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企业在采用劳务派遣用工形式时应该注意的问题
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　　劳务派遣是人力资源外包的一种，为目前诸多企业热衷的一种用工形式。企业采用劳务派遣的用工形式可谓优势多多。一是企业用人机动灵活，人员进出手续都由派遣公司负责；二是减少企业处理人事劳动纠纷的麻烦，劳动者和派遣公司有直接的劳动关系，纠纷应该由派遣公司来解决。企业采用劳务派遣的用工形式就没有任何风险了吗，当然不是。《法》草案第五十九条规定，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。根据该规定，劳动者在工资、社会保险、住房公积金、工伤事故等涉及劳动权益的所有纠纷都可能可以要求接受单位承担连带赔偿责任。所以企业要想充分利用劳务派遣用工形式，就应该注意以下方面的问题。 　　第一、用工单位要选择合法设立的劳务派遣单位。 　　不能选择非法的劳务派遣单位，资质合法是对劳务派遣公司的底线要求。因为《劳动》规定用工单位和派遣单位承担连带责任。 　　劳务派遣机构的资质目前，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。如果与有资格的派遣机构签订合同，则该合同受保护。如果与非法的派遣机构签订合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。用工单位一旦选择了不具有法定资格的劳务派遣机构，则存在用工风险。 　　第二、用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣合同时应注意： 　　1、明确规定派遣公司签订与劳动者签订书面劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同；如果未签订劳动合同，就无从证明劳动者与派遣单位的关系，司法实践中，一般会认定劳动者与实际用人单位形成事实劳动关系； 　　2、明确规定缴纳社会保险（一般是派遣公司缴纳）的法定义务和没有依法缴纳应承担的法律责任，防止不缴、漏缴社会保险； 　　3、派遣公司如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司发放工资的日期，并规定未经用工企业同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资； 　　4、明确规定派遣公司承担工伤事故责任的义务、劳动纠纷的处理等等，避免发生纠纷时难以区分法律责任； 　　5、要求劳务派遣单位派遣适格的劳动者，不能接受童工或未成年人； 　　6、双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式； 　　7、双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约； 　　8、将老员工转给派遣公司之前，应先征得老员工的同意并与劳动者解除劳动合同，支付相应的经济补偿金。
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发布日期：
信息来源：
省人社厅网站
为贯彻落实《劳动合同法》等有关法律法规的规定，保护劳务派遣工的合法权益，我厅出台了《关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》。一、督促用工单位及时调整派遣工用工比例《劳动合同法》规定企业使用劳务派遣职工不得超过一定比例，人社部将比例定为10%，并规定用工单位应当自《劳务派遣暂行规定》实施之日起2年内将劳务派遣职工比例降至该比例以下。我省进一步明确，在2年过渡期内，用工单位应当根据法律要求制定调整用工方案，明确降低派遣用工比例的计划、措施和期限，并将调整用工方案于日前报所在地人力资源社会保障行政部门备案。这样人社部门可以掌握用工单位使用劳务派遣公的数量情况，监督、指导用工单位合理使用劳务派遣工。二、用工单位确定辅助性岗位应经过民主程序《劳动合同法》修正案规定劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并规定辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。但由于“非主营业务岗位”概念比较难以界定，因此人社部《劳务派遣暂行规定》规定用工单位要通过一定的民主程序确定本单位的辅助性岗位。考虑到多数单位民主管理制度还不够健全的现状，我省规定用工单位通过民主程序确定本单位辅助性工作岗位时，应以适当的方式征求本单位被派遣劳动者的意见。