兴业银行股份有限公司杭州分行与浙江南方控股集团有限公司、赵张夫等合同纠纷一审民事判决书 - 崇法判决书查询系统
兴业银行股份有限公司杭州分行与浙江南方控股集团有限公司、赵张夫等合同纠纷一审民事判决书
杭州市下城区人民法院&&&&&&&& &&&&浏览：33次
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杭州市下城区人民法院
民事判决书
（2015）杭下商初字第02417号
原告：兴业银行股份有限公司杭州分行。
负责人：沈卫群。
委托代理人：卢彤彤、郭梦园。
被告：浙江南方控股集团有限公司。
法定代表人：徐顺兴。
委托代理人：娄国芬、施国清。
被告：赵张夫。
被告：陈和珍。
被告：赵雪峰。
被告：河南中原赐富房地产开发有限公司。
法定代表人：冯兴建。
委托代理人：冯新国。
委托代理人：龚朝光。
原告兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行杭州分行）为与被告浙江南方控股集团有限公司（以下简称南方集团公司）、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司（以下简称赐富房地产公司）合同纠纷一案，于日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭审理。被告南方集团公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后认为其异议不能成立，于同年7月27日依法作出民事裁定，驳回其异议；南方集团公司不服该裁定提起上诉，杭州市中级人民法院于同年9月9日作出终审裁定，驳回其上诉，维持原裁定。后本院于同年10月27日对本案公开开庭进行了审理。原告兴业银行杭州分行的委托代理人卢彤彤、郭梦园及被告南方集团公司的委托代理人娄国芬、被告赐富房地产公司的委托代理人龚朝光到庭参加诉讼，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告兴业银行杭州分行起诉称：日，经承兑申请人浙江欧亚薄膜材料有限公司（以下简称欧亚薄膜公司）申请，原告同意为其办理商业汇票银行承兑业务，并办理银行承兑汇票一张（汇票号码为055967），金额元，签发日期日，到期日期日。双方就此签订一份编号为企经四部银承（2014）35号《商业汇票银行承兑合同》。上述银行承兑汇票到期后，欧亚薄膜公司未按约交存应付票款，实际发生垫款本金元。该笔垫款担保情况如下：日，原告与被告赐富房地产公司签订了一份《最高额抵押合同》（编号为企金四部抵（2013）1号），合同约定赐富房地产公司自愿提供河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产为原告与欧亚薄膜公司在日至日期间发生的债权提供抵押担保，抵押担保范围及抵押最高主债权数额详见合同。该最高额抵押合同于日在河南省鄢陵县房屋管理局及国土资源局办理抵押登记手续，并依法取得他项权利证书（编号为鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号房屋他项权证、鄢他项（2013）第XXX号土地他项权证）。日，原告与被告南方集团公司签订了一份《保证合同》（编号为企金四部保（2014）13号），合同约定南方集团公司自愿为上述垫款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等。日，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别向原告出具了《最高额个人担保声明书》（编号分别为企金四部个保（、7号），赵张夫、陈和珍、赵雪峰自愿为欧亚薄膜公司与原告在日至日内发生的债务提供连带保证责任。另，原告为实现债权实际支付律师费40000元。原告认为，原告与欧亚薄膜公司签订的《商业汇票银行承兑合同》，原告与被告南方集团公司签订的《保证合同》，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰出具《最高额个人担保声明书》，原告与被告赐富房地产公司签订的《最高额抵押合同》均合法有效。现因承兑申请人欧亚薄膜公司未按约交存票款，致使原告实际发生票款垫款，故原告要求被告南方集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰承担担保责任，代为偿还欧亚薄膜公司欠原告垫款本息，要求对被告赐富房地产公司依法行使抵押权。故原告诉至法院，请求判令：1、被告南方集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰代为偿还欧亚薄膜公司欠原告垫款本金元及利息（垫款利息从日起至债务清偿完毕日止按《商业汇票银行承兑合同》约定日万分之五计算）；2、原告有权对被告赐富房地产公司提供的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产抵押物（房产证号为鄢陵县房权证城区字第××号，土地使用权证号为鄢国用（2008）第0169号）折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、五被告共同承担律师费40000元；4、五被告共同承担本案的全部诉讼费用。
