论全国人大常务委员会法律统一解释体制构建
日 18:29 来源：《西南政法大学学报》(重庆)2013年3期第25～35页
作者：田芳
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　　【作者简介】田芳(1971- )，女，湖北武汉人，南京大学法学院副教授，法学博士，江苏　南京　210093　　【内容提要】1982年《宪法》明确赋予了全国人大常务委员会法律解释权、法律修改权与非基本法律制定权。2000年《立法法》进一步明确了全国人大常务委员会法律解释程序。从2000年开始全国人大常务委员会充分地行使了法律解释权，针对《刑法》共颁布了九个立法解释，由此也引发了刑法立法解释与刑法司法解释如何区分，是否有独立存在意义的争议。通过对刑法立法解释的实证分析，我们可以发现全国人大常务委员会法律解释体制的特征不在于其解释方法的特殊性，而是其特殊的法律统一解释功能。在社会主义法律体系逐步完备之后，如何保障法律体系内部的协调，将成为越来越重要的任务。全国人大常务委员会法律解释体制应承担此重要的功能，这既是1982年《宪法》所赋予的权力，也是构建宪政国家不可或缺的环节。应基于这种法律统一解释功能来构建全国人大常务委员会的法律解释程序。　　【关 键 词】刑法立法解释；解释功能区分；法律统一解释；解释体制重构　　中图分类号：DF211　文献标识码：A DOI:10.3969/j. issn. 13.02.04　　一、1982年《宪法》与全国人大常务委员会法律解释体制的奠定　　1954年《宪法》(简称“54《宪法》”)第21条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；第22条规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关；第31条规定，全国人民代表大会常务委员会解释法律、制定法令。1975年《宪法》(简称“75《宪法》”)和1978年《宪法》(简称“78《宪法》”)都规定全国人民代表大会是国家最高权力机关，制定法律是其职权，但除去了54《宪法》中全国人民代表大会是国家立法权的唯一机关这一条款。与54《宪法》还有一点不同的是，75《宪法》、78《宪法》都将全国人民代表大会常务委员会的法律解释权与法令制定权规定于同一条款之中，1954年《宪法》是用两个条款分别规定的。①根据规定全国人大常务委员会只有制定法令和解释法律的权力，那么到底何为法令？法律解释与法令制定有何区别？法令制定与法律制定又有何区别？法律解释与法律修改又有何区别？由于当时制宪资料的缺失，对于这些问题我们无从可考。　　78《宪法》颁布后的第三年，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于加强法律解释工作的决议》。在该决议中，全国人大常委会将宪法所赋予的法律解释权进一步下放，分别赋予了最高人民法院、最高人民检察院、国务院一定的法律解释权。而对于全国人大常务委员会本身的解释权，决议这样规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”　　由于“法令”本身的概念不清，导致了我们至今对于全国人大常委会法律解释行为性质的认定争议不断。如有学者认为，补充规定被规定在以“法律解释工作”为名的决议文件中，因而对法律的补充规定既可以视为是一种法律解释活动，也可以视为一种立法活动[1]。　　但也有学者认为，1981年的《决议》，明确划分了对规范进行解释和用法令加以规定的两种活动，前者属于解释活动，对应的是对法律、法令条文本身进一步明确，而后者属于立法活动。全国人大常委会也认识到了两者的不同，而全国人大常委会之所以会将法令规定也纳入法律解释之中，是全国人大常委会以解释为名，截取其不应享有的法律制定权力[2]。　　其实全国人大常委会之所以将法律补充规定也纳入法律解释活动中，并不是全国人大常委会的一种扩权活动。因为当时在我国无论是法学理论界还是司法实践界，并没有认识到法律解释是一种特殊的活动，没认识到法律的补充规定与对法律的解释有什么区别。1981年全国人大常委会之所以制定《关于加强法律解释工作的决议》，最根本的目的，是根据当时司法实践的需要，将法律解释权限进一步下放给司法机关。这也是最高人民法院、最高人民检察院获得司法解释权的唯一正当合法依据。之后我国的宪法和法律，如1982年《宪法》(简称“82《宪法》”)、《立法法》并没有直接规范司法机关的解释权，但司法解释一直是我国的重要法源依据。　　如果说由于78《宪法》本身没有明确法律解释与法律制定活动的区别，导致了实践中法律解释与法令制定无法区别，82《宪法》的诞生则改变了这一状况。82《宪法》第57条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；第58条规定，全国人民代表大会和全国人大常务委员会行使国家立法权。同时82《宪法》用三个条款即第67条第2、3、4款分别授予全国人大常委会制定、修改除基本法律之外的法律制定权，对基本法律的补充和修改权，以及对法律的解释权。因此在82《宪法》颁布之后，全国人大常委会拥有了这三项权力：即对基本法律的补充与修改权；对非基本法律的制定和修改权；对所有法律的解释权。当然在82《宪法》颁布之后，全国人大常委会的法律制定、修改、解释活动并没有立刻被区分开来，这三项活动真正区分开来还是在各部门法律逐渐完善之后。而刑法典的修改、制定、解释等活动在1997《刑法》修订以及2000年《立法法》颁布之后，区分得最为明显。　　