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下载所得到的文件列表《经济法实务》第07章在线测试.doc
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《经济法实务》第 07 章在线测试第一题、单项选择题(每题 1分, 5道题共 5分) 1、甲是某产品的专利权人,乙于 2008 年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于 2009 年3月1日对乙提起侵权之诉。经查,甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元,甲因乙的侵权行为少销售 100 台,乙共销售侵权产品 300 台。关于乙应对甲赔偿的额度,下列哪一选项是正确的? A、 200 万元 B、 250 万元 C、 300 万元 D、 500 万元 2、黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后,发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售,遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定,下列哪一说法是错误的?( ) A、所有基层法院均无该案管辖权 B、黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任 C、白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术,法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序 D、如侵犯专利权成立,即使没有证据确定损害赔偿数额,黑土公司仍可获得一万元以上 100 万元以下的赔偿额 3 、美国某公司于 2004 年 12月1 日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理, 2005 年5月9 日就同一药品向中国专利局提出专利申请,要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于 2008 年4月1日授予其专利。关于该中国专利,下列哪一选项是正确的? A、保护期从 2004 年 12月1日起计算 B、保护期从 2005 年5月9日起计算 C、保护期从 2008 年4月1日起计算 D、该专利的保护期是 10年 4 、甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利,其权利要求记载的必要技术特征可以分解为 a+b+c+d 共四项。乙公司制造四种仪表盘,其必要技术特征可以作四种分解,甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同,表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利? A、b+c+dB、a+b+c C、a+b+d+eD、a+b+c+d+e 5、我国专利法规定发明专利的保护期为( ) A、 10年B、 15年 C、 20年D、 30年第二题、多项选择题(每题 2分, 5道题共 10分) 1、授予专利权的外观设计,应当( ) A、不属于现有设计 B、没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。 C、授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。 D、授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 2、授予专利权的发明和实用新型,应当具备() A、新颖性 B、创造性 C、实用性 D、显而易见性 3、下列各项,不授予专利权的是( ) A、科学发现; B、智力活动的规则和方法 C、疾病的诊断和治疗方法 D、动物和植物品种 E、用原子核变换方法获得的物质 F、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 4、国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可的情形是( ) A 、专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的; B 、专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。 C 、在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 D 、为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。 E 、一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 5、侵犯专利权的赔偿数额的确定按照( ) A、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定 B、实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定 C、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定 D、权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。