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试论用工单位是否对被派遣员工承担侵权责任
发布时间： 10:33
　　论文摘要　本文从一案例出发，对被派遣员工在执行派遣工作中致同一用工单位其他被派遣人员受伤，受害员工构成工伤的情况下，用工单位是否需要承担侵权责任进行探讨，本文认为在用工单位履行了劳务派遣协议的情况下，被派遣员工不能向用工单位主张侵权赔偿，只能向其派遣单位要求工伤赔偿。　　论文关键词　劳务派遣　雇主责任　侵权责任　　一、基本案情及引发的思考　　王某是甲劳务公司员工，被派遣至乙公司工作。李某是丙劳务公司员工，也被派遣至乙公司工作。日，王某在乙公司执行派遣工作时，被李某驾驶的叉车碰伤左脚，致左外踝、左胫骨下段骨折，当日被送往医院治疗。日，经鉴定，王某构成十级伤残。现王某将丙公司、乙公司诉至法院，要求乙公司承担侵权责任，并要求丙公司承担连带责任。本案在审理过程中，双方当事人达成和解协议，此案最终以调解的方式结案。　　对于该案的处理，审理中有不同观点：第一种观点认为，李某是丙公司劳务派遣至乙公司的员工，并在执行派遣工作中造成王某伤害，乙公司系用工单位，根据侵权责任法第三十四条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。因此应由乙公司承担侵权责任。而李某作为丙公司的员工，在工作中造成他人伤害，属于职务行为，丙公司应与乙公司承担连带赔偿责任。第二种观点认为，根据侵权责任法第三十四条的规定，乙公司应当承担侵权责任，丙公司有过错的，承担相应的补充责任。这种观点与第一种观点的区别，仅在于丙公司责任如何承担。第三种观点认为，李某是甲公司劳务派遣员工，与甲公司存在劳动关系，与乙公司并不存在直接的上的关系，乙公司已根据与甲公司的劳务派遣协议，履行了相应的义务，并不存在违反劳动合同法等法律的行为，因此无需承担侵权责任。李某应通过工伤赔偿的程序实现其权利。　　以上几种观点争议的焦点为：被派遣工作人员在执行工作中被其他正在执行工作的被派遣人员伤害，受伤害的被派遣员工构成工伤的情况下，权利救济途径有哪些？其他被派遣人员对受伤害的被派遣员工是否构成第三人侵权？受害员工能否要求用工单位承担侵权责任？这涉及到劳务派遣中特殊的三方关系、雇主责任和第三人侵权等问题。本文拟从劳务派遣、雇主责任、第三人侵权问题出发，结合侵权责任法的相关规定，对该争议问题作一探讨。　　二、劳务派遣中的三方法律关系　　劳务派遣，又称“劳动力派遣”、“人力派遣”，是指“由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式”。　　劳动派遣与传统的劳动关系相比，特殊性在于劳动力的雇用、使用相分离，因而形成了用人单位、派遣员工和用工单位特殊的三方关系。现在，对用人单位与派遣员工之间属于劳动法律关系的认识比较一致，当然这种劳动关系区别于一般劳动关系之处在于，用人单位并不直接使用派遣员工的劳动。关于用人单位和用工单位之间的关系，根据《劳动合同法》第五十九条的规定，双方之间签订有劳务派遣协议，由于协议签订双方是平等民事主体，双方在自愿、协商一致的基础上签订合同，劳务派遣协议具有民事合同的特征，双方之间的权利义务关系是清晰明确的。　　关于派遣员工与用工单位之间关系，理论界主要有“事实劳动关系”和“劳务关系”两种学说。根据《最高人院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条的规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，可以肯定的是派遣员工与用工单位之间不是劳动关系。那双方之间是否是劳务关系呢？笔者认为，双方之间也不是一般的劳务关系，因为双方之间权利义务又处处受《劳动合同法》调整和约束。但从现行的实践和法律规定中可以看出，派遣员工权益受到损害时，都是本着派遣员工权益最大化保护的原则，来处理此类案件。具体体现在以下规定中：（1）《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（2）《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。（3）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。 　　三、雇主责任与《侵权责任法》第三十四条　　（一）雇主责任概念及法律规定　　雇主责任，也称替代责任，是指“雇主对于其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任”。?