三、劳务派遣单位不得与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同《劳动合同法》规定， “劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，但并没有明确劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同时是否适用第十四条有关应当订立无固定期限劳动合同的规定。从保护被派遣劳动者的就业稳定性和合法权益的角度出发，我省明确劳务派遣单位不得与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。四、派遣单位可以委托用工单位对试用期内的派遣工进行考察由于劳务派遣用工形式的特殊性，被派遣劳动者的试用期往往是在用工单位度过的，我省确了劳务派遣单位可以委托用工单位对被派遣劳动者进行考察，考察的结果具有法律效力。经过用工单位考察，派遣工在试用期内不符合录用条件的，劳务派遣单位可以依据新修订的《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。五、关于被派遣劳动者经济补偿支付问题由于现实中很多劳务派遣单位和用工单位签订的劳务派遣协议未就被派遣劳动者的经济补偿作出约定或约定不明确，造成了应当支付经济补偿的情形出现时劳务派遣单位和用工单位推诿扯皮的现象时有发生，因此，我省规定，劳务派遣协议应当明确约定劳动合同解除/终止时经济补偿金的支付责任，同时规定在劳务派遣协议没有就被派遣劳动者的经济补偿作出约定或约定不明确时，劳务派遣单位应当先行支付，然后与用工单位协商或通过法律途径解决。六、用工单位不规范使用劳务派遣工要承担责任由于劳务派遣是一种用工单位、劳务派遣单位、被派遣劳动者三方建立的关系，因此，无论是劳务派遣单位无证经营、劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同还是用工单位未与劳务派遣单位订立劳务派遣协议，都使这种三方关系不能成立，在劳务派遣关系不能成立的情况下，用工单位和“被派遣”职工就形成了事实劳动关系，因此，应该视为用工单位直接用工。我省具体规定了三种情况：一是用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的；二是用工单位使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同或者劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的；三是用工单位未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的。七、派遣工可以在工作地参加社会保险《劳务派遣暂行规定》第五章规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，并规定劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。也就是说，劳务派遣单位和用工单位都有义务为异地派遣的劳动者在用工单位所在地参保。八、严格限制以承揽、外包等名义经营劳务派遣我省规定，用人单位用“假外包、真派遣”的方式使用劳动者的，应该按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定认定为使用劳务派遣职工并承担相应的义务。用工单位以承揽、外包等名义直接使用劳动者的，就和劳动者形成了事实劳动关系，应按照原劳动部劳社部发〔2005〕12号文件的有关规定认定他们的劳动关系。九、连锁、加盟经营劳务派遣业务要承担连带责任在实施劳务派遣行政许可中我们发现有个别企业以“连锁经营”的名义，授权外地的单位成立该公司的分公司经营劳务派遣业务，借此替外地单位规避申请劳务派遣行政许可的义务，但由于现行法律法规对这种模式并没有限制性的规定，我省明确了相关单位应该按照《公司法》的相关规定承担相应的权利义务责任。十、劳务派遣单位设立分公司要异地备案《劳务派遣行政许可实施办法》第二十一条规定：“劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。”经与工商部门确认，跨区县开展业务的公司就应当设立分公司，我省规定，跨县经营劳务派遣业务的就应当办理异地备案手续。【HR千问】五十五、企业在使用劳务派遣用工时应该注意哪些问题？
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【HR千问】五十五、企业在使用劳务派遣用工时应该注意哪些问题？