二、2000年《立法法》与全国人大常务委员会法律解释体制的发展　　在82年《宪法》颁布之后很长时间里，全国人大常务委员会并没有严格区分法律解释与法律制定行为。这一点尤其表现在对刑法典的补充和完善上。比如从1979年到1997年全国人大常委会对1979年刑法典的完善主要是靠补充规定和决定，这些补充规定和决定既包括对刑法的修改也包括对刑法的解释。1997年《刑法》修订后，全国人大常委会还曾于1998年颁布过一个有关刑法的决定。②直到2000年《立法法》颁布之后，全国人大常务委员会才严格区分了法律解释行为和法律修改行为。　　(一)《立法法》颁布之前全国人大常务委员会对刑法的补充方式：“决定”和“补充规定”　　从1979年到1997年，全国人大常委会共对《刑法》作了14个“决定”，8个“补充规定”③，通过分析我们可以发现这些“决定”、“补充规定”有如下的几个特点：　　第一，配合相关的法律而制定。全国人大常委会所作的“决定”和“补充规定”，都是在一些专门的法律制定后，为了配合这些法律的实施而制定的。1979年《刑法》中的第3章破坏社会主义市场经济秩序罪只有15条，而1980年代后为配合中国经济体制改革，大量的经济立法产生，几乎每一部经济立法产生后，全国人大常务委员会就会制定一个配套的决定。如在日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《产品质量法》④后，为了配合该法的实施，日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》⑤；1987年全国人大常委会制定《海关法》后，1988年全国人大常委会制定了《关于惩治走私罪的补充规定》⑥；日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《公司法》，日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。⑦这些刑法“决定”对社会主义市场经济体系的建立起到了巨大的推动作用。这也是我国“摸着石头过河”、“成熟一个制定一个”立法思想的体现。　　第二，“决定”中一般既包含着对刑法的补充、修改也包含着对刑法的解释，甚至还包括对其他法规的修改。以《关于严禁卖淫嫖娼的决定》为例，《决定》针对刑法第140条、第169条作了如下的修改与补充：一是将原刑法强迫、引诱、容留“妇女”卖淫一律改为强迫、引诱、容留“他人”卖淫，将该刑法条款的适用对象作了扩展。二是对组织卖淫的犯罪行为作了专门规定，尤其是对组织卖淫情节严重的情形作了列举规定；三是强迫他人卖淫情节特别严重的情形也专门作了列举规定；四是对引诱、容留妇女卖淫的，在原来的处罚基础之上，即在处5年以下有期徒刑或拘役基础之上，增加并处5000元以下罚金；五是对于引诱、容留妇女卖淫情节严重的，将罚金的最高控制在1万元以下。六是增加了介绍卖淫罪。可见这一决定涉及如下几个方面：一是增加了罪名，增加了介绍卖淫罪；二是增加了附加刑，如引诱、容留妇女卖淫的增加了附加刑罚金；三是改变了犯罪行为所针对的对象，将妇女改为他人；四是对情节严重予以了列举规定。可以说，前三种可以归为立法行为，后一种则可以归为解释行为。　　同时，《决定》针对《治安管理处罚条例》⑧也作了如下的修改：一是对劳动教养的情形予以了具体规定，治安管理处罚，处罚的罚则种类是：拘留、警告、责令具结悔过或劳动教养。二是对卖淫嫖娼情节严重的处以刑事制裁。这是增加了原刑法没有的规定，也即增加了新的罪名。　　(二)立法法颁布之后全国人民代表大会常务委员会对刑法的完善方式：“修正案”和“解释”　　《立法法》颁布之后，全国人大常委会越来越注意规范自身的法律行为，尤其是针对刑法，全国人大常委会严格区分刑法的修改与刑法的解释两种活动。从1999年底开始，全国人大常委会针对刑法分别颁布了八个修正案⑨；从2000年开始全国人民代表大会常务委员会针对刑法颁布了九个法律解释。⑩非常有意思的是，在日，第九届全国人大常委会第二十三次会议同时通过《中华人民共和国刑法第342条修正案》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》，针对同一刑法条款，全国人大常委会分别制定了修正案和立法解释。(11)　　(三)修正案与立法解释在制定程序上的区别　　《立法法》对于法律制定、法律修改与法律解释的程序予以了明确区分。根据该法第27条、28条、45条的规定，法律制定的一般程序是，法律草案原则上应通过全国人大常务委员会的三次审议后才能交付表决；法律修改的一般程序是，各方面意见比较一致的，可以经全国人大常务委员会一次审议后即交付表决；法律解释一般程序是，法律解释案由全国人大常务委员会一次审议后就可交付表决。同时该法第41条和第46条分别规定，无论是新制定的法律还是法律修正案，都应通过国家主席签署主席令予以发布；而法律解释只需要由全国人大常务委员会发布公告予以公布。可见法律的制定、修改与解释在审议、表决和公布等程序上并不相同。　　除了上述审议和发布程序上的区别外，修正案与立法解释在提请主体上也是有所区别的。在修正案适用法律制定程序上，根据《立法法》第24条、25条的规定，可以向全国人大常委会提出法律案的主体有：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名。而根据43条的规定，可以向全国人大常委会提出法律解释要求的主体有：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。立法解释的提请主体比法律制定或修正的提请主体少两个：即委员长会议和常务委员会组成人员10人以上。　　