为证明自己的主张，原告兴业银行杭州分行向本院提交如下证据：
1.编号为企金四部银承（2014）35号《商业汇票银行承兑合同》及附件1份。
2.银行承兑汇票1张。
上述证据1-2共同证明日，原告与欧亚薄膜公司签订一份《商业汇票银行承兑合同》，同日，欧亚薄膜公司持1张商业汇票（编号为055967）向原告申请承兑，原告予以承兑，汇票票面金额元，汇票到期日为日；合同约定承兑汇票、票款支付、债权担保、违约事件、违约责任、逾期利息等内容。
3.编号为企金四部抵（2013）1号《最高额抵押合同》1份。
4.鄢陵县房权证城区字第××号房屋所有权证、鄢国用（2008）第0169号土地使用权证、鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号、鄢他项（2013）第XXX号他项权证各1份。
上述证据3-4共同证明被告赐富房地产公司自愿为原告与欧亚薄膜公司在日至日期间发生的债权提供最高额抵押担保，该抵押合同在河南省鄢陵县房屋管理局及国土资源局办理抵押登记手续，原告享有合法抵押权。
5.编号为企金四部保（2014）13号《保证合同》1份。
6.编号为企金四部个保（2014）5号《最高额个人担保声明书》1份。
7.编号为企金四部个保（2014）6号《最高额个人担保声明书》1份。
8.编号为企金四部个保（2014）7号《最高额个人担保声明书》1份。
上述证据5-8共同证明被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰自愿为原告与欧亚薄膜公司在日至日期间发生的债权提供连带责任保证，担保范围及担保的主债权限额详见合同。
9.兴业银行特种转账凭证、记账凭证各1张，证明银行承兑汇票到期后，承兑申请人欧亚薄膜公司未按约交存票款，致使原告实际发生垫款元。
10.委托代理合同1份。
11.浙江海浩律师事务所发票1份。
12.客户收付款入账通知1份。
上述证据10-12共同证明原告为实现债权向浙江海浩律师事务所实际支付律师费40000元。
13.票据人行信息查询1份，证明涉案银行承兑汇票出票、承兑、背书（贴现及多次转贴现）、付款等票据情况，原告依据涉案《商业汇票银行承兑合同》约定，于日对涉案商业汇票予以承兑，并于汇票到期日日向涉案票据最后持票人交通银行股份有限公司四川省分行支付票款元之事实。
被告南方集团公司答辩称：根据《担保法》解释第44条规定，本案中主借款人欧亚薄膜公司已经进入破产清算程序中，尚未终结，原告向法院起诉尚未构成起诉条件，请求驳回原告的诉请。欧亚薄膜公司处在破产程序中，原告已申报债权，被告南方集团公司对欧亚薄膜公司不能清偿的部分，承担保证责任。原告可处置担保物，对于担保物不能清偿的部分，被告南方集团公司承担保证责任。
被告赐富房地产公司答辩称：一、法院应当中止本案的审理，待欧亚薄膜公司破产清算程序终结后再恢复审理。根据原告提供的《商业汇票银行承兑合同》之证据证明，本案的主债务人是欧亚薄膜公司，且绍兴市中级人民法院于日根据欧亚薄膜公司的申请而裁定受理欧亚薄膜公司的破产清算一案，并于同日指定浙江越光律师事务所为破产管理人，经浙江省高级人民法院同意，绍兴市中级人民法院于日裁定将欧亚薄膜公司破产清算一案移交绍兴市柯桥区人民法院审理。经向欧亚薄膜公司清算组了解，原告已向欧亚薄膜公司清算组申报了本案的债权，因此法院应终止本案的审理，待欧亚薄膜公司破产清算程序终结及确定原告在欧亚薄膜公司的破产清算中受偿了多少本案的债权，才能准确认定本案各担保人应向原告清偿的债务是多少。二、法院应当追加主债务人欧亚薄膜公司清算组作为本案的被告。虽然《担保法》第四十四条规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”但如本案的主债务人欧亚薄膜公司缺席本案的诉讼，则无法查清欧亚薄膜公司是否已向原告还款及还款多少的事实，即无法明确查清及认定原告在本案中的债权数额，因此法院应追加主债务人欧亚薄膜公司清算组作为本案的被告，以便正确认定本案的事实和对本案作出正确的判决。三、原告所主张按日万分之五计收利息明显过高，应按人民银行公布的同期贷款利率计算利息。虽然原告提交的《商业汇票银行承兑合同》第十六条第三款第（三）项约定其对欧亚薄膜公司未按时交付的票款自到期日起至清偿日止有权按每日万分之五计收利息，但这一约定的利率也过高了，相当于年息18%，这极其不公平，应当调整到按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息。
被告南方集团公司、赐富房地产公司均未向本院提供证据材料。
被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰均未提交书面答辩状，亦未向本院提供证据材料。
