银行能否凭预告登记对抵押房屋行使抵押权
来源：中国法院网 广西频道
作者：王坚
　　【案情】
　　日，被告霍某为购买广西某企业集团有限公司（下称开发商）的一套商品房向原告南宁某支行（下称银行）借款576000元，三方签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款期限30年，霍某以所购商品房作抵押，在取得房产证并办妥抵押登记之前，由开发商提供连带责任保证。合同签订后，银行和霍某办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载银行为预告登记权利人。银行放款后，霍某未依约还款，截至日，拖欠银行贷款本息33839.25元。因向霍某追款未果，银行于日诉至法院，要求解除《个人购房借款/担保合同》，并要求霍某偿还借款本金576000元及利息30480.51元，以拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款优先清偿所欠款项，要求开发商对霍某所欠款项承担连带保证责任。
　　经查，霍某所购商品房尚未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》。
　　【分歧】
　　对本案银行能否依据《预购商品房抵押权预告登记》在拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款时享有优先受偿权，审理中存在两种分歧意见：
　　第一种意见认为银行在拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款时享有优先受偿权。理由是对于预购的房屋在物权法实施以前，设立抵押权的方式为办理《预购商品房贷款抵押登记证明》；在物权法实施以后，当事人可以申请预告登记。《预购商品房抵押权预告登记》是对之前《预购商品房贷款抵押登记证明》的承接，办理了预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。
　　第二种意见认为银行对霍某抵押房屋的抵押权尚未设立。理由是预告登记并不等同于物权登记，霍某虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，但因霍某的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，银行主张对拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据。
　　【评析】
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，故预告登记并不等同于物权登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该条规定包含三层含义：1、预告登记的目的，在于“保障将来实现物权”。可见，预告登记并非物权登记行为；2、预告登记的效果，即“未经预告登记的权利人同意，处分预告登记不动产的，不发生物权效力”，预告登记所要保护债的请求权具有排他效力，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为；3、预告登记的失效，预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权，这也进一步解释了为什么预告登记虽具有物权请求权的排他效力却不能等同于物权登记。
　　本案中，银行与霍某、开发商签订的《个人购房借款/担保合同》合法有效。霍某以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，由于霍某对抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对霍某抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对霍某抵押房屋的处分，但并非对霍某抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。原告银行要求对被告霍某办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据。据此，在抵押权登记完成前，对银行要求行使讼争房屋抵押权的诉请应不予支持。
责任编辑：顾小娟
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商品房预告登记和抵押权预告登记以及已签合同的区别？
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　　第一，效力不一样，预告登记之后，房屋所有权没有发生变动，只是对开发商的限制约束。签订购房合同之后，房屋所有权发生变动，已经由开发商转移到购房人。　　第二，作用不同，预告登记的作用是为保障将来实现物权，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。签订合同是为了实现物权。　　第三，&预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。&　　物权法第20条规定:&当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。&&预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