三、全国人大常务委员会立法解释与司法机关司法解释的关系　　2000年《立法法》规定了全国人大常务委员会进行法律解释的两种情形：第一，法律的规定需要进一步明确具体含义的；第二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。对于第二种立法解释情形，不少学者认为是对1981年决议所建立“立法归立法、实施归实施”[3]法律解释体制的改变。根据这一规定，全国人大常委会有充分的依据，可以对以往一般由最高人民法院、最高人民检察院加以解决的刑事司法实践中的具体法律应用问题进行立法解释。甚至有学者认为，全国人大常委会的立法解释权通过《立法法》的上述规定得到了进一步的扩张，使得全国人大常委会的立法解释权不仅在层级上具有最高效力，而且在范围上还囊括了原属于司法解释权的范围。这是没能正确地理解《立法法》与1981年《决议》之间的关系。　　《立法法》是2000年由九届全国人民代表大会第三次会议通过制定的，其有关法律解释的规定是对《宪法》第67条(12)的进一步完善和明确。《关于加强法律解释工作的决议》是1981年由全国人大常委会制定通过的，是全国人大常务委员会进一步将法律解释权下放给国家司法机关和行政机关的体现。这两个法律文件所规范的内容并不相同，也就不存在谁优先谁的问题。《立法法》对全国人大常务委员会法律解释权的行使程序予以了进一步的规范，但并没有禁止或者否定全国人大常务委员会将法律解释权进一步授权给其他国家机关。因此《立法法》的颁布并没有改变1981年《决议》所构建的法律解释体制，只是进一步完善了全国人大常务委员会自身的法律解释程序。　　那么全国人大常务委员会法律解释行为完善后，其与司法解释的关系又如何处理呢？全国人大常务委员会至今为止针对刑法作了九个法律解释，针对香港特别行政区基本法作了四个法律解释(13)，我们将以刑法九个立法解释为例来分析全国人大常务委员会法律解释与司法解释关系。　　(一)全国人大常务委员会刑法立法解释相对于刑法司法解释的意义：方法论视角　　最高人民法院、最高人民检察院对刑法的司法解释在我国的司法实践中一直占有着重要的地位，对我国的刑事立法起着重要的推动和完善作用。但随着我国人权理念的推进，尤其是1997年《刑法》将罪刑法定原则明定为刑法三大原则之一后，越来越多的学者认为，“立法与司法应当具有明确的边界，刑事立法的漏洞只能通过立法进行补充，不允许将模糊的罪与非罪的边界交由司法自由裁量权来界定。”[4]刑法的解释方法必须以刑法条文可能的文义为界限，可能文义划出了刑法解释活动的“最大回旋余地”[5]，超出这一界限，就是违反了“罪刑法定原则”。　　而与此同时有不少学者认为，全国人大常务委员会是立法者，其所作的立法解释可以适当地超越司法解释的限制，跨越“罪刑法定”原则的束缚，当司法机关遭遇罪刑法定原则而不便对相关刑法问题做出解释时，提请具有民主基础的立法机关做出相关解释，就可以绕开罪刑法定原则的要求了[6]。全国人大常委会作为立法者可以不必严格受罪刑法定原则的限制，或者说其限制会相对宽松一些。　　那么全国人大常务委员会所作的九个刑法立法解释，其在解释方法是否超越了“罪刑法定原则”？是否有着不同于司法解释的解释方法呢？是否是因为全国人大常务委员会的特殊身份，而拥有特殊的解释方法，成就了刑法立法解释的产生呢？　　1.全国人大常务委员会是否有权对刑法进行“类推”解释　　类推解释在民法中有着天然合理性。民法是对社会中现实存在权利的确认、界分和划定，现实生活中权利自有其存在的依据，不可能因为规范的缺乏而消失。因此，必须要求法律去适应这种特点。但刑法的性质同民法存在着巨大差异，刑法的任务在于对个体权利进行界定，并明确违背这一限定的后果。从罪刑法定的角度，没有必要也不应对其所未涉及的行为予以归责。在刑法领域中，解释的功能是限制性的，类推性的解释活动根本没有存在的余地。　　有学者认为，《立法法》第41条第2款“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”是授权全国人大常委会对法律进行类推解释。所谓“法律制定后出现的新情况”，在立法意义上，大致包括：(1)在立法时因为立法技术粗疏，将本应予以包括的情况未予以规范的。不过，这种情况本质上仍然是旧情况，也仅仅是在为规范所不能容纳的意义上才被认为属于新情况。(2)立法当时未曾预料，由于社会生活条件的变化而产生的新情况。在法条适用逻辑上，无非存在两种可能，一是这一情况仍可以在逻辑上包含于现有规范之内，这一情形本质上仍然属于明确适用法律依据或者明确界限或者含义的范畴，自然属于解释的范畴。二是这一新情况在原有法律规范的原意上根本未曾预想，并且在逻辑上无法包括的新情况，试图将其纳入某一构成要件的范畴之内已远远超出了解释所能或者应该完成的任务。如果前者是当然解释或扩张解释，那么后者则明显地属于类推解释的范畴。　　全国人大常务委员会对《刑法》第342条分别做出立法解释和修正案，对于《刑法》第342条中的“违反土地管理法规”予以立法解释，指出其意义是：违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。而对于《刑法》第342条中的“非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的”修改为“非法占用耕地、林地等家用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等家用地大量毁坏的”。