经庭审质证，被告南方集团公司对原告兴业银行杭州分行提交的证据5没有异议；其他证据的真实性、合法性由法院审查。被告赐富房地产公司对原告兴业银行杭州分行提交的证据6-8无法判断真实性；对其他证据均无异议。本院认为，原告兴业银行杭州分行提交的证据1、3-8、10-12形式、来源合法，内容真实有效，能相互佐证原告之事实主张，被告南方集团公司、赐富房地产公司对各自盖章真实性无异议，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰均未到庭提出抗辩，故本院对其证明效力均予以确认。对证据2、13，涉案银行承兑汇票系电子银行承兑汇票，其出票、承兑、背书、提示付款等业务均须通过中国人民银行的电子商业汇票系统办理，相关信息以电子商业汇票系统的记录为准，故本院对证据2、13予以确认。证据9，结合证据13，能够说明原告垫款的事实，本院亦予以确认。
本院经审理，认定案件事实如下：
日，承兑人兴业银行杭州分行与承兑申请人欧亚薄膜公司签订编号为企金四部银承（2014）35号的《商业汇票银行承兑合同》一份，约定：经承兑申请人申请，承兑人同意对付款人为欧亚薄膜公司、收款人为浙江赐富化纤有限公司、金额为元、号码为055967、到期日为日的汇票进行承兑；承兑申请人应于汇票到期日前三个银行工作日将应付票款足额交存承兑人；承兑汇票到期日，承兑人凭票依法支付票款；如承兑申请人在汇票到期日不能足额交付票款时，承兑人对承兑申请人尚未交付的票款自到期日起至清偿日止有权按每日万分之五的利率计收利息；从汇票到期日起，承兑人有权从承兑申请人的银行账户中直接划付票款、利息及承兑人实现债权的费用等；承兑人实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费及其他实现债权的必要费用；等等。
同日，债权人兴业银行杭州分行与保证人南方集团公司签订编号为企金四部保（2014）13号《保证合同》一份，约定：保证人为债权人给予欧亚薄膜公司的融资服务提供担保；担保的主合同为企金四部银承（2014）35号的《商业汇票银行承兑合同》，融资数额为元；保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等，债权人实现债权的费用是指贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；等等。
日，保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别向债权人兴业银行杭州分行出具编号企金四部个保（、7号的《最高额个人担保声明书》各一份，均承诺：为确保债权人与债务人欧亚薄膜公司（以下简称被担保人）在一定期间内连续发生的债务的清偿，保证人自愿为被担保人提供担保；担保有效期自日至日止，担保声明书项下担保的债务发生日必须在担保有效期内；担保主债务限额为元整；保证范围为被担保人的上述主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费及被担保人应偿还债权人的其他债务等）；保证方式为连带保证责任；保证期间为主合同项下的主债务履行期届满之日起两年；担保人知道担保债权的真实用途；等等。
日，抵押权人兴业银行杭州分行与抵押人赐富房地产公司签订了编号为企金四部抵（2013）1号《最高额抵押合同》一份，约定：为确保抵押权人（即债权人）与债务人欧亚薄膜公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，抵押人自愿以自有财产向抵押权人提供担保；抵押额度有效期自日至日止，抵押额度有效期即指最高额抵押担保债权的确定期间；本合同项下的抵押担保最高主债权数额为元；抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额（包括但是不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）；抵押物为坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产；等等。同日，双方就涉案抵押物办理抵押登记，兴业银行杭州分行作为他项权利人获得鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号、鄢他项（2013）第XXX号《他项权利证书》各一本。
日，欧亚薄膜公司作为出票人开立收款人为浙江赐富化纤有限公司、金额为元、汇票编号为055967、到期日为日的电子银行承兑汇票一张，由兴业银行杭州分行承兑。日，该电子银行承兑汇票到期，最后持票人交通银行股份有限公司四川省分行向承兑人兴业银行杭州分行提示付款，兴业银行杭州分行于提示付款日向最后持票人兑付票款。但欧亚薄膜公司并未按约向兴业银行杭州分行交存票款，故兴业银行杭州分行就该笔垫款提起本案诉讼。
另查明，欧亚薄膜公司已于日被绍兴市中级人民法院裁定受理破产清算。
兴业银行杭州分行为本案诉讼，与浙江海浩律师事务所签订《委托代理合同》，并于日支付律师费40000元。
