企业将业务发包给不具备用工单位资格的承包人，雇佣人员发生事故伤害由谁承担责任？
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企业将业务发包给不具备用工单位资格的承包人，雇佣人员发生事故伤害由谁承担责任？
用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用工主体资格的，工伤保险责任由谁承担？
1、发包人与承包人雇佣的雇员之间，不存在事实劳动关系。
承包人雇佣的雇员与发包人之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受发包人劳动规章制度的制约，不享有发包人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。发包人与承包人雇佣的雇员之间，没有任何关于雇佣的意思表示，雇员也不是直接向发包人提供劳动，发包人也没有向雇员直接支付劳动报酬。因此，双方并不存在事实劳动关系。所以，承包人雇佣的雇员，无权向发包人主张未签订书面劳动合同的双倍工资，无权要求其缴纳社会保险，无权主张解除劳动合同的经济补偿金。换言之，除要求承担工伤保险责任外，无权要求其承担其他任何劳动法和社会保险法上的义务。
2、不管是建筑、矿山企业将工程违法发包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人，还是企业实行承包经营，不具备用工主体资格的组织或个人雇佣的工作人员发生事故伤害的，发包人均应承担工伤保险责任。
（1）最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定，不局限于建筑施工、矿山企业，而是所有类型企业。
（2）最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定，仅规定“转包”情形而未规定“发包”，但并不意味着“发包”不适用该规则。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定了发包人对不具备用工单位资格的组织或个人招用的劳动者的工伤保险责任。
不管是发包还是转包，均应由有用工单位资格的单位承担工伤保险责任。
3、发包人承担工伤保险责任后，有权向承包人追偿。
（1）如前所述，发包人与承包人雇佣的雇员之间，并不存在劳动关系。法律法规、司法解释之所以规定发包人对雇员承担工伤赔偿责任，其理由不外乎两点。其一，发包人将业务发包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身即属于违法行为，有选任失察的过错，应对此承担不利后果；其二，发包人从承包人及其雇员的活动中获取了利益，且相对于承包人而言，发包人经济实力相对雄厚，由发包人直接对承包人雇佣的雇员承担工伤赔偿责任，符合权利义务相一致的原则，也有利于身为弱者的已经受到事故伤害的雇员的利益，符合公平正义的和谐社会价值观念。
所以，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第2款明确规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
（2）但特别诡异的是，2012年修订的《广东省工伤保险条例》第42条第3款规定，“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”难道按照《广东省工伤保险条例》的逻辑，非法分包转包的，都是发包方的错，所以由发包人承担最终的赔偿责任？！
4、不具备用工单位资格的承包人雇佣的雇员，在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，或者存在《工伤保险条例》第15条规定的视同工伤的情形，发包人是否也应当对此承担工伤保险责任？
一种观点认为，发包人不应对此承担工伤保险责任。因为，无论是最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款4项，还是人力资源社会保障部“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”第4条，发包人承担工伤保险责任，所针对的情形，都是雇员“从事承包业务时”所发生的因工伤亡。上下班途中发生交通事故，以及视同工伤的情形，不属于“从事承包业务时”发生的工伤事故，所以发包人无需承担工伤赔偿责任。
另一种观点则认为，发包人将业务或工程发包或转包给不具备用工单位的单位、组织或个人，即应承担作为用工单位责任的工伤保险责任，因此，只要属于《工伤保险条例》所规定的工伤情形，发包人就应当承担工伤赔偿责任。这一观点也能找到一堆地方法规作为依据，有不少地方法院在司法实践中也持这一观点。并且，这一观点因为有利于作为弱者的雇员一方，有利于弱者的权益保护，天然具有正义性。
但第二种观点的最大问题在于，它有违法律体系的一致性。因为，如前所述，发包人与不具备用工主体资格的承包人雇佣的雇员之间，并不存在劳动关系，而是在承包人与雇员之间，存在民事雇佣关系。而对于承包人与雇员之间的雇佣关系而言，无论是根据最高法院《人身损害赔偿司法解释》还是《侵权责任法》，雇主均无需对雇员上下班途中发生的交通事故伤害以及视同工伤的情形承担赔偿责任。因此，在作为承包人的雇主无需对上述情形的雇员承担赔偿责任的情况下，而发包人反倒要对此承担工伤赔偿责任，这在情理上不通，在逻辑上也完全无法自洽。
尤其是考虑到在《工伤保险条例》规定的工伤保险责任下，用人单位在依法缴纳工伤保险费后，绝大部分的工伤保险待遇均由工伤保险基金支付，用人单位所承担的项目和金额相对有限，而在发包人为不具备用工主体资格的承包人承担工伤保险责任的情况下，因为不存在劳动关系，它根本就无法通过工伤保险来防范和规避风险。因此，要求发包人在此情形下承担工伤保险责任，也有失公平。这也符合利益守恒的客观规律，过分强调保护某一方的利益，必然会有损另一方的利益。