可见，全国人大常务委员会并没有将毁坏林地的行为类推为毁坏耕地的行为，而是采用修正案的方式处理，就是为了避免类推解释方法的运用。　　2.全国人大常务委员会对刑法的解释方法是否不同于刑法司法解释方法　　由于刑法本身的特殊性质，文义解释方法有着其特殊的界限功能。任何刑法解释，不管其出于体系上的或刑事政策上的目的考虑，都不能超过刑法用语的“可能文义”范围。如何确定刑法用语的“可能文义”范围呢？　　刑法用语“可能文义”范围的宽广取决于选择集确定的标准，在标准的选择上可以是立法者标准，法官标准、检察官标准，还可以是学者标准。采取不同的标准获得的解释限度不同。有学者认为，但对于执掌司法权的法官而言，确定刑法用语“可能文义”的判断标准应当是一般理性人标准，即“一般理性人预测的刑罚权范围”[7]。“理性人标准”是法学理论中的一个重要的分析工具，但在界定刑法用语“可能文义”范围时，采取“一般理性人标准”是否恰当，是值得商榷的。“理性人标准”一般在涉及普通公民基本权利认定时采用比较合理，如“合理隐私期待理论”，就是以一般普通公民所可能期待的隐私利益来界定在某一特定情形下，是否存在隐私利益保护。但刑法是规范公民行为合法与否的标准，国家立法机关完全有权力对其在特定法律中所使用的法律用语含义做出明确的界定，而不用一定考虑到“一般理性人”是如何理解的。而且“一般理性人”也很难界定，如钻法律漏洞的人是否可以称为“一般理性人”呢？全国人大常务委员会对刑法条款中“信用卡”、“发票”的解释与“一般理性人”所理解有差异，完全是可以的。　　也有学者认为，刑法用语“可能文义”范围应是指：是否超越了文义可能的最大限度，如果超越了文义的可能最大限度，就是违反了解释的限度，如果没有超越文义可能的最大限度，就是司法解释的范围[8]。这种解释可能更符合刑法发展的需要，既能适应社会发展的需要同时也能满足罪刑法定原则。　　如果我们这样理解“文义解释”对刑法的限制作用，那么，全国人大常务委员会对刑法所作的九个立法解释并没有超越刑法用语最大可能文义范围。全国人大常务委员会将“信用卡”解释为包括借记卡(14)，将“发票”解释为包括收购凭证、增值税专用缴款书(15)，将“土地管理法规”解释为包括土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定(16)，应该都是在刑法用语“最大可能文义”的范围之内。全国人大常务委员会对刑法的九个立法解释中，对刑法用语含义拉伸最长的应属对刑法“挪用公款归个人使用”(17)和“有能力执行，拒不执行”(18)这两个用语，下面我们将来分析全国人大常务委员会对这两个法律用语进行解释所采取的方法。　　刑法第384条挪用公款归个人使用，如果仅仅从文义上来看，应该是指以个人名义使用公款，但最高人民法院的司法解释对之予以了扩张解释，以个人名义将公款归单位使用也是“归个人使用”，最高人民法院为了严守个人的意义，而将单位严格限于“没有法人资格的私营企业”(19)，最高人民检察院则认为这样的严格解释并不利于反腐工作，不管单位是“有无法人资格的私营企业”，都应该按公款归个人使用的情形。全国人大常委会的立法解释充分吸取了专家意见，挪用公款罪侵犯的是单位对于公款使用权，其实质是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。这里所说的“私用”，不是看公款最终的使用者是个人还是单位，也不是看单位是公还是私，而是指个人非法支配、使用单位公款，侵犯了本单位对于公款的正常使用权。因此全国人大常委会将《刑法》第384条中的“归个人”扩张为可以“归单位，无论私营还是公营”，还将“归个人”扩张为“个人决定以单位名义将公款供其他单位”。　　对于《刑法》第313条“有能力执行而拒不执行，情节严重”这一条款的解释，按一般人来理解，执行义务人应该是被执行人。但全国人大常务委员会的立法解释却将被执行人、担保人、协助执行人以及国家工作人员都纳入执行的义务中。这实质上是将犯罪主体予以了极大的扩张，将《刑法》第313条中的“有能力执行而拒不执行”扩张为了“有义务执行而拒不执行”。　　从实质上来看，最高院的司法解释与全国人大常委会的立法解释在解释方式上的并没有什么不同，全国人大常务委员会的立法解释是在最高人民法院司法解释的基础上对“归个人”的“可能文义”进一步的拉伸。而这种拉伸也符合立法本来的目的，是一种目的性的扩张解释。　　那么是否只有全国人大常委会才能对刑法的法律条文进行目的性扩张解释呢？根据刑法解释理论，在可能文义的界限内，文义解释并不当然具有优先效力。文义解释固然有助于刑法的安定性，但过分拘泥于字面含义易造成法律的僵化呆板，无法适应社会现实的发展变化，难以实现刑法的妥当性。所以，文义解释必须与其他解释方法配套使用，不超出可能文义的范围内，其他解释方法的结论优先[8]。因此只要是在刑法用语“最大可能文义”范围之内，目的性扩张解释完全是司法机关可以采用的方法。　　3.司法机关的扩张解释只能做出“有利于被告的解释”，而刑法立法解释无须受此限制？　　在我国刑法规定了罪刑法定原则之后，就有学者提出了：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。”[9]这种观念被称为“形式的刑法解释论”。　　罪刑法定原则是一项程序正义原则，在重实体轻程序的我国推行这一原则无疑具有划时代的意义，但过于强调“罪刑法定原则”的形式意义则可能走向另一极端。如在2000年的四川省稽查案中(20)，有学者即认为，四名被告属于事业性质道路运输管理机构——威远县公路运输所聘用的工作人员，本不属于国家机关工作人员，威远县人民法院将其认定为滥用职权罪，有类推之嫌。