几分法都没能很好地完成划定超越职权范围的初衷，其所划分的子项中，要么表述过于笼统：如第一种观点中提到的&无权限的超越职权&与后两种观点中的横向越权实则是一个意思，但论者并没能说清楚其具体指称(只是通过具体举例试图说明，但是没有找到规律性判断标准，尤其具体列举式难免挂一漏万，实践指导价值大打折扣)；要么观点内部的子项重叠，如第三种观点中所划分的横向超越越权与超越不同性质的职权所指为何，并不清楚，似乎二者标的含义基本一致。
刑法规定滥用职权罪是为了惩处具有一定职权的国家机关工作人员违背其勤勉义务，不认真或者说随意行使某项权力，破坏了公务的客观公正性和国民对公务正当性、公正性的信赖与期待。因此，对国家机关工作人员滥用职权(这里主要是超越职权)的判断不能离开滥用职权罪所要保护的具体法益。基于此，对是否超越职权的判断应当符合如下特征：
第一，行为人具有一般的职务权限。
这是构成超越职权的前提，也是行为人承担滥用职权罪刑事责任的前提。这里所谓的&一般的职务权限&是从行为人的工作职责而言的，即行为人的工作内容是代表国家执行一定的管理权限。国家机关工作人员依照法律代表国家行使权力，管理国家的政治、经济、文化、社会和军事等事务，他们的行为是一种公务行为。&公务执行活动能够正常开展，是国家作用得到发挥的前提，法律对公务给予比个人事务更为严密的保护，主要是公务行为代表了国民的利益，其公正和顺利执行与国民生活、社会秩序密切相关&。(25)只有行为人具有一般的职务权限，才要求其作为国家管理权力的行使者应当恪尽职守、尽职尽责，依法、公正地行使该项权力，履行相应的职责。
只是从外形上看有一定的权利，但是客观地看没有一般的职务权限的，不是这里的职权。另外，职权不一定是法律上明文规定的，从法律制度上作综合的、实质的观察，认定行为人享有职权或者得到授权的，就是有职务权限。(26)
第二，超越职权行为利用了其应有职权的便利。
之所以处罚其超越职权的行为，也是由于行为人违背了职务行为的宗旨，这是滥用职权罪的&渎职&本质决定的，如果行为人越权行使的行为与本人的职务行为没有任何关系，也不能视为是滥用职权行为。
这里对利用其应有职权的便利的理解可以等同于对贪污罪和受贿罪等构成中&利用职务上的便利&，即是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件，如果行为人利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某单位等方便条件不属于这里的利用职务上的便利。如案例三中，嫌疑人张某利用去国有公司办公室在授权委托书上盖章的机会，在另外一张空白信笺上骗盖了国有公司公章，这就不属于利用职权的便利，不能作为滥用职权罪论处。
将滥用职权罪与贪污贿赂罪中的利用职务上的便利作一体理解主要是基于两类犯罪在本质上的一致性决定的&&都是对职务行为的悖反，破坏了职务行为的公正性，侵犯了国家机关作用的正常发挥这一国家法益。日本学者大谷实指出，所谓渎职犯罪，就是通过滥用职权，侵害国家或地方公共团体的立法、司法、行政活动的正常进行。刑法中规定有滥用职权的犯罪和贿赂犯罪，这两者在国家或地方公共团体机关的公务员履行自己的职务之际，即在国家机关内部侵害公务的公正性的一点上，有共同之处。因此，将该种犯罪称为渎职犯罪，也称为公务员的职务犯罪。(27)我国台湾地区学者林山田教授认为，贿赂罪乃渎职罪章中公务员最常违犯之犯罪，其不法核心乃在于公职人员以其职务行为作为图谋不法利益之工具，而与其相对人间之不法协议。渎职罪章之各罪即就公务员违法失职或滥权行为中具有较高不法内涵者，加以犯罪化之刑事不法行为。就其本质而言，可谓系在公务上之犯罪，故本章之罪又可称为公务犯罪。(28)
从各国的立法规定来看，也基本上是将贿赂罪与滥用职权罪统一作为渎职类犯罪加以规定的。《俄罗斯联邦刑事法典》将滥用职权罪(第285条)和收受贿赂罪(第290条)统一规定在刑法典第三十章&侵害国家权力、国家公职利益与地方自治机关公职利益的罪&之内；(29)《意大利刑法典》将贪污罪(第314条)、因职务行为受贿罪(第318条)等受贿类犯罪和滥用职权罪(第323条)共同置于分则第二章第一节&公务员侵犯公共管理罪&之下；(30)《德国刑法典》把受贿罪(第331条)和职务上的伤害罪(第340条)等滥用职权犯罪一致作为刑法典第三十章&渎职犯罪&加以规定；(31)《日本刑法典》把公务员滥用职权罪(第193条)和受贿罪(第196条)同样作为分则第二十五章&渎职罪&的具体犯罪加以规定。(32)
综上，对超越职权的判断也要考察行为人是否利用职务上的便利，契合了滥用职权罪的渎职本质，能够有效限制滥用职权罪的打击面，排除那些具有国家机关工作人员身份非法行使与职权无关的行为可能被认定为滥用职权罪的可能。
四、不作为滥用职权罪与相关犯罪的区别
(一)不作为滥用职权罪与玩忽职守罪的区别
如前所述，无论是滥用职权罪还是玩忽职守罪都可能由不作为构成：不作为的滥用职权罪是行为人故意不履行职责，而不作为的玩忽职守罪则是行为人不认真疏于履行职责；二者在本质上都是没有履行应尽的职责，这在客观表现上基本没有何差异。关键的区别在于行为人对没有履行职责行为及其可能造成的结果的心理态度是什么，如果是故意则属于滥用职权行为，反之则为玩忽职守。