或许，终极性的病根，是否是因为我国对工伤认定的情形规定过宽的缘故？！
5、一点疑问：发包人到底承担的是什么责任？是工伤保险责任，还是连带赔偿责任？
在人力资源和社会保障部的部门规章以及各地地方法规和高级法院指导意见中，关于发包人的法律责任，使用了“用工单位主体责任”和“工伤保险责任”这样的用词，但问题在于，既然没有劳动关系，为何承担用工单位主体责任？如何承担工伤保险责任？发包人承担法律责任的理由、原因和依据是什么？是因为劳动关系，还是过错责任，或者只是因为太有钱？
通过以上分析，本人的结论非常明确，发包人对不具备用工单位资格的承包人雇佣的雇员所承担的赔偿责任，绝对不应该是什么“用工单位主体责任”或者“工伤保险责任”，而只能是基于过错（法定或推定）而承担的连带赔偿责任。因此，在劳动争议仲裁和诉讼中，应当将承包人和发包人同时作为被告，由承包人对雇员的伤害事故承担赔偿责任，发包人承担连带赔偿责任；发包人承担连带责任后，有权向承包人追偿。
6、意见和建议
（）不管是食堂承包，还是汽车租赁或者是技术咨询，所有的外包业务，都不要将业务发包给个人！而是应当发包给有用工单位资格和相应资质的单位。如果万不得已需要发包给个人，也得找个有实力的主，以免事后索赔追偿无门。
（2）不要将业务和工程违法分包转包给没有用工单位资格的组织、单位和个人。如果一定要转包，也得采取相应的保障措施，比如约定可以追偿、要求对方提供保证金等。
附：法律依据参考文献
1、刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成⑧民商事卷续》，人民法院出版社，第858页，第859页。
663.企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系？
最高人民法院经研究，答复如下：郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司之间不存在事实劳动关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适用于本案。
案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。
——江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2010年第4辑（总第34辑），人民法院出版社2011年版，第177页。
2、《劳动合同法》（日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正。）
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
3、《建筑法》
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第六十五条第一款 发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
4、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（日）
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
5、人力资源社会保障部“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”（2013年月日发布）（人社部发号）
七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
6、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（２００３年１２月４日最高人民法院审判委员会第１２９９次会议通过）（法释[２００３]２０号
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
7、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过，2014年月日通过，自2014年月日起施行。）
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
8、《广东省工伤保险条例》（广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议日修订通过，自日起施行。）
第四十二条　用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
9、《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第29号）（日经省人民政府第45此常务会议讨论通过，自日起施行。）
第三十条 用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。
10、《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第103号）（日经省人民政府第54次常务会议讨论通过，自日起施行。）
第三十六条 具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”
11、江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》（年月日审判委员会第次会议讨论通过）