本院认为，兴业银行杭州分行与借款人欧亚薄膜公司签订的涉案《商业汇票银行承兑合同》、与抵押人赐富房地产公司签订的涉案《最高额抵押合同》、与保证人南方集团公司签订的涉案《保证合同》以及保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰出具的《最高额个人担保声明书》，均系相关当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，各方应恪守约定履行各自义务。涉案银行承兑汇票出票后，欧亚薄膜公司未按约定将应付票款交存兴业银行杭州分行，票据到期日，兴业银行杭州分行为其垫款元兑付票款。故欧亚薄膜公司应按《商业汇票银行承兑合同》约定归还兴业银行杭州分行垫款并支付相应利息。被告南方集团公司、赐富房地产公司辩称，欧亚薄膜公司已经法院裁定受理破产清算，应待欧亚薄膜公司的破产清算程序终结及确定原告在破产清算中受偿的债权数额后才能确定本案各被告的担保责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款之规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，故兴业银行杭州分行提起本案诉讼并无不妥。南方集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别为欧亚薄膜公司涉案债务提供连带责任保证担保，应承担相应担保责任。兴业银行杭州分行直接向各保证人主张垫款本金元及自日起按每日万分之五计算的利息，于法有据，本院予以支持。被告赐富房地产公司辩称涉案利息应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。对此，本院认为，兴业银行杭州分行主张的利息标准符合涉案《商业汇票银行承兑合同》约定，亦不悖相关法律法规的限制性规定，故对被告赐富房地产公司的该部分辩称不予采纳。被告赐富房地产公司自愿以其房地产为欧亚薄膜公司的债务提供最高额抵押担保，涉案债务属于其抵押担保范围，故兴业银行杭州分行有权依据《最高额抵押合同》约定，直接向赐富房地产公司主张权利。被告南方集团公司关于其应在抵押物清偿的范围以外承担责任的辩称，缺乏法律依据，本院不予采纳。兴业银行杭州分行主张其为实现本案债权支出的律师费40000元，符合双方合同约定且不悖相关收费办法，本院予以支持。担保人在承担相应的担保责任后，有权依法向债务人欧亚薄膜公司追偿。被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江南方控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰对浙江欧亚薄膜材料有限公司应支付原告兴业银行股份有限公司杭州分行的垫款本金元及相应利息（自日起按每日万分之五计算至判决确定的履行期满日止）和律师费40000元承担清偿责任，该款于本判决生效后十日内履行；
二、原告兴业银行股份有限公司杭州分行对被告河南中原赐富房地产开发有限公司抵押的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产（即鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号、鄢他项（2013）第XXX号《他项权利证书》项下抵押物）进行折价、拍卖或变卖后的价款在债权余额本金元及相应利息（自日起按每日万分之五计算至判决确定的履行期满日止）和律师费40000元的范围内优先受偿；
三、被告浙江南方控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司在各自承担相应的担保责任后，有权向债务人浙江欧亚薄膜材料有限公司追偿。
如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费192000元、财产保全申请费5000元，合计197000元，由被告浙江南方控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审　判　长　　姚　萍
代理审判员　　吴雪飞
人民陪审员　　陈红英
二〇一五年十一月五日
代书　记员　　傅　程
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审理法院：
案件类型：
审理程序：一审
裁判日期：兴业银行股份有限公司杭州分行与浙江南方控股集团有限公司、赵张夫等合同纠纷一审民事判决书 - 崇法判决书查询系统
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杭州市下城区人民法院
民事判决书
（2015）杭下商初字第02340号
原告：兴业银行股份有限公司杭州分行。
负责人：沈卫群。
委托代理人：卢彤彤、郭梦园。
被告：浙江南方控股集团有限公司。
法定代表人：徐顺兴。
委托代理人：娄国芬、施国清。
被告：赵张夫。
被告：陈和珍。
被告：赵雪峰。
被告：河南中原赐富房地产开发有限公司。
法定代表人：冯兴建。
委托代理人：冯新国。
委托代理人：龚朝光。