第三题、判断题(每题 1分, 5道题共 5分) 1、我国专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。正确错误 2、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。正确错误 3、发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。正确错误 4、任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。正确错误 5、发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图不可以用于解释权利要求的内容。正确错误1
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中华人民共和国专利法释义：第62条
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　　第六十二条 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 　　【释义】本条是关于专利侵权纠纷中现有技术抗辩权的规定。 　　一、根据修改前的专利法有关条文的规定和实践中的做法，在专利侵权案件中，被控侵权人如果要证明自己的行为不是侵权行为，途径之一是向专利复审委员会提出专利无效宣告申请；在专利复审委员会宣告专利权无效后，处理专利侵权纠纷的部门可以认定被控侵权人的行为不构成侵犯专利权。这一过程往往程序复杂，耗时长。为防止恶意利用已经公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，这次修改专利法增加规定了关于现有技术抗辩权的规定。 　　二、根据本条规定，在专利侵权纠纷中，如果被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，其无须向专利复审委员会提出无效宣告申请，要求专利复审委确认案件中涉及的专利权是否有效。处理专利侵权纠纷的部门一旦认定被控侵权人实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，即可以直接认定被控侵权人不侵权。按照本法第二十二条和第二十三条的定义，这里所说的&现有技术或者现有设计&是指在国内外为公众所知的技术或者设计。需要注意的是，处理专利侵权纠纷的部门的这一认定只是确定被控侵权人的行为是否侵犯专利权，而不是对专利权是否有效的认定。要否认专利权的有效性，依然要通过专利无效宣告程序来确认。
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专利申请那些你不知道的事情？收藏
作为一名知识产权从业者，我觉得有必要提醒一下大家。下面主要讲以下几个问题。1、我应该申请几个专利？2、为什么实用新型和发明专利的说明书上面的格式是：专利的名称，专利的技术领域，专利的背景技术，专利的有益效果，发明的内容，实施例，他们之间是什么关系？3、我如果找别人帮我撰写，注意事情有哪些？下面一一为大家谈谈一个资深从业者的看法。1、我应该申请几个专利？要回答这个问题，需要从专利申请人，申请专利的意图说起。一、我需要保护自己的产品，我要找投资人，或者我要和别人合伙，我出技术（这类申请意图重点说明）要想明白这个问题，首先我们需要了解一下，或者假设一下。如果我是投资人，我为什么要和你合作？首先 你这个产品我觉得市场前景好，能挣钱。其次，你这个产品只有我能生产，别人想生产不行，我必须是独家生产。再次，我投入多少钱合适，我们的利益如何分配合适？一般作为投资人和合作伙伴都会考虑一下这几个问题。我们作为专利的申请人该如何的应对？首先我们要分析一下我们的产品或技术，处于什么样的位置。接着就是看看我们的产品和技术那些技术点可以申请专利，再接着就是根据技术点合理的进行专利的布局。第一步，就是寻找自己产品里面的所有技术。第二步，就是看看这些技术里面那些可以申请专利。第三步，申请专利前的布局，布局通俗一点就是我有几个技术点，我应该申请几个专利。（举例子说明,我现在发明了一个茶杯，一种茶杯包括有杯托，有把手，有杯体，那么一种茶杯就包括3个技术点，分为为1、杯托，2、把手，3、杯体，那么我该如何申请专利呢？最佳的办法就是，1、我把杯托申请一个专利，2、我把杯体申请一个专利，3、我把带有把手的杯体申请一个专利，4、我把带有杯托带有把手的杯体再申请一个专利，5、我把杯体和杯托再申请一个专利。）这样一来的话我就申请了5个专利，针对3个技术点。这样申请有什么好处呢？花了那么多的钱。首先我们要明确一条，专利侵权判定的原则是什么？也就是说如何界定别人的产品侵犯了我的专利权？目前侵权判定的依据是，全面覆盖原则，简单的说就是只有相同或者等同的情况下才可以认定为侵权行为。也就是说我专利上面权利要求的每一个技术点都必须在对方的产品上能一一对应上，对方的产品大于等于我的专利的技术点，就侵权，对方的产品小于我的专利的技术点不侵权，举例说明：也就是说我的专利里面有8条权利要求，如果我只能在对方的产品找到7个特征符合，还有一个特征不符合，那么对方不侵权。