豎雇主责任的理论依据可以从以下几点考虑：（1）雇主和雇员之间是监督与被监督、控制与被控制的关系，这是雇主责任存在的起点。雇员由雇主选任产生，并在雇主指示范围内为雇主提供劳务，基于这种特殊的关系，雇主有权利和义务对雇员的职务行为进行监督和控制。（2）权利和义务相一致的原则是雇主责任存在和发展的法理基础。具体来说，雇主通过雇员的工作，获得了利益，则需承担同样的风险。（3）保护受害人利益的价值取向是雇主责任存在和发展的价值基础。维护受害人的合法权益看，相对于作为个人的劳动者来说，雇主无疑更具有赔偿能力，规定雇主责任，对受害人的保护更为有力。　　广义上的雇主包括单位雇主和个人雇主。因此，雇主责任也包括了单位雇主责任和个人雇主责任。在《侵权责任法》实施之前，我国雇主责任的规定都是分散的。具体可见于以下文件中：《民法通则》第四十三条、第一百二十一条、《民法通则意见》第58条、《人身损害赔偿解释》第八条、第九条。 　　（二）《侵权责任法》与雇主责任等法律规定的衔接　　日，《侵权责任法》正式施行，上述关于雇主责任的规定被该法第三十四条第一款、第三十五条所取代。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十四条还针对劳务派遣中被派遣工作人员在执行工作中致他人损害，由谁承担雇主责任作了明确规定，即“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”第三十五条对个人雇主的雇主责任及雇员受害责任作了明确规定，取代了《人身损害赔偿解释》第九条、第十一条。　　可见，雇主责任就是针对雇员从事雇佣活动中致他人损害的情况由雇主承担的赔偿责任。此处的他人应排除雇主的正在从事雇佣工作的其他员工，因为致害雇员是在执行雇佣活动，对于受害雇员而言，致害员工不是雇佣关系以外的第三人，受害员工此种情况下只能按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，按照《工伤保险条例》的规定主张工伤赔偿。　　四、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款在本案中的适用　　我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。本案中，王某是在执行派遣工作中受伤，造成王某伤害的李某也是在执行派遣工作，二人都在为乙公司工作，但是王某、李某与用工单位乙公司并不存在劳动关系，且二人来自不同的派遣单位，王某能否按照《侵权责任法》第三十四条第二款的规定，向乙公司主张侵权责任，或者是按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定按《工伤保险条例》办理？笔者认为，王某不能要求乙公司承担侵权责任，只能按照《工伤保险条例》走工伤赔偿的程序，理由如下：　　第一，王某与乙公司虽不存在劳动关系，但二者之间并不是不存在任何关系，劳动力事实上的给付发生在二者之间，李某与乙公司之间也同样，因此对用工单位来讲，他们都相当于用工单位的雇员，不属于用工单位以外的第三人。　　第二，乙公司根据派遣协议，事实上承担了保险费缴纳、工资支付等义务；在劳动力的使用过程中，也必须履行《劳动合同法》第六十二条规定的提供劳动条件和劳动保护、告知工作要求和劳动报酬、支付加班费、绩效奖金等义务；如果再要求乙公司承担侵权责任，明显加重乙公司负担，对乙公司不公平；如此下去，劳务派遣制度存在的意义便不复存在。　　第三，《劳动合同法》等法律已经对劳务派遣中劳动者的伤害给予了很大的保护力度。无论是劳务派遣单位还是用工单位违反规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位都承担连带赔偿责任。
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明确用人单位和用工单位之间的责任分担
　　由于关系涉及被派遣劳动者、以及用工单位三方主体，使得雇佣劳动与使用劳动相分离，容易产生雇主责任不明同题。尤其是当用人单位和用工单位的有关劳务派遣事项约定不明时，直接影响被派遣劳动者的合法权益在一定程度上不能得到有效的维护。因此有必要进一步以法律法规的形式明确由派遣单位承担支付被派遣劳动者的培训费、、社会保险费等，由用工单位承担劳动管理与支配义务、义务，承担对被派遣劳动者的平等、劳动时间、休息休假等的各种义务。其他事项可由派遣单位与用工单位约定，约定不明的承担连带责任，即“共同雇主理论”。