还有学者认为，虽然从打击犯罪、维护社会秩序角度来说，是有利的，但是却突破了刑法规范可能涵盖的含义范围，违反了罪刑法定原则。其实，对于“国家机关工作人员”采取职能解释方法，并没有超出其文义可能的范围，僵化地将“国家机关工作人员”的解释限制于只能采取身份法，并不符合刑法目的。　　很多人在“罪刑法定”以及“从旧从轻”的原则思想影响之下，认为刑法的解释只能向有利于罪犯方向解释，“存疑时应当做出有利于被告人的处理。这就是有利于被告人原则。这里的有利于被告人，具体是指对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时，应该做出对被告人有利的决定。该原则是与刑事诉讼法中‘无罪推定’相匹配的‘实体法上的法保留’。”[10]　　存疑时有利于被告只适用于在案件事实难以查明而又有疑问时，这是刑事诉讼法的基本原则，它是由刑事诉讼特点决定的。刑事诉讼永远是后于案件事实而发动，刑事诉讼的这种滞后性说明刑事诉讼的任务只能是回溯性地查明案件事实，但这种查明只能是法律真实，而难以达到本来案件事实的程度。因而，即使当案件真实情况是行为人有罪，但缺乏关键证据加以证明或现有证据相互冲突不能形成指向一致的证据链时，只能从有利于被告人出发，疑罪从轻、从无。而刑法解释不同，刑法解释上的疑问不同于案件事实的疑问，在案件事实已查明的情况下，仅仅因为在对某一刑法条文理解上的疑惑与争议就一律有利于被告，就会使法官与刑法学者成为“懒惰人的职业”。刑法解释存在疑问时，关键不在于哪种解释结论有利于被告，而在于何种解释结论在不超出可能文义的范围内能促进刑法正义[8]105。　　随着刑法解释理论的深入研究，越来越多的学者认可实质的刑法解释论。实质的刑法解释论为张明楷教授首倡。该理论强调，只能将值得刑罚处罚的行为解释为符合犯罪构成要件的行为，“而要做到这一点，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反映犯罪的本质，而且使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度”[11]。　　通过前面的分析我们可以发现，全国人大常委会对于刑法的解释在解释方法上与刑法司法解释并没有实质性的区别。那么最高人民法院为什么还要提请全国人大常委会做出立法解释呢？刑法立法解释自2000年采用以来，其存在的必要性、合理性饱受学者的质疑，但也有学者认为，作为刑法立法与刑法司法解释中间物，刑法立法解释有利于防止两种错误倾向：一是立法资源浪费；二是解释“打架”。那么刑法立法解释相对司法解释的独立意义到底在哪儿呢？　　(二)全国人大常务委员会刑法立法解释相对于刑法司法解释的意义：功能视角　　通过上面的分析，我们可以发现全国人大常委会并没有如一些刑法学者所认为的那样，采取超越罪刑法定原则的解释方法。我们认为司法机关之所以提请立法解释，是因为立法解释本身发挥了特定的功能。　　1.统一最高人民法院与最高人民检察院司法解释分歧的功能　　在九个刑法立法解释中，有两个是因最高人民检察院和最高人民法院对刑法的理解不一致而产生的。即一个是对刑法第294条“黑社会性质组织”的理解，一个是对刑法384条“挪用公款归个人使用”的理解。　　最高人民法院在日颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题》的解释中规定，黑社会性质组织的认定应同时具备的四个特征，其中国家工作人员为其提供“保护伞”是一个必须具备的要件。最高人民检察院则认为，政府“保护伞”只是一个选择性要件，将其视为必备要件不利于“打黑除恶”专项斗争(21)，于是依据《立法法》第43条，请求全国人大常委会对刑法第294条做出解释。此外，“两高”在“挪用公款归个人使用”问题上认识原本是一致的(22)，但在日《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》颁布之后，“两高”在此问题上产生了重大分歧。分歧有二：一是最高人民法院认为，以个人名义将公款供给具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，不再属于挪用公款归个人使用。而最高人民检察院坚持认为，将公款借给私营独资企业、私营合伙企业，无论其是否具有法人资格，都应属于挪用公款罪。二是最高人民法院认为，以个人名义将公借给其他单位使用的，只要未谋取个人利益的，不属于挪用公款归个人使用。最高人民检察院则认为，“以个人名义”和“谋取个人利益”并非是挪用公款罪的构成要件。全国人大常务委员会的立法解释则统一了司法解释的分歧。　　2.统一不同法院之间分歧的功能　　“执行难”一直是人民法院工作的大难题。早期的“执行难”主要是指被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求等。1998年最高人民法院发布《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用若干问题解释》解决了执行中存在的一些问题。但“执行难”的更深层原因则是地方保护主义对法院判决的影响。尤其在经济债务纠纷中，一些地方法院甚至偏袒本地企业故意错判案件或迟迟不执行上级人民法院裁决。最高人民法院提请全国人大常委会解释统一了地方法院分歧。　　我国《刑法》第196条对信用卡诈骗犯罪予以了规范，但对信用卡的含义并没做出明确界定。中国人民银行对于信用卡的界定前后又不一致。