综上所述，只有专利申请的绝对到位，无论是专利数量上，还是技术保护上，都是可以和投资人谈判的条件。因为申请专利后所有文件都是公开的，因为只有公开了，才知道别人侵不侵权。，如果你的专利公开了，别人发现直接生产你的产品在专利法上也不侵权的话，那么别人就直接生产了，就不需要和你合作了，换句话说，你的专利没有申请到位，找不到合作的人。2、为什么实用新型和发明专利的说明书上面的格式是：专利的名称，专利的技术领域，专利的背景技术，专利的有益效果，发明的内容，实施例，他们之间是什么关系？回答这个问题，主要是根据我国的专利审查制度来的，简单的说就是专利授权的依据。、下面仔细的为大家介绍一下专利的名字，就是整个专利的主题，就是整个专利的中心思想，所以名字很重要。专利授权，比如发明专利，必须具备新颖性，创造性，实用性，其中最主要的是创造性。具备创造性具备以下三条任何一条均可1、本领域技术人员很难想到。2、和现有技术相比，本技术具有突出实质性进步。3、本技术是一个全新的手段，市面上没有这样做的。所以专利文件里面有了专利的技术领域，专利的背景技术，专利的有益效果 就是和创造性的审查一一对应的。发明的内容，实施例，主要是体现技术的完整性，因为只有完整的技术才能够申请专利。3、我如果找别人帮我撰写，注意事情有哪些？现在互联网非常的发达，给我们带来了很多方便，目前专利的申请基本上都是电子申请，也就是说，不需要见面整个申请过程都能够办好。专利代理行业，良莠不齐，无论是业务员还是代理人，流动性特别大，但是专利申请，实用新型是3-8个月。发明2-3年，所以慎重的选择是比较重要的。撰写一个专利价格低的离谱，那就肯定有问题的，当然价格高的也有问题。如何最大限度的确保自己的利益呢？一、看看对方公司成立的时间，看看对方公司申请专利的数量。二、对方给你办事的人到底懂不懂专利，如果对方就是一个业务员，那么您申请专利的时候要三思，因为业务员不写专利，这样就会有很多不确定的因素了。三、确保对方的姓名电话地址的真实性四、看看对方的人品，一般人品好的办事放心五、如果是想保护彻底技术，光找代理是不行的，要找专业的帮你能够出谋划策的军师。以上是本个人的观点。
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浅论专利法的“许诺销售”的理解和认定
发布日期： 17:31:48
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& & & &&截止目前，我国专利法已进行过三次修正。&许诺销售&一词作为法律术语最早出现于我国《专利法》第二次修正案中，即日，第九届全国人大常委会第十七次会议讨论通过的《专利法》修正案。该《专利法》第11条集中规定了专利权人的有关权利范围，是该法的核心条款之一。日，对原《专利法》进行第一次修正时，就对该条进行了重要的修改和补充。日对该条再次进行修改，使其显得格外引人注目。修改后的第11条第一款规定：&发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。&对照修改前的相应条款，最大的变化是增加了&许诺销售&的规定。这一新的规定标志着我国《专利法》所体现的专利保护水平有了新的提高。但由于&许诺销售&这样一个术语在我国的正式立法中还是首次出现，对其如何理解、实践中如何认定和应用，笔者认为应当值得探讨，下面略抒拙见，以期抛砖引玉。
& & & &&一、&许诺销售&的含义和特征
& & & &&对于&许诺销售&的含义，新修改的《专利法》中没有做出明确的定义。在《关于（中华人民共和国专利法）修正案（草案）的说明》中，原国家知识产权局局长姜颖对&许诺销售&的含义作了如下解释，即&许诺销售&是指以某种方式做出的销售商品的许诺，同时列举了三种典型的做出许诺销售行为的方式，即做广告、在商品橱窗中陈列和在展销会上展出的方式。后最高人民法院在2001年6月颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，将&许诺销售&定义为&以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示&。
& & & &&笔者认为，专利法领域所称的许诺销售，是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品（包括依照专利方法直接获得的产品），愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。具体来说，&许诺销售&行为应当具有以下特征：第一，许诺销售是一种意思表示，并以出售侵权专利为意思表示内容。第二，许诺销售是一种单方法律行为，不需要相对人相应的意思表示，也就是说，侵权人抗辩其宣传的对象不是原专利权人的消费者并不影响许诺销售的成立。第三，许诺销售行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售，如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，而构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以是间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。第四，许诺销售方式多样，最高院司法解释采用列举和概括相结合的方式定义了许诺销售，但这并非是穷尽式列举，还可以有其他途径。另外，可以看出行为方式既可以是明示的，也可以是默示的，有些行为虽未明确表示销售的许诺，但根据行为主体的营业性质、商业惯例等可以推知其有表示销售的意图，如现场演示等，也可以认定为许诺销售。第五，许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。比如，未经许可制造专利产品的侵权人作出许诺销售的表示，就既构成未经许可制造专利产品的侵权行为，又构成许诺销售的侵权行为。
