分公司注销关闭的法律适用解析
【案情简介】
邱某主张于1987年10月入职A公司与某国企合资的一家企业，后由于外商投资的逐步放开，合资企业注销，邱某于1995年-2003年期间在B公司工作，时至2003年2月，邱某又进入D公司北京分公司工作，前述B公司及D公司北京分公司先后工商注销，2005年11月后，邱某又进入C公司北京分公司工作直至双方结束劳动关系，双方于日订立无固定期限劳动合同。
日，C公司董事会作出关闭C公司北京分公司的董事会决议，并于日向邱某送达书面《劳动合同终止通知》，告知将于日以用人单位注销关闭为由终止双方之间的劳动关系，C公司北京分公司支付43126.47元作为经济补偿金，补偿年限为日起至日。
邱某认为补偿年限不对，遂提起仲裁要求单位支付12个月的经济补偿金，在仲裁过程中，又改口声称公司系违法解除，要求仲裁请求变更为经济赔偿金（2倍的经济补偿金，本案中为24个月的离职前12个月平均薪资）。邱某的劳动合同约定薪水为8180元，实际终止劳动关系前12个月的平均薪水为9389.5元。
【仲裁结果】
仲裁裁决公司系违法解除劳动关系，裁决公司需支付违法解除劳动合同赔偿金145,013.53元。
仲裁认为补偿工龄应当从C公司成立之日起开始计算，即日-日，合计11.5年，前12个月的月平均薪资按照合同约定的8180元计算，并减去单位已经支付的部分，结果即为&2-,013.53元。
裁决认为：根据《中华人名共和国公司法》第十四条“……。分公司不具有法人资格，其民事责任由由公司承担。”的规定，C公司应为邱某在本案中的劳动关系相对人，……故结合C公司的成立时间，应认定于日与C公司形成劳动关系。……根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条……的规定，C公司终止劳动关系的理由不在上述法定事项范围内，且C公司亦未能举证证明其终止劳动关合同的理由所基于的事实在当时具备上述法定事项的实然性与正当性，……，C公司以终止劳动合同的形式中断邱某就业的行为属违法解除劳动合同，……。
【一审结果】
判决C公司北京分公司系合法终止与邱某的劳动合同，但需支付邱某经济补偿金差额3,821.03元。
计算方式为工龄应当从日起开始计算，即日-日，合计5年，前12个月的月平均薪资按照实际的9389.5元计算，并减去单位已经支付的部分，结果即为-43126.47=3,821.03元。
一审法院认为：分公司系法律上的用人单位主体，分公司注销解散单位属于合法终止劳动关系，补偿年限的计算应适用《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，即以日为时间界限，依照终止的事由，分别适用新旧补偿的法律规定及计算标准，而在日之前的规定，即《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&
若干问题的意见》（劳部发[号）第三十八条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”，及《北京市劳动合同条例》中也未提及单位注销解散的需要支付工龄补偿，因而作出以上判决。
因C公司北京分公司在计算补偿金时，将补偿年限错误地计算为4.5个月薪资，且计算基数也存在差额错误，从而导致需要进行部分补差。
【二审结果】
认定C公司北京分公司系合法终止劳动关系，但是经济补偿金年限错误，应当计算12年，故改判C公司需支付邱某终止劳动合同经济补偿金65,726.5元。
计算方式为-1.03（一审后C公司已经支付完毕）=65,726.5
【律师评析】
同一地点同一案件，仲裁及一、二审居然会出现三个截然不同判决结果，这着实出乎笔者意料，可见我们的劳动法律审判实务已经矛盾和混乱到了怎样一个地步！
撇开情感、稳定和谐和普通人的公正价值视野，单纯从法律适用角度出发，笔者认为本案一审的判决补差结果虽然未必成立，但是法律说理上是准确无误的，而仲裁和二审的裁判都存在一定问题。
首先，就仲裁的结果和说理来说，致命错误在于法律概念全部混为一谈，解除终止傻傻分不清楚，继而导致违法解除、违法终止裁判措辞也不加以区分，一点都没有显示出国家正式裁判文书应有的严谨性，而关于公司法的那段说理则更是将法律上的“民事行为能力”、“民事责任能力”和“诉讼地位及主体”三者混同。