1996年中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》中将信用卡界定为银行卡，但在1999年的《银行卡业务管理办法》中规定银行卡分为信用卡与借记卡，信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。由于这一原因，司法实践中关于利用借记卡诈骗该如何定罪争议很大，有的法院认为其不构成犯罪(23)，有的将其定罪为盗窃罪(24)，有的则以普通诈骗罪定罪(25)，有的则认为其构成金融凭证诈骗罪。(26)同一类型的案件会导致罪与非罪的巨大差异，同案不同判极大地影响了司法权威。全国人大常务委员会的相关立法解释使上述分歧与争议有了最终的最权威的结论。　　3.统一不同国家机构之间分歧的功能　　《刑法》第93条对国家工作人员的外延予以了明确规定，同时还有一个概括条款，“其他依照法律从事公务的人员”也以国家工作人员论。那么，农村基层组织的成员是否属于《刑法》第93条“其他依照法律从事公务的人员”呢？对于这一问题，社会上有三种观点：一是全面否定说，认为村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，而非政权组织，将农村基层组织工作人员视为国家工作人员与宪法精神不符。二是全面肯定说，认为村委会虽为农村基层自治组织，但在管理本村自治事务的同时，也要协助乡镇人民政府开展工作，组织村民完成国家行政任务。并且认为，基层组织工作人员贪污腐化问题十分严重，将其并入国家工作人员范畴，有助于加强反腐斗争的力度。三是区分说，认为村委会和村级党组织所从事的工作是由集体公务和国家公务两部分组成，而在从事国家公务时，农村基层组织人员应视为国家工作人员[12]。全国人大常务委员会的立法解释统一了上述不同的意见分歧。　　四、对全国人大常务委员会法律统一解释体制构建之设想　　通过上面的分析，我们可以发现，全国人大常务委员会法律解释制度在我国承担着特殊的法律统一解释功能，这是我国宪政建设中不可或缺的制度。但由于我国《立法法》在规范法律解释制度功能时，没能与司法解释相区分，没能将立法者的角色与解释者的角色相区分，造成了法律解释制度的许多理论困惑，重新界定全国人大常务委员会法律解释制度的功能，明确其与司法解释功能的差异，这样既有促于我国法律解释体制的完善又有利于我国宪政体制的发展。　　(一)对《立法法》第42条的修改建议　　《立法法》第42条规定了全国人大常务委员会启动法律解释权的两种情形，但这两种情形都没能突出全国人大常务委员会法律解释的特殊功能。全国人大常委会作为国家权力机关的常设机关，对法律分歧问题应做出终局性的解释，这是它与司法机关司法解释的最大区别，也是在我国宪政体制中应有的角色定位。因此我们认为可以对《立法法》第42条进行如下修改：　　第一，将《立法法》第42条所规定的法律解释制度与《立法法》第85条、86条所规定的全国人大常务委员会的裁决机制相结合。对于法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，对于地方性法规与部分规章不一致，授权制定的法规与法律规定不一致，以及法律与法律之间规定不一致等情形，因不能确定如何适用，全国人大常务委员会要做出裁决，而这种裁决可以法律解释的形式做出。　　第二，将《立法法》第42条的法律解释制度与《立法法》第87条、88条的监督机制相结合。全国人大常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。全国人大常务委员会的这些撤销决定可以法律解释的形式做出。　　第三，将《立法法》第42条的法律解释制度与《立法法》第90条的审查机制相结合。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常务委员会提出书面审查建议。如果全国人大常务委员会做出审查决定，也可以法律解释形式做出。　　第四，结合了裁决、审查和监督机制的法律解释体制其功能定位应当是对法律分歧的最终解决机制。在一个宪政国家，所有的法律都应统一在宪法的精神之下，所有的法律法规之间都应和谐，但如果法律之间有了冲突，或者不同的机构组织或个人对某部法律法规的理解产生了冲突，该如何解决呢？谁是这种冲突的最终的裁定者呢？作为最高国家权力机关常设机构的全国人大常务委员会就是这个最后的裁定者，而其法律解释就应当承担起这一功能。　　(二)对《立法法》第43条的修改建议　　《立法法》第43条规定了可以向全国人大常务委员会提出法律解释要求的主体。如前所述，如果我们将全国人大常务委员会的法律制度与裁决、审查、监督机制相联结，那么提请主体范围将会扩张。不仅包括国家机关还会包括企、事业单位和个人。这样是否意味着任何机关或个人都可以随时向全国人大常务委员会提请法律解释呢？在我国的宪政体制中，最高国家权力机关的法律解释应当是最终的救济手段，而这种最终的救济手段不应当随便就启动，应当是在穷尽了其他救济手段之后才可以动用的。这也可以避免我国“公民上书”而引起的尴尬。(27)全国人大常务委员会无论是法律解释还是裁决还是实施违宪违法性审查都应是最终的救济方式，公民不可以不经任何其他途径直接就上书全国人大常务委员会。　　对于法律解释提请主体可以分两大类：一类是国家机关，另一类是社会组织或个人。两类提请主体的提请条件也不相同。　　对于国家机关其提请的条件应是：其在行使国家职权时，在适用法律或法规过程中，对法律法规的理解与其他机关适用同一法律或法规时所产生的见解有分歧，同时各机关对法律法规的见解不产生相互的拘束力，才能启动法律解释程序。　　对于社会组织或个人其提请条件应是：公民或组织的合法权利因相关法律规定而受到切实损害，同时其他权利救济途径已穷尽。