& & & &&笔者同时注意到，我国《专利法》规定的许诺销售不包含以下两种情况：一是不包括许诺提供专利方法的行为。只有许诺提供产品，即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，才属于许诺销售。二是不包括许诺销售间接侵权产品的行为。即所提供的不是专利产品或依照专利方法直接获得的产品本身，而是制造这此产品所必需的关键设备、关键零部件等产品，属于帮助侵权、为侵权提供必需条件的行为。实际上，不仅在许诺销售这一环节，我国《专利法》对制造、销售等环节的间接侵权行为也都没有明文规定禁止。但对专利权人的保护应更全面、更充分，既是势所必然，也是笔者的期待。
& & & &&二、许诺销售与销售、合同要约的区别
& & & &&在这里，我们需要区分一下许诺销售和销售的界限问题。&许诺销售&一词是基于专利侵权的特殊性而创设的，它与&销售&密切相关而又有所不同。销售一般是指买方支付价款，卖方交付标的物的行为。如果仅有销售的意思表示，而没有实际交付的行为，则认为没有形成销售。在这一点上，有一个界限问题不能不谈到：这就是买卖合同关系已经成立而尚未履行时，是属于销售，还是属于许诺销售？笔者认为应当以合同成立作为区分销售和许诺销售的界限。理由是：许诺销售的法律是由其概念所提示的本质决定的，而许诺销售的本质就是&出售专利产品或提供专利方法的意思表示&。另外，许诺销售之所以具有当罚性，并不是因为它造成了专利权人实际的损失，而只是谋求了专利权人可能的商业机会，这种潜在可能的商业机会在步入销售阶段时，就会转变成专利权人实际的损失。而这一点的界限就是合同的成立，合同成立之后的履行是实际损失的开始，因此，以合同成立作为销售和许诺销售的分界线，是符合法理也符合实际情况的。
& & & &&许诺销售和要约也很类似，但要约在合同法中有其特定的含义，是具有法律约束力意思表示，其内容要求具体确定，一旦经受要约人承诺，则导致合同成立。而许诺销售的内涵比要约广泛得多。为订立合同而发出销售专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的要约，固然属于许诺销售，而在合同法中同于要约的寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等，也属于许诺销售，有一些许诺销售行为实际连要约邀请都谈不上，因此，无论是要约，还是要约邀请，都不能代替许诺销售的法律含义。
& & & &&三、&许诺销售&在司法实践中的具体适用
& & & &&根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定：&专利法第十一条、第六十三条所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示&。该司法解释采用的是广义解释，亦即只要具备&意思表示&即可构成&许诺销售&，未经权利人同意进行&许诺销售的&即为侵害专利权。但笔者认为该解释实属过于宽泛，因为现实生活纷繁复杂，侵权方式也就多种多样。例如：在网站在刊登专利侵权产品时，是否为&意思表示&？是否构成&许诺销售&？是否属专利侵权？笔者注意到，在《人民法院案例选2009第1期》收录的&伊莱利诉甘李公司侵犯专利权&一案，对&许诺销售&则采取狭义解释，认为除了意思表示以外，还需该侵权产品能够销售的状态，二者同时具备方构成侵权。该判决书这样写到&《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示。许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时，其产品应当处于能够销售的状态。本案中，尽管甘李公司在其网站在对其侵权产品进行宣传，但现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。&依该案见解，在网站上刊登侵权产品，只要该产品不处于能够销售的状态，即不构成许诺销售。简单地说，《专利法》对于&许诺销售&侵权方式的认定，可以从两方面来看：1、法律规定上，只要有明确的意思表示即构成&许诺销售&。2、但是在司法实务上，除了明确的意思表示外，还需该侵权产品处于能够销售的状态，二者具备方构成&许诺销售&。
& & & &&四、结语
& & & &&赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在&萌芽&阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失，最大限度地保护专利权人的利益。
& & & & 傅强，民基所专职律师，合伙人，知识产权、海事海商业务部主任。九三学社社员，伍家支委委员
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