第十七条 从事非全日制工作的职工在两个以上用人单位就业，在工作中发生伤亡事故申请工伤认定的，由职工受到伤害时为之工作的用人单位承担工伤保险责任。用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作发生伤亡事故的，由用人单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。
12、江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过）
（三）妥善审理社会保险纠纷案件，着力构建多元社会保险事故救济体系，保障劳动者权益与企业的长远发展。
5、妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。
13、江苏法院2013年度劳动争议十大典型案例：案例九、发包人与个人承包经营者对劳动者的损害承担连带责任
【裁决要旨】
用人单位实行承包经营，使用劳动者的个人承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任，个人承包人对此承担连带责任。
【案情概要】
包某承包了某钢制品公司的业务，双方签订《安全生产责任状》，按月结算相关费用。包某雇用吴某，吴某的工作由包某管理，工资由包某发放。2009年8月，吴某在市省道由北向南行驶时与邱某发生交通事故，邱某、吴某相继死亡。2011年5月，市人社部门作出《关于吴某为工亡的决定》，某钢制品公司不服，申请行政复议后又提起行政诉讼，法院判决维持人社部门作出的工伤决定。因包某、某钢制品公司均未支付工伤赔偿费用，吴某的妻子钱某申请仲裁，要求包某和某钢制品公司支付工伤保险待遇赔偿。仲裁机构裁决包某和某钢制品公司连带承担赔偿责任。包某不服，诉至法院，请求判决其不承担对吴某工伤待遇赔偿的连带责任。法院认为，某钢制品公司实行承包经营，实际用工的包某不具备用工资格，包某违反规定招用劳动者，劳动者在工作过程中发生伤亡的，由某钢制品公司工伤保险责任，包某对此承担连带责任，遂判决驳回包某的诉讼请求。
【法官点评】
对于企业经常采用的承包经营方式，《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。这意味着，如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的，企业不得以与劳动者之间没有劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任，同时，作为实际用工的个人承包经营者，其是劳动者的真正雇主，当然也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连带赔偿责任。
周缘求，江西省湖口县人，华东政法学院经济法专业法学学士（1996），民商法专业法学硕士（2004）。现为江苏云崖律师事务所律师、合伙人，无锡律协劳动法业务委员会副主任，江苏律协民事业务委员会委员，无锡仲裁委员会仲裁员。
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用工主体责任是否等同于用人单位责任
作者:倪晓敏　　时间:　　 来源：admin　　浏览量：0　　
& &&【案情】
　　2014年5月，某建筑公司将部分承包项目转包给了李某,李某又雇请了周某在内的几十名农民工施工，这些农民工的工资亦由李某直接发放。施工期间，周某不慎从脚手架上摔落，造成重伤。因就赔偿问题未能达成一致，周某申请劳动仲裁，要求确认与某建筑公司存在劳动关系并由其承担工伤保险赔偿责任。
　　【分歧】
　　周某与某建筑公司之间是否形成劳动关系？
　　第一种意见认为，周某与某建筑公司之间存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，某建筑公司将部分工程承包给不具备用工主体资格的李某，对李某招用的劳动者周某，应由具备用工主体资格的某建筑公司承担用工主体责任。因此，周某虽不能与李某建立劳动关系，但却与某建筑公司形成了劳动关系。
　　第二种意见认为，周某与某建筑公司之间未形成劳动关系。用工主体责任并不等同于用人单位责任，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动关系的建立必须符合其成立的必备要件。
　　【评析】
　　笔者赞同第二种意见，理由如下：
　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》共计五条，其中，第一条是关于认定事实劳动关系实质要件的规定，第四条系关于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位违法发包责任承担的规定。既然第一条是在实质方面对事实劳动关系认定的唯一依据，即是否建立事实劳动关系关键在于其是否符合该条规定的条件，从体系解释上讲，第四条并非与第一条具有同一含义，其并不是基于劳动关系的角度来阐述建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的法律责任，而应属于另一范畴的责任。因此，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。
　　退一步讲，如果《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条可推论出劳动者与具备用工主体资格的发包方形成了劳动关系，则对承包方来说形成这样一个怪象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，转嫁给发包方，使守法的责任反而大于违法的责任，严重背离了立法本意。