作为用人单位，在使用劳务派遣方式用工时，至少需要注意三个方面的问题：（1）派遣公司的资质问题。必须是有派遣经营许可证的派遣公司才可以经营此类业务，要防止个人挂靠派遣公司，防止派遣公司未取得经营许可或者经营许可证已经过期作废；（2）派遣公司的管理问题。注意派遣公司管理是否规范，要防止员工出现问题而无人处理，防止所派遣岗位出现缺员而无法及时补充，防止员工出现或者给他人造成意外或者工伤（亡）无人处理；（3）派遣公司的财务问题。可以要求对劳务派遣公司发放员工的工资表进行审核，并要求派遣公司将发放工资的银行流水打印与员工工资单进行核对，以避免未及时、足额发放员工薪资福利；要防止经营者携款而去或者挪用员工工资款项。做好这三个方面的工作，一般来说，劳务派遣公司不会出现太大的漏洞。&（注：1、本栏目内容均选自【实战微课堂】讲义，均为原创，任何个人或组织转载本栏目内容，均须注明作者与来源，否则视为侵权。侵权者责任自负。2、本文观点仅供参考）（实战微课堂——注重实战，解决实操问题）&
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企业上市过程中劳务派遣问题的处理
劳务派遣作为一种用工方式，在劳动密集型企业和某些加工类企业较为普遍，但该种用工方式可能会损害劳动者权益，方便企业规避相关社保法律，因此，在IPO审查中劳务派遣问题是证监会所关注的重点问题之一。
一、劳务派遣概念
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）的规定，劳务派遣是指劳务派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位工作。劳务派遣法律关系涉及两份合同/协议，即劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同，以及劳务派遣公司与用人单位签订的劳务派遣协议。前者适用《劳动合同法》前四章的基本规定，以及“劳务派遣”这一节有关劳动合同固定期限以及劳动报酬的规定。后者则适用《劳动合同法》有关劳务派遣单位设立条件、劳务派遣协议内容等有关规定。
为了防范企业通过劳务派遣形式损害劳动者的合法权益，规避相关的法律法规，《劳动合同法》对劳务派遣岗位特点、劳务派遣用工数量进行了限制，并且严禁用工单位通过自设劳务派遣单位的形式来向本单位或者数所单位派遣劳动者。
二、企业上市过程中劳务派遣相关问题
1、劳务派遣人员的披露问题
在上市过程中，上市公司的招股说明书和法律意见书在披露时，一般不会将劳务派遣人员计入员工人数，但是会披露如下信息：
（1）劳务派遣员工情况；
（2）实行劳务派遣的原因；
（3）与劳务派遣公司签署协议情况，以及披露劳务派遣公司的基本情况以及协议的主要内容；劳务派遣费用；
（4）劳务派遣员工的社保缴纳情况；
（5）公司与劳务派遣公司不存在关联关系；
还应当说明劳务派遣不会因为用工短缺而影响公司的正常生产经营，劳务派遣员工亦非核心岗位员工，公司生产经营稳定；此外，中介机构发表意见，证明劳务派遣不违反劳动合同法，不存在违法违规行为；股东亦会承诺承担可能存在的连带责任；
2、证监会审核关注点
证监会在审核劳务派遣问题时，主要关注如下几点：
（1）劳务派遣用工是否对公司生产经营的稳定性、持续性存在不利影响；
（2）劳务派遣协议的内容、社保缴纳是否合规；
（3）劳务派遣公司是否为关联公司。
3、农民工社保缴纳问题
在诸多上市企业的劳务派遣员工中均出现农民工的身影，农民工社保缴纳问题的规定散见于国务院相关意见或办法中。
（1）工伤保险：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条第（十七）款：所有用人单位必须及时为农民工办理工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。建筑施工企业同时应为从事特定高风险作业的职工办理意外伤害保险。
（2）医疗保险：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条第（十八）款：有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本医疗保险。农民工也可自愿参加原籍的新型农村合作医疗。
（3）养老保险：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条第（十九）款：有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险。已经参加城镇职工基本养老保险的农民工，用人单位要继续为其缴费。
（4）医疗保险新规定：根据卫生部、民政部、财政部、农业部、中医药局《关于巩固和发展新型农村合作医疗制度的意见》（卫农卫发〔2009〕68号）中规定：“要做好新农合、城镇居民基本医疗保险和城镇职工基本医疗保险制度在相关政策及经办服务等方面的衔接，既要保证人人能够享受基本医疗保障，又要避免重复参合（保），重复享受待遇，推动三项制度平稳、协调发展。”，即农民工已参加新型农村合作医疗制度的应不再为其缴纳医疗保险。
（5）住房公积金：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第七条第（二十四）款：