全国人大常务委员会的法律解释机制只能作为其权利救济的最后的手段。　　在此需要强调的是，将全国人大常务委员会法律解释体制的功能定位在统一法律解释之上，也更有利于“一国两制”在我国宪政框架内的实现。根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，特别行政区终审法院的基本法解释权是由全国人大常务委员会授予的(28)，两种基本法解释权之间的关系成为中央政府与特别行政区关系的重要体现。从“香港无证儿童案”到“刚果共和国欠债案”(29)，全国人大常务委员会利用法律解释解决了中央政府与特别行政区之间政治、法律问题，使中央与特别行政区关系步入一种法制统一的良性轨道。　　82《宪法》至今已颁布三十余年，中国社会主义的法律体制已初步建成，如何更好地实施宪法和法律，将成为我们越来越重要的任务。对法律分歧做出最终的解释是任何一个宪政国家都必须面对的问题。全国人大常务委员会的法律解释体制将发挥更加重要的作用。　　注释：　　①1975年《宪法》第16条、1978年《宪法》第20条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；75《宪法》第17条、78《宪法》第22条第2款规定，制定法律是全国人民代表大会的职权。1975年《宪法》第18条和1978年《宪法》第25条第3款规定：全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律，制定法令。　　②日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。　　③可以参见：《刑法》附件一和附件二。　　④这部法律已根据日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的决定》予以修正。　　⑤1997年修订《刑法》时，将这一决定的主要内容放在新修订《刑法》的第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第1节生产、销售伪劣商品罪。　　⑥1997年修订《刑法》时，将这一补充规定的主要内容放在新修订《刑法》的第3章第2节的“走私罪”。　　⑦1997年修订《刑法》时，将这一决定的主要内容修改为新修订《刑法》的第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”。　　⑧2006年《治安管理处理条例》被废止，新的《中华人民共和国治安管理处罚法》实施。　　⑨日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(二)》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次通过《中华人民共和国刑法修正案(三)》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(四)》；日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(五)》；日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(六)》；日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》；日第十一届全国人民代表大会掌管委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》。　　⑩日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款的解释》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》；日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》；日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》；日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》；日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石》。　　(11)最初国务院建议针对《刑法》第342条、第410条都制定修正案草案。有关其制定经过可以参见：黄太云.立法解读：刑法修正案及刑法立法解释[M].北京：人民法院出版社，6.　　(12)82《宪法》第67条第4款规定：全国人大常务委员会行使职权之一是“解释法律”。　　(13)日第九届全国人大常务委员会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》；日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》；日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的解释》；日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九款的解释》。关于全国人大常务委员会对香港特别行政区基本法解释的相关问题，限于篇幅在此不展开阐述。　　(14)参见：日第十届全国人大常务委员会第13次会议审议通过了《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。　　