[案例四]　被告人闫某原系某县公安局某派出所指导员。闫某于日晚10时许，带两名保安队员及一名驾驶员驾驶警车巡查104国道路边饭店情况，行至某县民营科技工业园附近时，发现路边停有一辆车号为苏C-Q1466长城皮卡车，即让保安队员上前盘查。该车驾驶员王某与其女友徐某正坐在车内，见有人前来，王某即把车开走。闫某当即决定鸣警笛追截该车。该车行至红叶小区时，王某让其女友徐某下车，然后继续向东行驶。闫某在追至某县某镇东环岛时，发现该车向某县另一镇方向行驶，即以该车有抢劫嫌疑为由，联系另一镇派出所设卡堵截。当王某驾车驶过另一镇的卡口又调头返回县城至S121线257km+400m处时，不慎冲入路边沟内。被告人闫某明知王某驾车发生事故，却不停车抢救，反而指使驾驶员驾车逃离现场，事后其还与同车人进行串通，隐瞒事实真相。王某在车祸中脑干挫伤出血，左肺挫伤出血，因未能及时抢救而死亡。
一审法院认定被告人闫某构成滥用职权罪，二审法院则予以改判认定犯罪嫌疑人构成玩忽职守罪。有学者对二审法院的判决表示赞同，认为：在本案中，被告人闫某作为某县公安局某派出所的指导员，本身就负有查处违法犯罪、维护公共安全的职责。在其巡查过程中发现有明显逃避正当盘查的可疑车辆时，当然有权采取进一步的调查措施。因此，其对驾驶员王某所驾车辆的追截行为，包括联系其他派出所予以设卡堵截的行为，都是正当行使职权的行为，并不属于滥用职权。本案的关键在于对驾驶员王某在驾车发生事故后，被告人闫某在明知的情况下却不予以救助，从而导致王某因未能及时抢救而死亡的情况应如何定性。论者进一步认为，被告人闫某未履行职责是基于严重不负责任的态度。对于自己未履行职责的行为，被告人闫某并未表现出胡乱行使职权的积极性，也不存在明确的目的性追求，这根本上还是基于对自身职责的严重不负责任和消极懈怠的态度。因此，被告人闫某的行为并不符合滥用职权罪的行为特征。(33)这里该种观点之所以赞同本罪二审认定为玩忽职守的理由无非有两个，其一是&行为人并未表现出胡乱行使职权的积极性&，这显然是否认滥用职权罪也可能由不作为完成；其二是不存在明确的目的性追求，这一理由排除了直接故意以外的滥用职权罪构成，从前文所述及通常意义而言，显然两个理由都不成立。反之被告人闫某明知被害人遭遇车祸而故意不予救助，又指使驾驶员逃离现场，应属于故意为之的(至少是放任严重结果的出现)，而不属于论者所主张的&消极懈怠的态度&下的玩忽职守。
在区别了不作为滥用职权罪与玩忽职守罪的区别之后，该案例还涉及不作为滥用职权罪与不作为的故意杀人罪的区分问题。
(二)不作为滥用职权罪与故意杀人罪的区别
在本案中，被告人闫某明知被害人遭遇车祸而不予救助造成被害人没有得到及时救助而死亡的后果，该事实当然是被告人没有正确履行自己的法定职责&&《人民警察法》规定：&人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助&&&但是如果明知某人处于危险境地而故意不履行救助义务导致他人死亡的同样符合不作为故意杀人罪的特征，正如有学者所言，故意杀人包括任何足以致人死亡的手段，故意滥用职权杀人并不排斥在故意杀人罪之外。可以肯定的是，国家机关工作人员滥用职权以作为方式杀害他人的，当然成立故意杀人罪。问题是，国家机关工作人员有义务救助他人生命而不履行职责，导致他人死亡的，如何定罪?例如，警察逮捕正在哺乳期的犯罪嫌疑人，明知其家中有婴儿喂养而置之不理，最后导致婴儿饿死。对警察的行为应以何罪论处?警察似乎并没有以作为方式杀害婴儿，而是不作为致婴儿死亡。警察具有保护公民生命安全的义务，但不能认为，凡是故意不履行该义务的，都成立故意杀人罪。当被害人的生命完全或者基本上依赖于国家机关工作人员，而且被害人的生命处于紧迫的危险状态时，国家机关工作人员故意不救助的行为，成立故意杀人罪。(34)
因此，在符合不作为故意杀人罪构成的前提下，行为人又违反了法定职权的，应当作为故意杀人罪且要比一般的故意杀人罪从重处罚，毕竟其行为不但侵害他人的生命权，对破坏了国家机关工作人员履职行为的公正性及公民对此公正性的信赖。
①简单罪状是指条文只简单地规定罪名或者简单描述犯罪的基本构成特征。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第355页。
②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第648页。
③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第724页。
④参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第845～847页。
⑤李希慧、逄锦温：《试论滥用职权罪的客观行为》，载《湘潭工学院学报》(社会科学版)2001年第4期。
⑥张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第896～897页；陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第696～698页。
⑦从宏观角度而言，滥用职权无非包括职权范围内的滥用和超越职权的滥用(正文中所列举的二分法、三分法和四分法对滥用职权行为的分类基本都可以分列到这两种职权滥用之中)。前者既包括对职权的滥用，还包括违反程序滥用职务范围内的权力；后者一般表述为超越职权或者&实施本无职权的行为&等。