笔者认为C公司在本案中只是适格的诉讼主体（因为C公司北京分公司在争讼时法律意义上的诉讼主体已经消灭不存在），而在法律责任承担的问题上，C公司可以是合格的责任主体，也就是说C公司北京分公司所从事民事行为（本案中为终止劳动关系）产生的后果可以由C公司承担，但并不能推导出像仲裁的这种说理逻辑——因为责任由C公司承担，所以C公司北京分公司所从事的民事行为（本案中为终止劳动关系）就是违法的。
而且，民法和公司法也都从未规定分公司的民事法律行为直接认定为无效或违法，即使是分公司完全无权或超越权限所从事的民事法律行为，总公司仍可以追认分公司的民事法律行为的有效性。
其次，二审判决中法院的错误一是将工龄是否合并计算以及补偿金对应的补偿年限问题也混为一谈，举例来说：
比如笔者在A律师事务所工作了3年后，A律师事务所被B律师事务所收购了，我又在B律师事务所工作了2年，假设工龄时合并计算的，如果这时我主动辞职了，那么我能拿到的补偿金是0；反之，如果公司是以我不胜任工作（假设证据确实充分）辞退我，那么就应当支付我5个月工资作为经济补偿金（不考虑代通知金），可见工龄年限是客观存在的，同样是合并后记录的5年工龄，补偿金却是一个天上一个地下，所以补偿金的几何是取决于结束劳动关系的理由，类比到本案中，邱某在C公司北京分公司的关联公司之间的工龄是否合并计算只是解决了第一层关系，工龄合并之后应当再结合结束劳动关系的理由，才能得出补偿的工龄年限，而不是合并完之后就直接全部通盘清算了。
二是二审法院援引的法律规定不具有追溯效力，以此裁判有失偏颇。二审法院援引《劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”及概括《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的释义精神，得出工龄合并计算后，补偿也应当合并计算的结论。
为此，笔者认为不能简单适用上述规定中关于补偿金合并计算的规定，得出工龄需要全部补偿的结论，因为根据法不溯及既往的原则，即使本案适用前文规定及解释，也仅针对2008年之后C公司北京分公司有列举的这些变更、交替签订合同的情形的，对于2008年之前的法律后果是采取有利溯及，但因为本案又是民事案件，若对一方进行有利溯及，必然导致另一方受损，所以也不存在对邱某进行有利溯及的说辞。
同时需要提醒的一点是，邱某所属单位的最后一次变更发生在2005年11月，当时《劳动合同法》没有颁布，这些关于工龄连续计算和支付补偿的情形的规定解释也还没发生变化，所以C公司北京分公司是不可能存在有主观上的恶意变更劳动关系主体，逃避支付补偿的故意，相反的，在每次单位主体注销的时间点上，曾经B公司和D公司北京分公司都有机会终止与邱某的劳动关系，而不用支付一分钱的补偿，这在当时的法律规定下是完全没有任何异议的。
然而时至今日，判决的结果就像是要求C公司具有一种未卜先知，在2008年之前就应该预见到今天的法律规定是需要通盘清算这段工龄的经济补偿金的能力，没有预见到，就是今天这种判决结果，这种要求显然是强人所难且有违法律的原则和精神。
三是笔者在整个案件中最不能苟同的一点，二审中同时审查邱某提出的违法解除赔偿金和邱某从未提出过的合法解除经济补偿金两个请求，笔者认为这属于超越诉讼请求的审判行为。
本案中，邱某仲裁阶段的请求是违法解除的经济赔偿金，一审中，由于C公司是原告，所以邱某一审中并不存在所谓的诉讼请求，而邱某不服一审判决提起二审之后，仍然是要求认定C公司北京分公司属于违法解除，要求经济赔偿金，那么二审法院就应当就根据《民事诉讼法》第一百六十八条的明确规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”审理是否存在违法解除（实际上是终止）的事实，“皮之不存，毛将附焉”，在二审法院明确C公司北京分公司系合法终止之后，即不存在违法解除（终止）事实后，就应当驳回邱某的上诉请求，缘何还要当断不断，开始审理经济补偿金的计算问题，不知二审法院发挥主动审理的权限依据从何而来？（这也是笔者不认可一审裁判补差结果的原因，一审中明确C公司北京分公司系合法终止之后，直接判决C公司无需支付赔偿金即可）
由是引申出经济补偿金和经济赔偿金（俗称双倍赔偿）是否能同时请求及法院是否能同时审理的问题，这个答案笔者认为显然是否定的，原因如下：
1、两者的法律依据不同，前者是《劳动合同法》第47条，后者则是第87条，法律依据风马牛不相及。