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劳动派遣和用工单位 承担责任
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在日常的劳动法律纠纷争议解决实务操作流程中和我所劳动法律专项专职执业律师日常工作中，常常会接触到与劳务派遣相关的法律问题的咨询及案件承办代理工作。对此专业领域，我所劳动争议专项专职律师可谓是积累了较为丰厚的实务操作经验，并有着自己的独到见解和深邃看法。然而，在现实生活和实际案例中，劳务派遣法律关系的三方当事人之间的工伤责任与雇主替代责任的问题，特别是劳务派遣中的用工单位（通常称为&用人方&，下同）何时需承担替代责任的问题，一直以来是实务中一大争议难点热点敏感问题，学界众说纷纭、争论不休、莫衷一是，于是其就成为实务中一大具有现实意义和研究价值的课题之一，具有探讨价值。故本文就将以此为题，结合对于相关法律法规司法解释的精准解读与深入解析，同时援引学界通说和主流司法观点，在此基础上进行深入浅出的阐述和解析，对此问题试申言论述之，以求达到&劳资两利&之法律效果和社会效果统一，并对于实务有所裨益。
　　劳务派遣，又称劳动派遣，是指劳务派遣单位与用人单位签订派遣协议，将工作人员派遣至用人单位，在用人单位指挥、监督下提供劳动的劳务关系。《劳动合同法》专节规定了劳务派遣法律制度，从劳动法的角度对派遣单位、用人单位和劳动者之间的法律关系进行了规范。但对于关于劳务派遣关系中的用人者替代责任问题，该法未作规定。关于如何处理派遣员工在职务活动中的致人损害，理论上存在争议，实践中也有不同做法。《侵权责任法》对此作出了明文规定。该法第34条规定:&用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。&如何从解释论的角度来展开现行规则，便成为摆在我们面前的首要任务。
　　一、用人者替代责任&&《侵权责任法》上概念的统一
　　1．单位责任与雇主责任的统一
　　雇主责任最早可追溯至古罗马时期，罗马法规定，对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地、无条件地承担赔偿责任。近代以来，随着资本主义工业化的不断发展，雇佣劳动日益成为社会常态，而雇员在工作过程中因侵权行为造成第三人损害的情况也逐渐增多。因此，为应对这一社会问题，在各国民法典或侵权法律中对于雇主责任均做出了规定，并较为一致地采取了让雇主承担替代责任的立法模式。
　　在我国，由于新中国建立之后消灭了资本主义生产关系，建立起了以全民所有制为主体的经济体制，因此在劳动者与单位之间，不再是代表剥削与被剥削的雇主与雇员的关系，劳动者真正成为了单位的主人。而这种思维方式所具有的惯性，在我国民法体系中关于雇主责任的制度发展过程中也得到了充分的体现:
　　在我国民法体系对于此问题的规定中，从《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第42条和第45条，到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)的第8条和第9条，仍始终保持着将法人或其他组织的替代责任与雇主的替代责任分别规定的立法体例，即将前者规定为单位责任，后者规定为雇主责任。在这种立法体例中，单位责任的主体主要指的是公有制的机关及企事业单位，而雇主责任的主体则主要包括私有制的法人或其他组织，以及个人用工的自然人。而相应的，劳动者也就被分为员工与雇员这两种不同的身份。
　　这种立法体例自产生之初，就受到了学者的广泛诟病。代表性的观点认为，这是计划经济僵化思维的产物，与我国社会主义市场经济体制日臻完善，以及以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度基本确立的现实之间存在矛盾。并从根本上违反了对各类所有制经济平等保护的原则，也不利于维护各类所有制组织劳动者的平等权利。要求不以所有制形式作为区分标准，从而将单位责任与雇主责任进行统一规定成为学界一致的呼声。
　　而在《侵权责任法》第34条中，立法者显然采纳了广大学者的观点，顺应了社会发展的需要，不再因所有制的不同将单位责任与雇主责任分别规定，而是将一切企业、事业单位、国家机关、社会团体，以及个体经济组织等，均涵盖在了&用人单位&这一概念之中，将以往的单位责任与雇主责任合并为统一的单位责任。劳动者在职务活动中造成他人损害的，将由用人者&&单位承担替代侵权责任。除了单位用工，劳务派遣实践中还存在着大量的个人用工行为，其责任承担方式应与单位用工并无二致。因此笔者在本文中，以用人者替代责任概念，涵盖劳务派遣中单位与个人两类主体的替代责任。