原告兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行杭州分行）为与被告浙江南方控股集团有限公司（以下简称南方集团公司）、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司（以下简称赐富房地产公司）合同纠纷一案，于日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭审理。被告南方集团公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后认为其异议不能成立，于同年7月27日依法作出民事裁定，驳回其异议；南方集团公司不服该裁定提起上诉，杭州市中级人民法院于同年9月9日作出终审裁定，驳回其上诉，维持原裁定。后本院于同年10月27日对本案公开开庭进行了审理。原告兴业银行杭州分行的委托代理人卢彤彤、郭梦园及被告南方集团公司的委托代理人娄国芬、被告赐富房地产公司的委托代理人龚朝光到庭参加诉讼，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告兴业银行杭州分行起诉称：日，原告与浙江欧亚薄膜材料有限公司（以下简称欧亚薄膜公司）签订一份编号为企金四部短（2014）9号的《流动资金借款合同》。合同约定：借款金额元整；借款期限为日至日止；借款年利率为央行人民币贷款基准利率一年期限档次的120%；每季度末月20日为结息日，次日为付息日；还款方式为到期一次性还本；如借款逾期，则原告有权对逾期借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%。日，原告与被告南方集团公司签订了一份《保证合同》（编号为企金四部保（2014）4号），合同约定：南方集团公司自愿为上述借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等。日，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰向原告出具了《最高额个人担保声明书》（编号分别为企金四部个保（、7号），赵张夫、陈和珍、赵雪峰自愿为欧亚薄膜公司与原告在日至日内发生的债务提供连带保证责任。日，原告与被告赐富房地产公司签订了一份《最高额抵押合同》（编号为企金四部抵（2013）1号），合同约定赐富房地产公司自愿提供河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产抵押物（房产证号为鄢陵县房权证城区字第××号，土地使用权证号为鄢国用（2008）第0169号）为原告与欧亚薄膜公司之间自日至日之间的最高额本金数额为元借款提供担保，抵押担保范围包括但是不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等。该最高额抵押合同于日在鄢陵县房屋管理局及国土资源局办理抵押登记手续，并依法取得他项权利证书（编号为鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号、鄢他项（2013）第0XX号）。上述合同签订后，原告依合同约定于日向欧亚薄膜公司发放贷款元。借款到期后，欧亚薄膜公司未按约归还借款本息，构成违约。截止日，欧亚薄膜公司尚欠原告借款本金元及利息、罚息、复利元。另，原告为实现债权实际支付律师费40000元。原告认为，原告与欧亚薄膜公司签订的《流动资金借款合同》、原告与被告赐富房地产公司签订的《最高额抵押合同》、原告与被告南方集团公司签订的《保证合同》、被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别向原告出具的《最高额个人担保声明书》均合法有效。现因欧亚薄膜公司未按时还款，故原告要求五被告对该借款承担担保责任，要求被告南方集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰代为偿还欧亚薄膜公司欠原告的借款本息，要求对被告赐富房地产公司提供的抵押物享有优先受偿权。故原告诉至法院，请求判令：1、被告南方集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰代为偿还欧亚薄膜公司欠原告的借款本金元及利息（含罚息、复利）元（暂计算至日，此后至债务清偿完毕之日止按《流动资金借款合同》约定另计利息、罚息、复利），本息暂共计元；2、原告有权对被告赐富房地产公司提供的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产抵押物（房产证号为鄢陵县房权证城区字第××号，土地使用权证号为鄢国用（2008）第0169号）折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、五被告共同承担律师费40000元；4、五被告共同承担本案的全部诉讼费用。
为证明自己的主张，原告兴业银行杭州分行向本院提交如下证据：
1.企金四部短（2014）9号《流动资金借款合同》1份。
2.借款借据财务联、统计联各1份。
上述证据1-2共同证明原告与欧亚薄膜公司签订一份《流动资金借款合同》，合同约定借款金额、期限、还款方式、贷款利率、罚息及违约责任、担保事项等内容，原告与欧亚薄膜公司之间存在金融借款之法律关系，日，原告依据借款合同向欧亚薄膜公司发放贷款元。