2、两者具有互异排斥性，如果两者可以同时请求，那么意味着以后所有的劳动争议案件中，凡是涉及到解除终止的，劳方都可以同时提补偿金和赔偿金两个请求，但是无论是合法还是违法解除/终止，永远都只可能支持其中一个诉请，那么提出请求时我们都称之为两个诉讼请求，理论上应该是存在同时成立支持的可能的，但是裁判结果上确实永远互相排异的两个请求，怎么能在同一案件中审查呢？就如同逻辑语言中要求A同时满足条件P和条件非P，岂不荒唐。
3、风险与收益成正比，这是经济学的基本原理，邱某主张赔偿金，诉求的标的额高，那么意味着败诉后损失风险也大，只有获得全部赔偿金或者颗粒无收两种极端的结果。
【劳方立论观点】
在诉讼过程中，劳方及其代理律师提出以下几点立论，认为C公司北京分公司属于违法解除：
1、主体瑕疵：分公司不能作为用人单位的主体。
2、程序瑕疵：
（1）未告知董事会决议内容：C公司作出的关闭C公司北京分公司的董事会决议内容未告知邱某，也未征得其本人同意，不能对邱某发生法律效力。
（2）通知前未实际注销：C公司北京分公司书面通知邱某终止劳动关系后，C公司北京分公司尚未注销，其主张的解散关闭事由尚未成立。
（3）解除前未通知工会：解除劳动关系前，C公司北京分公司未通知工会，也未征求工会的意见，就直接单方解除，属于程序违法，根据司法解释的相关规定，应当认定违法解除的行为。
（4）解除时邱某处于医疗期：解除劳动关系时，邱某尚在休病假，且处于法定的医疗期内，属于限制解除劳动关系的人员，公司单方解除，亦属于违法解除行为。
【法院归纳焦点】
1、C公司北京分公司是否为适格的用人单位;
2、C公司北京分公司终止劳动关系的行为是违法解除还是合法终止；
3、邱某在C公司北京分公司的其他关联公司工作的年限能否合并计算为C公司北京分公司的工作年限。
4、终止劳动合同补偿金应当从日开始计算还是从其他时间开始计算；
【资方辩论意见】
针对劳方及其代理人的意见，笔者在二审阶段也是详尽本方的观点，并对劳方的立论观点予以回应，同时也针对法院归纳的焦点，发表自身的观点及看法。
一、针对劳方立论观点：
1、主体瑕疵：分公司属于法律上用人单位的主体范畴，理由有三：
（1）从法律规定上看，《劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……”，C公司北京分公司系依法取得营业执照的分支机构，因此属于《劳动合同法》中所称的用人单位的范畴无疑。
（2）从事实方面看，C公司北京分公司与邱某订立劳动合同，同时《劳动合同》中也有关于解散终止的条款约定，并由C公司北京分公司支付报酬、缴纳社会保险与进行日常的管理，且实际的工作地点亦在北京，因此北京分公司与邱某建立劳动关系不容置疑。
（3）从诉讼角度看，
C公司只是法律意义上的诉讼主体，并不能因为C公司现在是诉讼主体和后续法律责任的实际承担者就否认C公司北京分公司的用人单位主体的资格。
2、程序瑕疵：
（1）未告知董事会决议内容：C公司董事会决议属于C公司的管理权力，是经过公司法授权的合法合理行为，C公司并无义务向邱某告知董事会决议内容或需要其认可同意，C公司北京分公司的董事会决议并不以邱某人的意志为转移，而且在终止通知上也已告知董事会决议的结果，其主张C公司必须告知其董事会内容并经过其认可同意没有任何法律依据支持。
（2）通知前未实际注销：公司在决议解散之后至实际注销之前的这一阶段，在法律上称之为清算阶段，而清算阶段的特点就是在社团主体决议解散之后实际工商登记注销之前，处理与清算社团的各项活动业务，比如债权债务的申报清算、税款的申报缴纳等，这些在《公司法》第一百八十四条也有明确列举，同时参考《破产法》第一百十三条第一款的规定“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，可见了结业务活动和清理债权事项中就包括结束员工的劳动关系和补偿金的支付，而补偿金这一项目在法律规定上是由明确的清偿项目和顺序规定。
若是依照邱某及其代理人上诉理由之言，需在工商办理注销之后才能终止劳动关系，那么法律设置的清算阶段就会变得毫无意义，清偿项目和顺序也会变得毫无意义，另一方面，C公司北京分公司届时也会因为已经丧失法律上“用人单位”的营业执照被注销而丧失终止劳动关系的主体资格，这也会使得C公司北京分公司终止劳动关系的行为在客观上根本无法实现，因为终止的前提条件是注销，而注销的后果恰恰是被C公司北京分公司丧失终止的主体资格。
