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未签订书面施工合同如何主张工程价款
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每日甘肃网-西部商报
用人单位收取保证金属违法 什么情况才算加班？
　　记者高虎实习生王小龙
　　每日甘肃网-西部商报讯原兰州金鹰保安守押有限责任公司(以下简称保安公司)押运员程某，因故辞职后向保安公司索要先前交纳的保证金时，公司以对方是被辞退为由不退保证金。无奈之下，程某一纸诉状将保安公司告上法庭，要求公司退还其保证金并支付工作5年期间的节假日加班费。该案经法院审理后，判定保安公司退还非法收取程某的保证金2000元，因原告无法提供相关证据证明其在节假日加班的事实，故不予支持支付加班费的请求。不服判决的程某提起上诉，该案与昨日在兰州中院二审开庭，未当庭宣判。在此，本报邀请甘肃中立源律师事务所苏清盛解析本案背后的法律要点。
　　程某告诉记者，他于2004年9月进入保安公司工作，并向保安公司交纳了相应的培训费、保证金等共计3360元，工作期间保安公司从未支付过节假日的加班工资，也没有办理
　　过相应社会保险。日，他递交了辞职申请后离开公司，在索要2000元保证金时，公司以其在工作期间严重违反纪律，被辞退为由不予退还。故请求法院依法判令保安公司支付其2004年9月至2009年12月期间周末及法定节假日加班费25380元与2008年2月至2009年12月未签订劳动合同双倍工资30820元，并退还个人保证金及相关培训费用共计3360元。对此，保安公司称，日，他们与程某签订了明确的劳动合同，且工作期间从未安排节假日加班，并当庭出示相关证据证明，日，程某在接送库过程中因没有检查款箱锁具，导致业务事故，后保安公司于日解除了与程某的劳动关系。
　　记者：是否所有收取保证金的行为都是违法的?
　　苏清盛：是违法的。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
　　记者：什么情况才算加班？
　　苏清盛：劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
　　记者：节假日加班费可以通过什么渠道索取?
　　苏清盛：劳动争议的案件必须先到劳动局申请劳动仲裁。
　　记者：哪些记录可以作为讨要加班费的证据？
　　苏清盛：有的可以在劳动合同当中去约定什么情况属于加班；在证明自己加班时，打卡、指纹考勤的记录等可以作为证据；还有的可以拿工作成果作为记录，比如签字表等都可以作为证据把它保留下来；这些加班证据劳动者要留心保存。
　　记者：原告提出未签订劳动合同应付双倍工资的说法是否合理？
　　苏清盛：劳动合同法于日生效后，规定用工之日起一个月内如不签劳动合同，从第二个月算起应该支付双倍工资。用人单位应重视劳动合同的续签工作，在劳动合同期满前一个月左右，了解劳动者的意向，及时办理续签、终止手续。劳动合同到期后，若不签订劳动合同，则双方存在事实劳动关系，用人单位应及时续签劳动合同，而不能认定为原劳动合同自动续延；若用人单位在劳动合同终止后一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者就可依据《劳动合同法》要求公司支付双倍工资。
　　本篇新闻热门关键词:工资开公司劳动合同法保险
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履约保证金退还
来源： 建筑网&
摘要：履约保证金退还一般情况下，是承包方完成合同相关事项后就可以退还。但如果单位要求有保养或维修保证金部分的话，那么退还的时间应该在办理完保养或维修保证金后。
履约保证金退还？以下中国带来关于履约保证金退还的具体内容，供以参考。
履约保证金退需注意履约保证金收取的形式。如果是采用银行保函的，则需要留意保函的有效期与合同期是否相符，避免出现保函已失效，但是合同期还没满的情况。
财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》第36条和第37条中，对的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。
一、履约保证金的概念与法律规定
所谓合同履约保证金，是指大型项目、、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。在中一般规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是保证履行合同义务的担保。依照《》第四十六条第二款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，采购人在招标文件中也确实可以运用这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲，我认为履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。 但是《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出详细的规定，比如，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁监管等等，致使实践中出现较多的问题。财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》第36条和第37条中，对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。
二、履约保证金的作用
履约保证金约束主体十分明确，就是项目中标人，履约保证金的主要作用是保证完全履行合同，保证按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。为了控制中标人合同履行过程中的折扣与水分问题，让中标人在合同执行前交纳一定数额的履约保证金，根据合同随时考核验收，发现问题限时整改，否则将会没收或部分扣除履约保证金，在具体操作中，误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔者认为，建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约，督促中标人履行合同义务，对违约者进行惩戒等具有重要的作用。
三、履约保证金操作实例
由于相关法规及办法对履约保证金的收取与管理没有规定,具体操作时没有统一标准，各地的操作方法都不一样，笔者查阅了有关资料，一般的做法都是把保证金交给集中采购机构，但是交付的金额与时间、有效期、退还时间有些不同。
1、有些地方把履约保证金作为合同生效的条件，在接到中标通知书后7天内，中标人应按合同规定向业主提交履约保证金或履约保函。在供需双方和采购中心法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履约保证金后合同生效。
2、履约保证金金额有些地方是中标合同价的5％以内，有些地方是中标合同价的10％以内，施工履约保证金金额有些地方规定为中标价的20％。