3.企金四部保（2014）4号《保证合同》1份。
4.企金四部个保（2014）5号《最高额个人担保声明书》1份。
5.企金四部个保（2014）6号《最高额个人担保声明书》1份。
6.企金四部个保（2014）7号《最高额个人担保声明书》1份。
上述证据3-6共同证明：日，原告与被告南方集团公司签订了一份《保证合同》，日，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰向原告出具了《最高额个人担保声明书》，被告南方集团公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰自愿为原告与欧亚薄膜公司之间债权提供连带责任保证。
7.企金四部抵（2013）1号《最高额抵押合同》1份。
8.鄢陵县房权证城区字第××号房屋所有权证、鄢国用（2008）第0169号土地使用权证1份。
9.鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号、鄢他项（2013）第0XX号他项权证各1份。
上述证据7-9共同证明日，原告与被告赐富房地产公司签订《最高额抵押合同》，赐富房地产公司自愿为原告与欧亚薄膜公司之间发生的债权提供抵押担保，原告对被告赐富房地产公司提供抵押物依法享有优先受偿权之事实。
10.欠款凭证1份，证明截止日，欧亚薄膜公司尚欠原告借款本息合计元，其中借款本金元，利息、罚息、复利元。
11.委托代理合同1份。
12.浙江海浩律师事务所发票1份。
13.客户收付款入账通知1份。
上述证据11-13共同证明原告为实现债权向浙江海浩律师事务所实际支付律师费40000元。
14.企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》1份。
15.企金四部短（2013）13号《流动资金借款合同》1份。
16.兴银企金四部保字第（2012）11号《最高额保证合同》1份。
17.兴银企金四部个保字第（2012）2号《最高额个人担保声明书》1份。
上述证据14-17共同证明被告南方集团公司、赵张夫为原告与欧亚薄膜公司在日至日期间发生债权提供最高额连带保证责任（被告南方集团公司最高本金限额元，被告赵张夫最高主债权限额为3亿元），企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》项下银行承兑汇票及企金四部短（2013）13号《流动资金借款合同》项下借款发生在保证额度有效期内，且被告南方集团公司、赵张夫未代偿该期间担保债务，涉案新贷与旧贷系同一保证人。
被告南方集团公司答辩称：根据《担保法》解释第44条规定，本案中主借款人欧亚薄膜公司已经进入破产清算程序中，尚未终结，原告向法院起诉尚未构成起诉条件，请求驳回原告的诉请。欧亚薄膜公司处在破产程序中，原告已申报债权，被告南方集团公司对欧亚薄膜公司不能清偿的部分，承担保证责任。原告可处置担保物，对于担保物不能清偿的部分，被告南方集团公司承担保证责任。
被告赐富房地产公司答辩称：一、法院应当中止本案的审理，待欧亚薄膜公司破产清算程序终结后再恢复审理。根据原告提供的《流动资金借款合同》之证据证明，本案的主债务人是欧亚薄膜公司，且绍兴市中级人民法院于日根据欧亚薄膜公司的申请而裁定受理欧亚薄膜公司的破产清算一案，并于同日指定浙江越光律师事务所为破产管理人，经浙江省高级人民法院同意，绍兴市中级人民法院于日裁定将欧亚薄膜公司破产清算一案移交绍兴市柯桥区人民法院审理。经向欧亚薄膜公司清算组了解，原告已向欧亚薄膜公司清算组申报了本案的债权，因此法院应终止本案的审理，待欧亚薄膜公司破产清算程序终结及确定原告在欧亚薄膜公司的破产清算中受偿了多少本案的债权，才能准确认定本案各担保人应向原告清偿的债务是多少。二、法院应当追加主债务人欧亚薄膜公司清算组作为本案的被告。虽然《担保法》第四十四条规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”但如本案的主债务人欧亚薄膜公司缺席本案的诉讼，则无法查清欧亚薄膜公司是否已向原告还款及还款多少的事实，即无法明确查清及认定原告在本案中的债权数额，因此法院应追加主债务人欧亚薄膜公司清算组作为本案的被告，以便正确认定本案的事实和对本案作出正确的判决。三、原告所主张的利息、罚息、复利元没有依据。原告在起诉状中所主张的利息、罚息、复利仅是一个简单的数据，而没有具体的计算依据及计算过程，不足以证明原告该主张的真实性、合法性。
被告南方集团公司、赐富房地产公司均未向本院提供证据材料。
被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰均未提交书面答辩状，亦未向本院提供证据材料。
经庭审质证，被告南方集团公司对原告兴业银行杭州分行提交的证据3、16没有异议；其他证据的真实性由法院审查。被告赐富房地产公司对原告兴业银行杭州分行提交的证据4-6、10、16-17无法判断真实性；对其他证据均无异议。本院认为，原告兴业银行杭州分行提交的证据1-17形式、来源合法，内容真实有效，能相互佐证原告之事实主张，被告南方集团公司、赐富房地产公司对各自盖章真实性无异议，被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰均未到庭提出抗辩，故本院对其证明效力均予以确认。