　　2．用人者替代责任的归责原则
　　《侵权责任法》第34条在基本承袭了《民法通则》、《关于贯彻执行〈民法通则〉的意见》以及《人身损害赔偿司法解释》中的相关规定的基础上，规定了对用人者替代责任采取无过错责任原则。但应注意的是，由于在我国学界中对于无过错责任原则的具体概念仍存在着一定的分歧，因此有必要对于用人者替代责任中的无过错归责原则进行进一步分析:
　　首先，所谓不考虑过错是指不考虑用人者是否存在过错，而并非不考虑劳动者是否存在过错。由于用人者并非直接侵权人，因此其所承担的替代责任便具有了从属于直接侵权行为的特性，其承担责任的基础在于劳动者侵权行为的可归咎性，也就是说，用人者替代责任成立与否，与劳动者的致害行为是否构成侵权行为具有直接关系。而在大多数情况下，劳动者的致害行为属于一般侵权行为范畴，是否具有过错，是其侵权责任能否成立的重要构成要件之一，因此不能因为最终是由用人者承担替代责任就对劳动者的过错不予考虑，用人者仍然可以以劳动者无过错为由进行抗辩。当然，如果劳动者的致害行为属于特殊侵权行为，从而适用无过错责任原则的话，那么用人者将不能以法定免责事由以外的任何理由进行抗辩。
　　其次，除了应考虑劳动者的致害行为是否存在过错以外，还应考虑受害人本身是否存在过错。对于在无过错责任原则中，是否应考虑受害人的过错，我国学界存在一定争论，如王利明教授所主张的无过错责任，就是&不仅不考虑加害人的过失，而且也不考虑受害人的过失&。但是学界主流观点一般认为，无过错责任仅为不考虑加害人是否有过错，而受害人是否具有过错，在大多数情况下对侵权责任是否成立以及损害赔偿的范围的确定仍具有重要作用。这一点在《侵权责任法》第26条、27条中也得到了体现。因此，在判断用人者替代责任是否成立及其赔偿范围时，法官还应结合受害人是否存在故意或者具有过失，若存在上述情况，用人者的替代责任将得到免除或减轻。
　　二、劳务派遣关系的法律结构
　　1．派遣单位与用人者之间为民事合同关系
　　在劳务派遣中，派遣单位首先与用人者订立劳务派遣合同，约定双方的权利义务关系，如关于派遣岗位、派遣人员数量、派遣期限等。很明显，劳务派遣合同不是劳动合同，因为劳动合同的一方必须是劳动者。从合同主体及内容来看，劳务派遣合同为一种独立类型的有偿、双务民事合同。双方的权利义务应遵循私法自治的原则，在合同中自行协商确定，但不得违反劳动法等法律的强行性规定。例如在实践中，很多用人者为逃避责任，在与派遣单位签订的劳务派遣合同中约定&工伤事故概不负责&，该约定就因违法劳动法的强行规定不发生法律效力，劳动者依然可以向派遣单位与用人者主张对其工伤损害承担连带责任。
　　2．派遣单位与受派劳动者之间为特殊劳动关系
　　根据《劳动合同法》第58条的规定，派遣单位与受派劳动者应当签订劳动合同，载明用人单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此在劳务派遣期间，受派劳动者和派遣单位之间成立劳动合同关系，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。不过与典型劳动合同不同的是，劳务派遣劳动合同中的雇用与使用是分离的。劳动者给付劳务的对象并非是与其签订劳动合同的派遣单位，而是用人者。受派劳动者必须在用人者的指挥监督下从事劳动。因此，我们在认定派遣单位与受派劳动者之间存在劳动合同关系的同时，应将之视为特殊的劳动合同关系。
　　3．用人者与受派劳动者之为衍生劳动关系
　　有学者认为，由于用人者与受派劳动者之间不存在劳动合同，且用人者的权利义务与典型意义上雇主的权利义务也有差别，因此二者之间不存在劳动关系。笔者认为，首先，劳动法不仅承认以书面合同形式存在的劳动关系，也承认事实上的劳动关系;其次，与典型意义上的雇主权利和义务不符也不能得出不存在劳动关系的结论，这正如在派遣单位与受派劳动者之间的权利和义务也同样不完备，但也不能否认他们之间的劳动关系一样。用人者与受派劳动者之间仍然存在事实上的劳动关系。但由于二者之间缺少了雇佣这一环节，这种劳动关系不可以单独存在，其存在的前提和基础是派遣单位与受派劳动者缔结的劳动合同，可以称之为衍生劳动关系。
　　4．劳务派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系