招用农民工数量较多的企业，在符合规划的前提下，可在依法取得的企业用地范围内建设农民工集体宿舍。有条件的地方，城镇单位聘用农民工，用人单位和个人可缴存住房公积金，用于农民工购买或租赁自住住房。
三、相关企业在上市过程中对劳务派遣问题的解释与处理
1、常山药业 （300255）
保荐人：兴业证券 发行人律师：北京市竞天公诚律师事务所
截至日，公司共有劳务派遣员工77名，占总数的21.45%。常山药业与劳务派遣公司按照国家和地方规定为被派遣这办理社会保险和住房公积金手续并交纳相应费用。规范做法：（1）阐述劳务派遣单位资质合法；（2）2011年1月协议解除劳务派遣协议，同月与所有劳务派遣员工签订正式劳动合同。
2、宜昌交运 （002627）
保荐人：华龙证券 发行人律师：广东信达律师事务所
截至日，正式员工1443人，内退266人，劳务派遣人员536人。（1）对采用劳务派遣方式的原因进行合理解释；（2）两家劳务派遣公司满足相应资质且经营合法，且与宜昌交运无关联关系；（3）劳务派遣协议中对劳务派遣员工的社会保险、住房公积金等方面明确约定。
3、隆华节能 （300263）
保荐人：光大证券 发行人律师：北京市君泽君律师事务所
（1）农村户籍员工的医疗保险缴纳情况：自愿选择新农合的农村户籍劳动合同工，公司为其报销参加新农合费用；发行人控股股东实际控制人出具承诺，若因此被要求补缴或处罚或损失，将代发行人承担全部费用或在发行人先行支付的情况下及时全额补偿。
（2）申报时向发行人提供劳务派遣服务的劳动派遣单位均具备相应资质，曾经雇佣没有劳动派遣资质的机构派遣的劳务人员，这一违规事项已经得到规范，没有对相关劳务人员的利益造成实际损害，没有产生法律纠纷；发行人控股股东实际控制人出具承诺若因劳务派遣事项发生法律纠纷，将于劳务派遣单位承担连带赔偿责任，并无条件全额承担由发行人所承担的所有相关款项和费用。
（3）主管部门出具相关不违法证明；
（4）考虑到农民工的流动性相对较强，且农民工对于缴纳住房公积金亦需要从该农民工工资中扣除相应部分作为个人缴费金额具有较强的抵触情绪，因此，发行人目前暂未为该等农民工缴纳住房公积金，而采取为具有实际需要的在职员工提供了职工宿舍的方式解决其住房保障问题。
（5））发行人未为退休返聘等人员缴纳住房公积金的原因：对于所聘用的在其他单位已退休的人员，根据《劳动合同法》，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因此该等退休人员与原单位已终止劳动关系，发行人根据需要聘用该等退休返聘人员系与之建立相应的劳务关系，故发行人不需为其缴纳住房公积金。而对于发行人所聘用的在其他单位办理内退手续的人员，由于该等内退人员与原单位劳动关系依然存在，且由原单位为其缴纳住房公积金，因此，发行人也不需为其缴纳住房公积金。
（6）发行人未为劳务派遣人员缴纳住房公积金的原因：与劳务派遣单位签署协议书，约定劳务派遣人员的住房公积金由劳务派遣单位承担，因此未缴纳。相关机构出具无违法违规证明。
（7）发行人共同控股股东及实际控制人承诺，如公司将来被任何有权机构要求补缴全部或部分应缴未缴的住房公积金和/或因此受到任何处罚或损失，承诺人将代公司承担全部费用，或在公司必须先行支付该等费用的情况下，及时向公司给予全额补偿，以确保不会给公司造成额外支出及遭受任何损失。承诺人就上述承诺承担连带责任。
4、乔治白 （002687）
保荐人：华泰证券 发行人律师：国浩（上海）律师事务所
截至日，公司以劳务派遣方式雇佣的员工为983人，其社保由劳务派遣公司负责。（1）劳务派遣公司出具证明，证明劳务派遣公司已按规定缴纳各项社会保险，发行人已依据双方协议书按时足额缴纳人事综合代理费。（2）983名派遣人员出具《承诺函》：确认劳务派遣方是均为真实意思表示，相关社保住房公积金等费用由劳务派遣公司和人员自身共同承担，不会因任何原因要求乔治白及其子公司、分公司、关联方缴纳社保和住房公积金，同时保证不会因劳务派遣事宜向乔治白及其子公司发起诉讼仲裁。（3）相关社会保障局出具证明，截至日，发行人不存在因劳务派遣引起的纠纷及争议。
5、海欣食品 （002702）
保荐人：国金证券 发行人律师：北京市国枫凯文律师事务所
（原名为“腾新食品”，于日更名）
截至日，公司及其子公司劳务派遣用工人数为1029人。（1）对采用劳务派遣用工形式的原因进行阐述；（2）与劳务派遣方约定：因劳务派遣方违法给派遣员工造成损害的，如公司承担连带赔偿责任后，公司所有因此而产生的损失全部由劳务派遣方承担；（3）公司实际控制人出具《承诺书》，承诺若因公司采用劳务派遣公司派遣的劳务用工方式引致纠纷而导致公司承担赔偿责任，实际控制人无条件对公司给予全额补偿，并不要求公司支付任何形式的对价。（4）报告期内发行人未曾发生采用劳务派遣用工方式引起的纠纷。
作者：瑛明律师事务所；来源：计兮
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