本院经审理，认定案件事实如下：
日，贷款人兴业银行杭州分行与借款人欧亚薄膜公司签订编号为企金四部短（2014）9号的《流动资金借款合同》一份，约定：本合同项下借款元整；本借款用于归还企金四部银承（2013）20号合同项下银行承兑汇票、部分归还企金四部短（2013）13号合同项下贷款；借款期限为12个月，自日至日止；借款年利率为央行人民币贷款基准利率1年期限档次的120%，执行固定利率，借款期间利率不变；每季度末月的20日为结息日，借款人应在结息日次日向贷款人支付当期借款利息，在借款到期日结清其余本息；还款方式为到期一次性还本；借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率计收复利；借款人未履行本合同任一条款约定的，贷款人有权提起诉讼或仲裁要求借款人清偿借款本息，债权人实现债权的费用由借款人承担；“债权人实现债权的费用”是指贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用；等等。
同日，债权人兴业银行杭州分行与保证人南方集团公司签订编号为企金四部保（2014）4号《保证合同》一份，约定：保证人为债权人给予欧亚薄膜公司的融资服务提供担保；担保的主合同为企金四部短（2014）9号的《流动资金借款合同》，融资数额为元；保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等，债权人实现债权的费用是指债权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；等等。
日，保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰分别向借款人兴业银行杭州分行出具编号企金四部个保（、7号的《最高额个人担保声明书》各一份，均承诺：为确保债权人与债务人欧亚薄膜公司（以下简称被担保人）在一定期间内连续发生的债务的清偿，保证人自愿为被担保人提供担保；担保有效期自日至日止，担保声明书项下担保的债务发生日必须在担保有效期内；担保主债务限额为元整；保证范围为被担保人的上述主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费及被担保人应偿还债权人的其他债务等）；保证方式为连带保证责任；保证期间为主合同项下的主债务履行期届满之日起两年；担保人知道担保债权的真实用途；等等。
日，抵押权人兴业银行杭州分行与抵押人赐富房地产公司签订了编号为企金四部抵（2013）1号《最高额抵押合同》一份，约定：为确保抵押权人（即债权人）与债务人欧亚薄膜公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，抵押人自愿以自有财产向抵押权人提供担保；抵押额度有效期自日至日止，抵押额度有效期即指最高额抵押担保债权的确定期间；本合同项下的抵押担保最高主债权数额为元；抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额（包括但是不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）；抵押物为坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产；等等。同日，双方就涉案抵押物办理抵押登记，兴业银行杭州分行作为他项权利人获得鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号、鄢他项（2013）第0XX号他项权利证书各一本。
日，兴业银行杭州分行向欧亚薄膜公司发放贷款元，执行利率为月利率6‰。贷款发放后，欧亚薄膜公司未按期支付利息，利息结清至日，贷款到期后亦未还本付息。截止日，欧亚薄膜公司共拖欠兴业银行杭州分行借款本金元、利息354000元、罚息54000元、复利637.2元。
另查明，日，承兑人兴业银行杭州分行与承兑申请人欧亚薄膜公司签订编号为企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定由兴业银行杭州分行向欧亚薄膜公司开具元的银行承兑汇票，汇票到期日为日。
日，贷款人兴业银行杭州分行与借款人欧亚薄膜公司签订编号为企金四部短（2013）13号的《流动资金借款合同》一份，约定由借款人向贷款人借款元整；借款期限为12个月，自日至日止。
日，赵张夫向兴业银行杭州分行出具兴银企金四部个保字第（2012）2号《最高额个人担保声明书》一份，承诺对债权人与债务人欧亚薄膜公司在日至日之间发生的债务在元限额内提供连带责任保证担保。同日，债权人兴业银行杭州分行与保证人南方集团公司签订编号为兴银企金四部保字第（2012）11号《最高额保证合同》一份，约定保证人对债权人与债务人欧亚薄膜公司在日至日之间发生的债务（包括本金、利息、罚息、复利、违约金、债权人实现债权的费用等）提供连带责任保证担保，保证最高本金限额为元；保证期间自每笔主债务履行期届满之日起两年。