⑧曲新久主编：《刑法学案例教程》，知识产权出版社2005年版，第397页。
⑨高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第724页；陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第897页；等等。
⑩李永鑫、吴步钦：《滥用职权罪散论》，载《人民检察》1998年第3期。
(11)张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，&序说&第5页。有学者主张对法律用语的解释应当目光不断往返于刑法文字和汉语词典之间。如果说查查字典就知道法律条文是什么意思，那么就不需要法学院了，中文系足以。参见张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。
(12)陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第698页。
(13)赵长青：《滥用职权罪可以由不作为构成》，载《检察日报》日。
(14)本案的量刑稍显偏重，因为从刑法的规定看，五年有期徒刑对滥用职权罪而言属于较重的刑罚阶梯了，一般是徇私舞弊或者情节特别严重时适用；而且，司法实践中，滥用职权罪很少有被判处&五年以上十年以下有期徒刑&的案例。相反，被判处三年以下有期徒刑的案件却占绝大多数，其中，还有部分案件被判处免予刑事处罚。(参见李希慧、徐光华：《滥用职权罪量刑畸轻及其改进对策》，载《人民检察》2010年第5期。)从案例描述的情形来看，被告人徐某未履行职责所造成的后果是有一宗故意伤害罪的案件没有受到应有追究，徐某应对此后果承担责任。如果从判决的宣告刑分析，似乎被徐某放纵的被告人又实施了多宗恶性案件并在当地造成恶劣社会影响是其考虑的主要因素，然而，让徐某对此承担责任似乎已超出了滥用职权罪的重大损失范围。
(15)《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。
(16)李希慧、逄锦温：《试论滥用职权罪的客观行为》，载《湘潭工学院学报》(社会科学版)2001年第4期。
(17)高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2004年版，第846页。
(18)刘志伟、左坚卫主编：《刑法各论案例分析》，中国人民大学出版社2009年版，第320页。
(19)李希慧、逄锦温：《试论滥用职权罪的客观行为》，载《湘潭工学院学报》(社会科学版)2001年第4期。
(20)[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第446页。
(21)李和仁等：《国有公司人员骗盖公章签订担保合同造成损失如何定性》，载《人民检察》2008年第5期。
(22)参见贾彬：《滥用职权罪里两种具体行为表现形式专论》，载《河北法学》2010年第1期。
(23)李希慧、逄锦温：《试论滥用职权罪的客观行为》，载《湘潭工学院学报》(社会科学版)2001年第4期；陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第696～697页。
(24)参见张小虎：《论我国刑法滥用职权罪的实行行为》，载《法学杂志》2009年第11期。
(25)周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第371页。
(26)这实际上涉及行为人主体身份的取得问题，有学者主张滥用职权罪主体身份的取得有三个方面，即法定身份、经合法授权或受有权机关委托。参见赵秉志主编：《刑法分则要论》，中国法制出版社2010年版，第696～698页。
(27)[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第444页。
(28)林山田：《刑法各罪论》(下册)，作者发行，1999年9月增订二版，第41～42页。
(29)参见《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第204～209页。
(30)参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第113～120页。
(31)参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第227～235页。
(32)《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第61～63页。
(33)王志祥、敦宁：《科学把握滥用职权罪与玩忽职守罪的区分标准&&以闫某玩忽职守案为例的分析》，载《学习论坛》2011年第7期。
(34)张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第898页。
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