　　在劳务派遣实践中，派遣单位一般负责受派劳动者的档案管理、工资和社会保险金支付等事项;用人者则负责特殊岗位补贴、劳动安全与保护等事项，并实际指挥监督受派劳动者从事劳动。雇用与使用分离的特点决定了派遣单位和用人者都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用和用人者的使用合在一起，作为一个整体，才与传统雇佣关系相当。[6]这样一来，这种特殊的劳务派遣关系也可采用典型的劳动关系模式，只不过在这种情形派遣单位和用人者构成了共同雇主，共同享有普通雇主应有的权利，承担相应的义务。但由于二者地位的不同，责任的承担方式也应有所差别。
　　三、劳务派遣中用人者替代责任的具体承担
　　根据《侵权责任法》第34条的规定，劳务派遣期间，劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。根据上文的分析，结合替代责任的具体理论，对此规定应作以下理解:
　　1．用人者承担无过错责任
　　侵权法理论认为，用人者与劳动者之间是否存在监督控制关系是确定雇主责任的重要标准。所谓监督控制关系，即用人者是对劳动者的行为享有监督和控制的权利，而劳动者也需要依赖于用人者的指令做出行动。在具体适用雇主责任时，不应局限于传统的雇用关系，而应对雇用关系作扩大解释，即&不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主&。而受雇人&系指客观的被他人(雇用人)使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人。&这种解释是在雇佣关系&雇用&和&使用&两个要素中选择了&使用&作为标准，从而使雇主责任规则摆脱了手段的限制，扩大了适用范围。
　　用存在&使用关系&即实际监督控制关系的标准，结合用人者在劳务派遣法律关系中的地位分析派遣受派劳动者侵权行为的责任归属问题，就不难得出用人者承担无过错责任的原因。首先，派遣单位将劳动者派至用人者处后，一般不再负责劳动者具体活动的指挥和监督，劳动者的劳动过程是在用人者的管理安排下进行的，必须听从用人者的指挥监督，遵守用人者的工作规则、规章制度等。劳动者与用人者的关系正是实际监督控制关系。其次，根据侵权责任法的报偿理论，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。在劳务派遣的用工模式中，劳动者是向用人者履行劳动给付义务，用人者也通过劳动者的劳动给付获取了其所需的经济利益。那么对于劳动者在劳动给付过程中的侵权行为，也应该承担相应的替代责任。再次，从法经济学的角度看，雇主责任是雇主在从雇工的劳动中受益的同时需要支出的一种成本，这种成本是与雇主的用工收益同时产生的，符合公平原则的要求。在劳务派遣用工模式下，劳动者在用人者的指挥监督下从事劳动，用人者直接获取利益;派遣单位通过劳动者的劳动间接获取利益。因此，我们应该把劳动者在向用人者给付劳动过程中所造成的侵权损害视为用人者和派遣单位的一种用工成本，但由于派遣单位并非通过直接使用劳动者的劳动创造利益，所以，仍应由用人者承担第一位的替代责任。
　　2．派遣单位承担补充责任
根据本条规定，对于劳动者在执行职务行为时造成他人损害，派遣单位也有过错的，由于派遣单位与受派劳动者之间存在劳动关系，因此，应当承担相应的补充责任。如何理解相应的补充责任，应当注意把握以下几点:首先，补充责任是派遣单位承担的选任方面的责任。在劳务派遣用工模式中，劳动者虽然受派遣单位雇用，却是在用人者的实际监督控制下从事劳动，因此其侵权责任应首先由用人者承担。但根据上文分析，劳务派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系。用人者虽然因其实际的监督控制地位应对劳动者的侵权行为承担首要责任，但派遣单位作为提供专业人力资源服务的企业，在选派劳动者时，理应对劳动者的能力、资格以及在用人者处所任职务能够胜任进行详尽的考察。如果因为选人不当对第三人造成了损害，派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。其次，劳务派遣用人者的替代责任与劳务派遣单位的补充责任之间具有先后顺序。首先应由用人者一方承担替代责任，并对受害人进行足额赔偿。而只有在找不到用人者或用人者没有能力足额赔偿的情况下，才可以让劳务派遣方承担补充责任。再次，即使在劳务派遣单位承担补充责任的情形下，其也无需对接受劳务一方未能承担的全部损害赔偿承担赔偿责任，而只需在其过错范围内承担赔偿责任。也就是说，劳务派遣一方的补充责任，其本质上是一种过错责任，赔偿数额应以其过错程度来决定，而不是以受害人是否能够得到完全赔偿为准。
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