庭审中，南方集团公司确认其未向兴业银行杭州分行承担过兴银企金四部保字第（2012）11号《最高额保证合同》项下的保证责任。
再查明，欧亚薄膜公司已于日被绍兴市中级人民法院裁定受理破产清算。
兴业银行杭州分行为本案诉讼，与浙江海浩律师事务所签订《委托代理合同》，并于日支付律师费40000元。
本院认为，兴业银行杭州分行与借款人欧亚薄膜公司签订的涉案《流动资金借款合同》、与抵押人赐富房地产公司签订的涉案《最高额抵押合同》、与保证人南方集团公司签订的涉案《保证合同》以及保证人赵张夫、陈和珍、赵雪峰出具的《最高额个人担保声明书》，均系相关当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，各方应恪守约定履行各自义务。涉案《流动资金借款合同》签订后，兴业银行杭州分行依约向欧亚薄膜公司发放贷款，但欧亚薄膜公司未按时履行还本付息义务，构成违约。被告南方集团公司、赐富房地产公司辩称，欧亚薄膜公司已经法院裁定受理破产清算，应待欧亚薄膜公司的破产清算程序终结及确定原告在破产清算中受偿的债权数额后才能确定本案各被告的担保责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款之规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，故兴业银行杭州分行提起本案诉讼并无不妥。涉案借款系用于归还企金四部银承（2013）20号《商业汇票银行承兑合同》、企金四部短（2013）13号的《流动资金借款合同》项下债务，而该两份合同属于南方集团公司在兴银企金四部保字第（2012）11号《最高额保证合同》中承诺提供最高额连带保证责任的保证期间内，且南方集团公司在兴银企金四部保字第（2012）11号《最高额保证合同》项下未承担过担保责任，故南方集团公司应当就本案承担担保责任。被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰均在《最高额个人担保声明书》承诺“担保人知道担保债权的真实用途”，亦应承担担保责任。被告赐富房地产公司自愿以其房地产为欧亚薄膜公司的债务提供最高额抵押担保，涉案债务属于其抵押担保范围，故兴业银行杭州分行有权依据《最高额抵押合同》约定，直接向赐富房地产公司主张权利。被告南方集团公司关于其应在抵押物清偿的范围以外承担责任的辩称，缺乏法律依据，本院不予采纳。兴业银行杭州分行主张其为实现本案债权支出的律师费40000元，符合双方合同约定且不悖相关收费办法，本院予以支持。担保人在承担相应的担保责任后，有权依法向债务人欧亚薄膜公司追偿。被告赵张夫、陈和珍、赵雪峰经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第二款、第四十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江南方控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰对浙江欧亚薄膜材料有限公司应支付原告兴业银行股份有限公司杭州分行的贷款本金元、利息354000元、罚息54000元、复利637.2元（暂计至日，此后罚息、复利分别以尚欠的贷款本金、尚欠的贷款利息为基数按涉案《流动资金借款合同》约定的罚息利率另计至判决确定的履行期满日止）及律师费40000元承担清偿责任，该款于本判决生效后十日内履行；
二、原告兴业银行股份有限公司杭州分行对被告河南中原赐富房地产开发有限公司抵押的坐落于河南省鄢陵县花都大道北花博大道西侧的房地产（即鄢陵县房他证鄢字第20XXX77号、鄢他项（2013）第0XX号《他项权利证书》项下抵押物）折价、拍卖或变卖后的价款在债权本金余额元、利息354000元、罚息54000元、复利637.2元（暂计至日，此后罚息、复利分别以尚欠的贷款本金、尚欠的贷款利息为基数按涉案《流动资金借款合同》约定的罚息利率另计至判决确定的履行期满日止）及律师费40000元的范围内优先受偿；
三、被告浙江南方控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司在各自承担相应的担保责任后，有权向债务人浙江欧亚薄膜材料有限公司追偿。
如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费194043元、财产保全申请费5000元，合计199043元，由被告浙江南方控股集团有限公司、赵张夫、陈和珍、赵雪峰、河南中原赐富房地产开发有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审　判　长　　姚　萍
代理审判员　　吴雪飞
人民陪审员　　陈红英
二〇一五年十一月六日
代书　记员　　傅　程
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审理法院：
案件类型：
审理程序：一审
裁判日期：