（3）解除前未通知工会：《劳动合同法》第43条的告知工会解除，针对的是解除的情形，具体而言，还能限缩至用人单位的单方解除情形，而C公司一再强调，C公司北京分公司终结劳动关系的理由是劳动合同终止，终止和解除是属于《劳动合同法》下不同的劳动关系终结的形态，因此C公司北京分公司终结劳动关系所使用的《劳动合同法》第四十四条第五款的情形，根本不属于《劳动合同法》第43条所规制的情形。
（4）解除时邱某处于医疗期：同样的，解除与终止是不同的劳动关系终结的理由，处于医疗期的员工，《劳动合同法》第42条规定用人单位不能依据第40、41条解除，并不是被C公司北京分公司使用的第44条的情形。
二、针对法院归纳焦点：
1、关于分公司能否作为适格的用人单位：略。
2、关于C公司北京分公司是否是合法终止：
笔者认为合法，理由有二：
（1）C公司北京分公司的董事会决议符合《公司法》中关于公司解散的法律规定，之后C公司北京分公司才有可能进入清算阶段，进行劳动关系、债权债务以及其他法律规定事项的集中清理结算。
（2）《劳动合同法》第四十四条第五款的规定同样使用的是“用人单位”的定义，因此北京分公司当然能依据《实施条例》第四条的规定作为用人单位适用本条的规定终止与员工的劳动关系，法律从未将用人单位限定在“具有独立法人资格的公司”。
如果将《实施条例》第四条狭义地理解为分公司仅限于具备订立劳动合同一项权利而无解除、终止的权利，那么就意味着分公司将只能建立而无法退出劳动关系，而这样的结论对于总公司而言，再以分公司的名义建立劳动关系不仅毫无意义，还会使得用工法律风险陡增，法律规定也将失去其存在的意义。
3、关于邱某的工龄如何计算：
笔者认为无论工龄年限如何，并不影响本案中邱某补偿年限的计算（前文已经阐述具体理由），而且法律规定工龄的连续计算需由于非邱某原因导致的工作调动或变化，现如今双方均已无法举证当时的变更和约定情形，而法不溯及既往的原则也不能将举证不能的不利后果直接强加在C公司和其原分支机构的身上。
4、关于补偿年限从何时开始计算的问题：
笔者认为关于补偿年限的计算应适用《劳动合同法》第九十七条第三款的规定。即以日为时间界限，依照终止的事由，分别适用新旧补偿的法律规定及计算标准，而2008年之前以用人单位注销解散的理由终止合同的并不在《北京市劳动合同规定》第三十八条所列举的情形之中（只提及此规定的二十九条、三十一条、三十二条和三十五条第二款的情形需要支付补偿，而解散终止情形所在的第三十九条并不属于2008年之前北京地区规定需要支付工龄补偿的情形，其他理由评析部分已经详尽阐述。）
因此，以日为界限，前后分别计算补偿是最公平也最符合法律规定的计算补偿方式，而这应该也是《劳动合同法》特别强调了溯及力及补偿分段计算的原因和本意。
【经验分享】
本案涉及分公司的解散关闭所引发的法律适用问题，这个问题在各地的司法实务中裁判结果差异巨大，建议企业单位遇到这个问题时一定要谨慎参考和听取意见，避免纷争的扩大化，在这里也建议遇到这类问题时，还是要走好协商变更、听取员工建议这一步棋。
另外也建议听取专业的法律意见，并兼听一些人情和实践操作方面的意见，偏听则暗，容易引发一些集体性纷争。
【案例对比】
中山：认为此种情形下，不属于《劳动合同法》第44条第5款的终止情形，而是第40条第3款，客观情形发生重大变化的情形，但是裁判却回避了结束劳动关系合法性与否的判断，直接判决工龄连续计算，但是只判决支持1倍补偿金的标准。
上海：认为根据请求权而定，若员工主张双倍的赔偿金，法院现认为分公司的解散关闭适用《劳动合同法》第44条第5款的终止情形，属于合法终止，故判决驳回员工方双倍赔偿金的诉讼请求；反之，若员工主张单倍的补偿金，那么法院会根据解除的理由来判定补偿年限的计算问题，在上海地区，《劳动合同法》第44条第5款的理由在2008年之前也属于补偿的情形之一，所以补偿的工龄年限会通盘计算。
作者：陈敕赫
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时间：2014年 02月 25日北京用户
同，我该怎么维护自己的权益？
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（共14条）
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