(15)参见：日第十届全国人大常务委员会第19次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》。　　(16)参见：日第九届全国人大常务委员会第23次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》。　　(17)参见：日第九届全国人大常务委员会第27次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》。　　(18)参见：日第九届全国人大常务委员会第29次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第313条的解释》。　　(19)参见：日的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。　　(20)参见：四川省威远县人民法院(2001)威刑初字第242号刑事判决书。　　(21)深圳市首例黑社会团伙案的处理就因最高人民法院的司法解释而一波三折。2001年8月，深圳市罗湖区人民检察院指控李成录、杨旭勇团伙涉嫌“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”等多项罪名。同年9月13日罗湖区人民法院一审判决认定了这些罪名。12月14日深圳市中级人民法院二审判决撤销了“黑老大”的罪名。二审法院之所以撤销“黑老大”罪名，依据的就是最高人民法院关于黑社会性质组织罪的司法解释。因为该案缺少“保护伞”的要件，故罪名不成立。(佚名.缺了“保护伞”罪名不成立深圳首例涉黑案改判[N].北京青年报，.)　　(22)参见：日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》；日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立法侦查案件立案标准的规定(试行)》；日《最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》。　　(23)日，杜某拾得信封一个，内有户名为刘某的中国建设银行龙卡(储蓄卡)。杜某在自动柜机上试出密码后先后用该卡取14600元。检察机关向法院指控被告犯诈骗罪，法院认为公诉机关指控诈骗罪证据不足。随后检察机关再次提起公诉，指控被告犯信用卡诈骗罪，被告辩护人认为被告人拾得并用于取款的龙卡为储蓄卡，而非信用卡。法院采纳其辩护意见，判决被告无罪。(参见：杨斌，王冰.对用拾得的储蓄卡在自动柜员机上取款的行为定性[J].法律适用，2004，(9)：71-72.)　　(24)2001年8月某物业管理处保安员胡某，持一张邱某遗忘在柜员机内的中国建设银行卡取款。法院以盗窃罪判处胡某有期徒刑三年并处罚金人民币1000元。(参见：陈跃旭.拾储蓄卡破密码冒领存款犯何罪[J].人民公安，2002，(11)：51-52.)　　(25)黄飞拾得一借记卡，猜配出密码后，到自动提款机上取款，北京市朝阳区法院判决为诈骗罪，北京市高级人民法院将此案作为指导案例。(参见：北京朝阳区(2003)朝刑初字第02114号判决)　　(26)参见：江苏省南京市中级人民法院(2003)宁刑初字第9号判决。　　(27)我国《立法法》第90条简单地规定，公民如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常务委员会提出书面审查建议。孙志刚事件引发许志永等3位博士上书全国人大常务委员会对《收容遣送办法》实施违宪审查，之后公民上书全国人大常务委员会要求对某行政法规或地方性法规实施合宪性或合法性审查的事件时有发生，但其结果都是全国人大常务委员会没有直接做出任何回应。(参见：黄金荣.“公益上书”的行动逻辑[J].法制与社会发展，2010，(4)：126-138.)　　(28)根据《香港特别行政区基本法》第158条和《澳门特别行政区基本法》第143条的规定，特别行政区终审法院对基本法的解释权不是来源于基本法本身而是来源于全国人大常委会的授权。这种制度设计是与中国现行宪法规范相一致的。这种授权在立法技术上是否妥当是值得商榷的。虽然全国人大常委会是全国人大的常设机构，但全国人大能否就代替全国人大常委会做出再次授权的决定呢？相关问题我们会另外撰文予以论述。　　(29)全国人大常务委员会针对香港特别行政区基本法所作的四次解释分别涉及：香港永久居民身份的认定、香港特别行政区行政长官的产生和任期、外交事务等。针对这些事务香港各界的意见分歧较大，全国人大常务委员会利用法律解释案解决了上述的纷争，就相关事务给出了最终的解释。　　【参考文献】　　[1]刘艳红.刑法立法解释若干问题新析[J].华东政法学院学报，2007，(1)：30-41.　　[2]林维.刑事立法解释类型研究[J].环球法律评论，2005，(3)：338.　　[3]张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，.　　[4]蒋熙辉.刑法解释限度论[J].法学研究，2005，(4)：114-121.　　[5]黄茂荣.法学方法与现代民法：第五版[M].北京：法律出版社，.　　[6]李国如.立法解释必要论——兼论罪刑法定原则的贯彻执行[J].法商研究，2000，(5)：74.　　[7]野村稔.刑法总论[M].全理其等，译.北京：法律出版社，2001: 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