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你好！一家房产公司和我借了100万钱，他用预售的门市房抵押，办理网签商品房买卖合同并注明：买方是我，卖方是房产公司，价格200万。我们借款合同约定门市房半价抵押给我，我付100万给他。如今他违约无能力偿还，门市房修好可以使用，我是否可以把房子以100万元卖了抵债。我曾起诉法院要求拍卖，但法院说：这个房子就在你名下，怎么拍卖？现在房子己经可以使用，但开发商手续不全办不了房产证。我和开发商签了一份用这个网签门市房做抵押的抵押合同。我该怎样处理这个房子。另外，开发商把房子租出去，
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你的名下了，那你要督促开发商办理房产证给你才行，如果本身权利有瑕疵，那你要承担不利后果。
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你要证明你接受权利抵押时该房屋没有瑕疵才行，如果明知的话你要承担不利后果
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预售商品房预告登记后被预查封的几个问题
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预售商品房预告登记后被预查封的几个问题&在预售商品房预告登记业务中,倘若预告登记及抵押权预告登记已经生效，此时买受人购买的预告商品房被法院预查封，这便产生了几个问题，其一，在商品房具备办理权属证书条件时是否应冲破预查封的限制，径自办理国有土地使用权及房屋所有权的转移登记？其二，作为抵押权预告登记权利人的银行是否可申请抵押权预告登记转为本登记而获得优先受偿权呢？这两个问题事关申请执行人及贷款银行之权益，同时涉及与司法强制执行的冲突，故而在实务很有必要加以厘清。&针对问题一，法院查封买受人自开发商处购买的尚未进行权属登记的商品房，其仅能采预查封的方式，且需满足几个条件之一：预售商品房买卖已经合同备案或办理预告登记；预售商品房已经办理权属初始登记，即已经办理首次登记，产权已经登记至开发商名下。此时买受人或通过贷款支付或全款支付的方式已然履行完毕了缴纳房款的义务，法院预查封乃是基于对买受人取得不动产产权之期待，其因买受人履行缴款义务而满足了预见其取得产权的条件。同时《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《国土房管协执通知》）明确了预查封的条件，其第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”故而可见预查封类似预告登记，其为一种预先强制行为，势必需转为正式查封方能有效保护申请执行人之权益。故而无论自保护申请执行人权益角度还是实务操作角度，将预售商品房转移登记至被执行人名下均无障碍，亦是可行的。&自保护申请执行人权益角度分析，将所涉商品房转移至被执行人名下并未损坏申请执行人权益，其为被执行人执行能力强化的体现，且依据合同相对性原则，预售商品房买卖合同双方为开发商与被执行人，开发商履行产权转移之义务亦应针向被执行人履行。&自实务操作中，尚未取得产权的预售商品房在预查封状态下，尚未执行之前，其若满足转移登记条件，亦可通过系统权限设置予以办理，诚然《国土房管协执通知》第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”禁止办理转移，此条意旨在于限制涉及除去申请执行人和被执行人外第三人的转移登记行为，其十六条亦规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”足见对于预售商品房转移登记在预查封期间是予以允许办理的。同时《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《操作规范》）亦明确了转移登记可以办理，其18.2.3第二款规定：“不动产在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起计算。”《国土房管协执通知》及《操作规范》如此规定盖因只有将预售商品房登记至买受人名下方具备了转为正式查封的条件。&针对问题二，预查封期间抵押权预告登记是否可转为本登记呢？自《操作规范》足见其可以办理，其14.1.6关于抵押权首次登记的审查要点第7项明确规定：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；”但是三部门《国土房管协执通知》中却未明示或暗示可以办理。此便产生了一个部门制定的规范性文件与三个部门联合发行的规范性文件的冲突。那么实务中究竟应否办理呢？笔者以为倘若不能办理，依据《物权法》关于预告登记之规定，其二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”其未明确当事人申请但不满足登记条件时预告登记之效力，未将其排除在申请范围之外。那么可推断其应涵盖倘若作为预告登记权利人的银行在能够进行不动产登记之日提出了申请，因所涉预售商品房被预查封而无法实现登记目的的，视为当事人提出了申请，抵押权预告登记之效力继续延续之意思。