　　事实上，建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性、分散性、阶段性等，经常有穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式出现。劳动者一般由实际施工人（包工头）招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人并不存在很大联系，其不受作为发包方的建筑企业的规章制度的约束，也不接受其日常管理。因此，从认定事实劳动关系实质要件上来看，劳动者与作为发包方的建筑企业不能形成劳动关系。
　　既然用工主体责任不能等同于“用人单位”责任，那么建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是什么责任呢？劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，可以认为建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任，该责任是以招用劳动者的雇主的责任为基础。
&&&&（文中人物均为化名）
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建筑施工、矿山企业等用人单位包括了哪些单位
建筑施工、矿山企业等用人单位包括了哪些单位
山东 威海 文登区发表时间： 13:38
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长春劳动仲裁律师/外来劳动者的维权保护
——辽宁沈阳铁西法院判决鑫旺公司诉胡同袁等劳动争议案
人民法院报 日 刘钦群
【裁判要旨】
用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。发包单位将工程分包给自然人的，其应对该自然人招用的劳动者承担用工主体责任。
胡同袁自称经人介绍到“美好愿景”住宅小区二期工程A16号楼从事木工工作。后因其在干活期间从5楼掉到地下室，身体多处受伤。胡同袁提供了李国岩出具的证明，证明胡同袁系李国岩施工的“美好愿景”工地作业人员。鑫旺公司签订的工程承包协议，称是李国岩挂靠其单位，实际施工人为李国岩。鑫旺公司的工商注册材料中显示李国岩经股东会决议担任公司执行董事，其一直在公司担任职务。李国岩在胡同袁受伤后支付了其住院期间的前期治疗费用。
胡同袁向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与鑫旺公司存在劳动关系。该委仲裁裁决书裁定双方之间存在劳动关系。鑫旺公司对此裁决书不服提起诉讼，要求确认其与胡同袁不存在劳动关系。法院在诉讼过程中追加了李国岩为本案第三人。
辽宁省沈阳市铁西区人民法院经审理认为，已查明的事实可认定李国岩系原告公司职员，其因本案涉案工程所作的相关行为应视为职务行为。鑫旺公司为依法成立的企业，具有合法的用工主体资格，其是涉案工程的实际施工单位和用工主体。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”从上述规定可确认胡同袁与鑫旺公司之间存在劳动关系，遂判决确认原告鑫旺公司与被告胡同袁存在劳动关系。本案判决后，各方当事人均未上诉。
一、来自农村的劳动者因自身务工的特点，以及其自身法律常识的缺失，在就业过程中对于自身劳动权利的保护意识、维权意识相对较低。尤其是建筑行业受季节、地域的影响，工作周期短，这些人员只知工作，实际上工程由何单位开发、何单位施工、何单位发放工资均不清楚，只要有人给发放工资、不拖欠工资就心满意足了。但是，因用人单位未与外来劳动者签订劳动合同，一旦涉及维权，劳动关系不明晰，使得维权长路漫漫。就本案而言，在本次诉讼前，胡同袁已与涉案工程的总承包单位进行过诉讼，诉讼后方知工程又由该公司分包给了鑫旺公司并签订了承包协议，因李国岩出具的证明称其是实际施工人，因此又追加了李国岩为本案第三人。可见外来劳动者在维权过程中，因该行业用工制度的不完善和混乱，给他们造成很大的困难。经查实李国岩为鑫旺公司员工，才最终得以确认了鑫旺公司与胡同袁之间建立的劳动关系。
从本案中，我们可以看出因建筑行业和外来劳动者自身的特点，使得该行业的用工习惯已经脱离了劳动法及劳动合同法等相关法律、法规的用工制度的规定。如果该行业的用人单位不能按照相关的法律、法规规定进行用工，那么外来劳动者的合法权益将得不到有力保障。而我国劳动法的法律、法规中没有明确的针对如何确认劳动关系的相关规定，只有劳社部发〔2005〕12号《》，该《通知》既不是法律、法规，也不是部门规章，但是，法官在认定劳动关系时所能引用的裁判依据几乎都是该《通知》。
二、建议完善关于确立劳动关系方面的立法和适合建筑等特殊行业用工制度的立法，完善社会保障体系和制度。建筑行业多为短期用工，流动性大，加之我国社会保险未达到城乡、全国统缴的程度，在一定程度上使得建筑行业企业因在签订劳动合同后也无法办理相关社会保险手续，导致外来劳动者和用人单位对签订劳动合同的意愿均不强烈。而一旦发生劳动事故，劳动者不知向谁维权，实际用工单位又借违法分包的事实否认与外来劳动者建立了劳动关系。因此建立与该行业实际情况相适应的用工制度是当务之急。
笔者建议可依据劳动合同法相关规定，以订立集体劳动合同方式在劳动部门备案，新进劳动者可以采取用工登记制度，通过所在区域的劳动监察部门登记，由监察部门统一再到劳动部门备案，视为签订集体合同，促进用工单位与外来劳动者签订劳动合同，以保护其合法权益；同时，将《通知》的相关内容予以完善，或将该内容以司法解释形式予以确认；以立法形式加大违法分包的惩处力度，从根本上杜绝违法分包的行为，并且使违法发包和承包的单位及个人不能因违法而获得利益，使劳动者不能因为他人违法行为而使自身利益受损。
本案案号：（2013）沈铁西民四初字第277号
案例编写人：辽宁省沈阳市铁西区人民法院 刘钦群
长春劳动纠纷律师
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