3、履约保证金退还的时间做法也有所不同，基本上不计利息退还。如采购的是货物，有些地方是经采购人验收合格之日起3个工作日内返还，不计利息，也有20个工作日内返还的。有些地方规定货物经采购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约保证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第2天，在此期间中标人出现按施工合同应对业主给付经济赔偿的情况时，业主有权从履约保证金中取得赔偿金额；余额由业主在有效期届满后5天内按中国银行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。
4、不少采购机构在中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交。有些采购机构对询价采购方式规定，经采购人特别要求，可以在询价标段中明确成交供应商在签订合同时，须向采购人提交不高于成交额10%的履约保证金。采购人未作特别要求的，一般将询价保证金自动转为履约保证金，额度为成交额的1%，如不足可以要求补缴。
5、对政府采购的定点企业，有些地方规定通过扣除履约保证金的制裁措施。有违规行为的，一经调查属实，第一次通报批评，并扣履约保证金10%；第二次扣除履约保证金的50%；第三次扣全部履约保证金；第四次通报取消其定点资格，并在三年内不得参与政府采购的招标活动。
6、有些地方规定把履约保证金等同于定金。有些地方规定招标人不得擅自提高履约保证金，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。笔者认为，政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿，采购主体与中标供应商签订合同发生争议时援引定金罚则缺乏法律根据。
四、建议与对策
1、履约保证金收取数量及标准目前很难有准确的说法。笔者认为，履约保证金数额的多少取决于采购项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时采购人所受损失能得到补偿，通常为合同金额的5％－10%左右，当然采购人要求高于上述额度时，也不能说不对，但不能高得太多（为合同价的15％还是可以的，如果为合同价的25％就太高了）。因为有关法律法规对履约保证金收取的具体数额没有特别的规定，结合我国的具体情况，本人认为以5％～10％为宜。
2、法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定，笔者认为交给集中采购机构比较合理。集中采购机构作为中间方，能站在公正立场上正确处理合同履约问题，同时也便于对采购人与供应商进行有效控制，维护双方的合法权利。
3、 履约保证金应在签定正式合同前提交，履约保证金返还时间为验收合格之日或合同约定时间。履约保证金收取时间一般情况应该在投标保证金退还之前，中标通知书发出之后。具体的时间规定应在标书中明确注明，便于中标人操作，目前的投标文件一般会规定中标人在收到中标通知书几天内，应按照合同规定缴纳履约保证金，否则将没收投标保证金，取消中标资格，授予另一中标候选人中标等。不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交，按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，原来将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金的做法不再符合规定了，办法规定五日内退还，按照标书规定，又必须在交纳履约保证金后才能退还履约保证金，这样来回折腾，影响效率。笔者认为，中标后投标保证金自动转成履约保证金 ，不足部分再补齐，这样做比较合理。
4、在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。 如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。
5、也有些集中采购机构不收取履约保证金，笔者认为，收取履约保证金目的就是保证供应商诚实经营和防范风险，收与不收要区别对待。对于一直从事政府采购业务，诚信度高的供应商可以不收，如果集中采购机构建立了供应商的诚信体系与档案，确立了综合考核与评估制度，就能对供应商的诚信等级作出正确的评估。随着诚信体系与评估制度的完善，对诚信度高的供应商不收履约保证金也是合理可行的。
6、在政府采购供应商资格审查过程中，采购主体一般都要求参加投标的供应商必须提供相应的保证金，招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款，通常又分为缔约保证金和履约保证金。为了保证政府采购项目顺利进行，政府采购国际规则和各国的政府采购法中，都有资金担保的规定。然而，我国的政府采购法中却寻找不到一个有关履约保证金的条款。招标投标法中对履约担保的形式和额度也没有作出规定。政府采购中的履约保证金应该通过立法予以规范。履约保证金的具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范，从而才具有可操作性。解决这个问题的关键是完善立法，即法律法规或有关部门应该明确实施履约保证金制度的各项具体规定，务必加强履约保证金的监管力度，使履约保证金真正发挥其确保工期和质量、防范风险的作用。
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单项选择题某工程建设项目施工招标中，投标人递交了20万元投标保证金，在收到中标通知书后，又书面通知招标人放弃中标。现招标人有证据表明自己因中标人放弃中标而遭受30万元的损失。对于招标人来说，下列措施中最有利的是（）。
A．没收中标人20万元投标保证金
B．没收中标人一半投标保证金
C．招标人不退还中标人的20万元投标保证金，并要求中标人再赔偿其30万元的损失
D．招标人不退还中标人的20万元投标保证金，并在此基础上要求中标人再赔偿l0万元的损失
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A．中标合同应当按照投标人的投标文件和中标通知书的内容订立
B．中标合同订立后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的补充协议
C．中标合同备案后方可产生合同效力
D．中标合同应当自中标通知书发出之日起30日内订立
E．订立中标合同必须采用书面形式
A．联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同
B．评标和定标应当在开标日后30个工作日内完成
C．联合体中标的，各方不得组成新的联合体或参加其他联合体在其他项目中投标
D．招标人应当确定评标委员会推荐的排名第一的中标候选人为中标人
E．中标人的投标保证金应当留作履约保证金
A．发出招标文件，属要约邀请
B．投标人购买招标文件，属要约行为
C．投标人提交投标文件，属承诺行为
D．评标委员会推荐中标候选人，属承诺行为
A．工程建设项目，招标人应在中标通知书发出后5个工作日内退还中标人的投标保证金
B．工程建设项目，招标人应在与中标人签订合同后5个工作日内退还未中标人的投标保证金
C．机电产品国际招标项目，招标人应在合同签订后l5日内原额退还未中标的投标人的投标保证金
D．机电产品国际招标项目，招标人应在中标人按照招标文件规定签订合同、交纳了履约保证金和招标服务费后退还中标人的投标保证金
E．政府采购项目，招标采购单位逾期退还投标保证金的，应当退还投标保证金本金并按商业银行同期存款利率上浮20％后的利率支付资金占用费