在能够进行不动产登记之日，依据前文分析是可以将不动产权属登记至买受人名下的，此时预售商品房质预告登记便因转为本登记而不再存在了，但是抵押权预告登记却因银行提出申请延续了其效力，同一不动产上的两种预告登记一个因转为本登记而灭失，一个却因预查封而无法转为本登记，银行因预告登记无法转为本登记，其取得优先受偿权之期待无法实现，实则抵押权预告登记之存在亦是毫无意义，其与《物权法》二十二条直接文意未申请而失效别无二致。因预告登记之效力不仅体现在阻碍物权变动上，亦体现于将来实现物权之上，故而预告登记得以顺利转为本登记，使得预告登记权利人取得物权方为完全效力，故而在存在预查封之情形下，倘若抵押权预告登记无法转为本登记，此时预查封已然阻却了物权变动的可能，实则为法院的预查封造成了预告登记效力灭失之效果。那么法律法规是否规定了因预查封而不能申请转为本登记时预告登记之灭失呢？依据《物权法》及《不动产登记暂行条例实施细则》之规定，预告登记在债权消灭、预告登记权利人放弃、自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情形下灭失。其他法律、行政法规亦未明确规定预查封为预告登记效力灭失的原因之一。故而笔者以为，预查封并不当然产生预告登记失效之效果，换言之，在预售商品房存在于预查封之情形下，其抵押权预告登记亦应是允许转为本登记的。&此外，自银行和申请执行人权利的平衡角度，自防止恶意排除优先权的目的及保护普惠信贷政策之角度分析，对于抵押权预告登记转本登记之申请其受理亦是有据可寻的。&其一,自银行权益与申请执行人权益的平衡角度分析。倘若不予办理抵押权本登记，则预告形同虚设，预告登记制度其存在便无意义。预售商品房其因较为完善的合同备案制度，使得预查封能够利用备案实现预先查封的目的，《房管国土协执通知》中预查封的情形亦明确了经备案或预告登记预售商品房可以进行预查封，原因在在于完备的备案制度，使得方便查询，其类似预告登记，亦具有一定的公示效力。买受人通过贷款实现缴纳房款义务后，在商品房买卖合同中，全部义务履行完毕，其债权期待权为取得房屋权属仅是时间问题。法院恰是基于备案或预告登记获知了被执行人获取房屋所有权的期待债权，其利用了期待利益对被执行人尚未取得产权的商品房进行了查封。且此期待利益的完全取得乃是基于贷款银行信贷原因，其为被执行人取得完全期待权是有推动作用的。而同样作为银行获取抵押权的期待利益亦通过预告登记予以公示。而若阻止查封状态下抵押权转为本登记，实在是对银行此种期待利益的剥夺。同样作为期待利益，基于公平原则考量，应同样予以保护。同时出于预告登记之特殊效力，保护银行在申请抵押权预告登记的初衷之考量，其优先权顺位应始于申请预告登记之时，在效力上应为优于申请执行人基于普通债权而申请的预查封。&其二，办理预告登记，在未转为本登记之前，贷款银行承担了不能优先受偿的风险，在预查封介入时，此风险已不仅仅为借款人不履行还款义务时银行是否基于预抵押而获得优先权的问题，而在于存在第三方债权人时银行债权与此第三方债权人利益之冲突。预告登记其初衷在于保护将来实现抵押权，其顺位效力，担保效力皆旨在通过预告登记突出此债权的特殊地位，其与第三方债权较之，由于其顺位效力，其理应处在优先效力之地位。倘若其因第三方申请司法强制的介入而被剥夺了这种预告登记所赋予的效力，那么预告登记其初衷便形同虚设。更会容易造成第三人恶意以强制执行排斥银行预告登记权利，阻碍其优先受偿权的取得，对银行显然是有失公允的。&其三，在当今预售商品房大行其道的时代，信贷政策为每一个渴望购房的买受人提供了获得心仪不动产的条件。其商品房的信贷政策是基于普惠的考量,针对预售商品房这一特定销售标的而日渐成熟的金融政策，已经不断沿用而被证实其对于交易秩序的保障，房地产市场的发展是大有裨益的。然而若因预查封而阻却预告登记转为本登记，实则使得此金融信贷秩序遭到了司法强制执行的冲击，加剧了银行风险，使得其放贷积极性降低，对房地产市场及交易秩序势必亦会造成连带影响。故而基于普惠金融政策的考量，宜赋予银行顺利转为本登记之权利，保障其放贷积极性，从而持续稳定的为广大购房者提供更为多样和优惠的信贷服务。（崔文强）
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什么是预购商品房抵押登记？
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我来帮他解答
你好，在商品房成为现房之前，属于期房阶段，此时的房子不能出房产证，只有预告登记证明。如果要办贷款，就需要用此房屋作抵押登记手续，房管局会给抵押权人（一般是银行）一张抵押物的凭证，就是抵押权预告登记证明，用以证明此房屋是抵押给抵押权人的。
所需申报材料:
1.抵押当事人身份证明及共有权人关系证明；
2.法人资格证明 / 营业执照副本(单位)；
3.已备案 登记的商品房买卖合同；
4.预付房价款发票 / 收款收据；
5.借款合同及抵押合同；
6.贷款方授权委托书及受托人身份证明。
7.房产部门认为依法需要提供的其他材料。，
已预购商品房抵押登记是指，在商品房成为现房之前，属于期房阶段，此时的房子不能出房产证，只有预告登记证明。如果要办贷款，就需要用此房屋作抵押登记手续，房管局会给抵押权人（一般是银行）一张抵押物的凭证，就是抵押权预告登记证明，用以证明此房屋是抵押给抵押权人的。
谁知道已预购商品房抵押登记的要求：
办理条件： 核准条件
（一）申请人是设定房地产他项权利的当事人，并与有关证明文件上记载的名称一致；
（二）申请人抵押登记房地产坐落的路名，门牌号必须与合同备案中所记载的门牌号相一致；
（三）已设定土地使用权抵押的项目，原抵押双方当事人应办理土地注销抵押登记。
（四）抵押期限不得超过土地使用年限。
申请人提交材料：
一、提交证件
（一） 崂山区房地产抵押登记申请表
（二） 申请人身份证明
（三） 商品房买卖合同
（四） 住房抵押、借款合同
（五） 购房收据
（六） 契税完税证
二、补充说明
（一）身份证明：
申请人为个人的，提交身份证原件及复印件；委托代办的，出具经公证的委托书和受托人身份证原件及复印件。
（二）商品房买卖合同需已登记备案，且附有红线圈界的由买卖双方认证的配置图和平面图。
（三）抵押权人需已在我中心备案。
办理流程： 实行“收件-审核-批准”三级审批制度。
预购商品房贷款抵押指购房支付首期规定房价款由贷款银行代其支付其余购房款所购商品房抵押给贷款银行作偿贷款履行担保行要理解预购商品房贷款抵押必须握几点:
1、预购商品房贷款抵押其抵押物预购商品房预购商品房并未建商品房必须符合列条件:
(1)已交付全部土使用权让金取土使用权证书;
(2)持建设工程规划许证施工许证;
(3)按提供预售商品房计算投入发建设资金达工程建设总投资25%并已经确定施工进度竣工交付期;
(4)向县级民政府房产管理部门办理预售登记取商品房预售许证明
2、预购商品房贷款抵押抵押购房抵押权贷款银行
3、预购商品房贷款抵押其前提购房要独立支付首期房价款
4、预购商品房贷款抵押其担保债权数额购房支付首期规定房价款余额
5、预购商品房贷款抵押必须提交效预购房屋合同。
Ambition_6663&回答：　(一)商品房预售人申请。办理商品房预售登记备案手续由预售人单方办理，并提交下列材料，如需提供原件，凡提供复印件的，需加盖原件存放处单位公章，委托代理需提供土地登记委托书及代理人身份证。
　　(二)主管行政部门受理。
　　商品房所在地的国土资源局负责本行政区域内的商品房预售合同登记备案。预售人提供材料齐备的，房产部门三个工作日内完成登记备案手续，在商品房预售登记备案表上签署意见，并在备案表和预售合同上加盖“商品房预售登记备案章”，留存一份商品房预售登记表，另两份分别由预售人、预购人留存。
　　(三)主管行政部门审批
　　1、初审：审批科经办人对申报材料进行初审，填写《商品房预售备案登记表》，并将材料呈科领导审核。
　　2、审核：审批科负责人审核通过后，在《商品房预售备案登记表》上盖备案章(1个工作日)。
　　以上就是关于“商品房预售需要登记备案吗?商品房预售怎么登记备案?”相关问题的解答。2007年修订后的《城市房地产管理法》在房地产管理机构的管理职能方便进一步加强，同时存在某些条款不易理解，特别是对于商品房预售是否需要登记备案这样的在法律性质界定上不是特别清楚，许多购房者可能会以为商品房预售合同在合同签订时就成立并生效，而忽视了商品房预售合同登记备案在房屋预购交易中的重要作用(如预售合同备案登记之后，第三人在购房时可以通过房管部门的登记进行查询，不能依善意取得获得房屋的所有权，保障在先购房者的合法利益)而引发了一些不必要的诉讼，导致这些问题的原因一方面固然由于当事人的法律意识淡薄，另一面也是源于法律概念和体系本身的复杂，每个人的时间和精力毕竟是有限的，因为解决一个纠纷而去专门研习一部法律既无必要也浪费时间，正所谓术业有专攻，纠纷出现后咨询或者委托律师是非常必要的。
一追再追&回答：商品房预售合同登记备案手续有：商品房预售人申请。办理商品房预售登记备案手续由预售人单方办理，并提交下列材料，如需提供原件，凡提供复印件的，需加盖原件存放处单位公章，委托代理需提供土地登记委托书及代理人身份证。
梦见了什么&回答：商品房才有备案一说,有两种方法:
1.已经备案的合同在合同的内页里有备案章,就在第2页即开始写合同具体内容的那页;
2.至房产网上可以查询,写上合同号即可
言尔无心&回答：以抵押财产可能会增值来证明禁止超额抵押没有可行性是经不住推敲的。《担保法》的立法目的之一是“保障债权的实现”。在市场经济条件下，抵押财产的价值确实会有增值的可能，但是也有减少的可能。价值减少了，就会使抵押权的充分实现受到威胁，因此，法律才规定禁止超额抵押。价值升高了，不会影响抵押权的实现，所以，《担保法》第35条规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。这说明立法者也充分考虑到了抵押人的权益。
Qyana&回答：“预购商品房预告登记”指购房人签了预售合同买期房，暂时不能办产证
(产权转移登记)，为了保障购房人权益，在房地产登记部门先做合同的“预告登记”。意义:告诉别人，这房子，某人已经先买下了。今后该房屋如果发生产权纠纷或异议(例如一房两卖)，房地产登记部门将以谁先登记归谁的原则处理。登记申请人是开发商和购房人。
“预购商品房抵押权预告登记”是指购房人以预购的商品房期房做抵押，向金融机构申请购房贷款。同样，由于是处于期房阶段，它暂时还不能办“其他权利登记”，所以，就先办该登记。意义:预先申明，该房屋已经先抵押给我(银行)了，别人不能再主张抵押权了，防止购房人再将该房抵押给别人。 登记申请人是金融机构(银行)和购房人。
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