【字号： 】 【】 【】
负面清单谈判为中美投资协定奠定基石
作者：来源：上海证券报
　　鉴于美国投资协定新范本确立了目前世界上最高水平的投资规则。在投资准入、权益保障、环境、劳工、业绩要求、透明度、争端解决等条款方面，较之我国对外商签投资协定的惯常做法均有更高要求。　　鉴于美国投资协定新范本确立了目前世界上最高水平的投资规则。在投资准入、权益保障、环境、劳工、业绩要求、透明度、争端解决等条款方面，较之我国对外商签投资协定的惯常做法均有更高要求。再加上当前国际投资体系尚未形成像多边贸易体系那样完整的、被普遍接受的规则体系，因而中美双边投资协定还会面临规则标准确定的不确定性。因此，眼下如何把握BITs中的权利义务，建立适合我国现阶段发展实情的游戏规则显得尤为迫切。　　中美双边投资格局即将发生重大变化。　　上周五结束的第十九轮中美投资协定谈判首次交换了负面清单出价，并正式开启了负面清单谈判，这标志着谈判进入到新阶段，为正式达成中美双边投资协定(BIT)奠定了决定性基础。　　从本质上来说，全球新一轮投资协定其实是规则之争，包括2012年美国新推出的双边投资协定范本，以及近期发达国家已经建立或推动建立的北美自由贸易协定(NAFTA)、跨太平洋伙伴关系协定(TPP)、跨大西洋贸易与投资伙伴协定(TTIP)，以及中国与东盟等发展国家倡导的东盟和中日韩自由贸易区、东亚国家区域全面经济伙伴关系(RCEP)等自由贸易投资协定均显示出各自不同的规则和特点。正如中国美国商会在《2015年白皮书》中所指出的那样，“如果美中能迅速签订一份高质量的双边投资协定，有助于减少贸易壁垒，进一步向美国的商品和服务开放市场，中美双边投资协定有可能是自中国2001年加入世界贸易组织以来最大的市场开放举措。”　　由于所处的经济发展阶段不同，面临的主要矛盾各异，发达国家推动建立的自由贸易投资规则，往往标准更高，涵盖范围更广，不仅要取消或降低商品关税，还涵盖安全标准、技术贸易壁垒、动植物卫生检疫、竞争政策、知识产权、政府采购、争端解决，以及有关劳工和环境保护的规定；而发展中国家倡导的国际投资规则，更注重降低投资壁垒和税收等基本投资权益，较少涉及劳工权利、环境保护、知识产权等标准和规则。　　中美BIT谈判于2008年正式启动，之前的18轮谈判经历了几个关键节点。2013年7月，双方同意以“准入前国民待遇加负面清单”的模式展开实质性谈判。到去年7月，中美双边投资协定(简称BIT)文本的核心问题和主要条款达成一致，并承诺在2015年以各自的负面清单出价为基础启动负面清单谈判。归纳起来，中美双边投资协定谈判的主要分歧集中在三个方面：一是市场准入，即准入前国民待遇和负面清单问题，特别是中美负面清单长短存在非常大差异；二是公平竞争，主要涉及中国国有企业以及如何保持竞争中立；三是权益保障，主要涉及金融服务、税收以及补偿标准等问题。显然，相对于后两方面，第一个方面具有举足轻重的作用。　　国民待遇的适用范围按投资阶段可以分为“外资准入前国民待遇”和“外资准入后国民待遇”。“准入前国民待遇”，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。环视当今世界，至少有77个国家采用了准入前国民待遇+负面清单的外资管理模式，许多区域性贸易安排也采取了这种外资管理模式。尤其值得关注的是，美国力推的“跨太平洋战略经济伙伴协定(TPP)”、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议(TTIP)”等贸易协定谈判，将未来开放的重点聚焦在服务贸易和投资领域，全力打造新一代国际投资贸易规则，“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式已成为引领国际投资规则发展的新风向。　　2013年之前，我国外商管理模式一直采取的是准入后国民待遇和正面清单的模式，外商直接投资进入我国须经过审批，外商投资项目分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类，通过外商投资产业指导目录引导和管理外商投资产业。在《外商投资产业指导目录》这份由国家发改委和商务部制订的目录中，列出了我国鼓励、外商进入的行业。所有的外商投资和商业投资只能在所列的范围内活动。十八届三中全会后，我国以开放促进改革，放宽外商投资准入，推进服务领域的投资自由化，将外商投资项目由核准制改为备案制，将外商投资企业合同章程审批改为备案管理，积极构建更加开放、公平非歧视的政策体系。自2013年上海自贸区主动采取负面清单管理以来，今年1月，中国商务部公布了《外国投资法(草案征求意见稿)》，不再将外商投资企业的组织形式和经营活动作为主要规范对象，同时将实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。近期国务院办公厅印发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》，保留了122项特别管理措施，相比上海自贸区的第一份负面清单190项管理措施和第二版负面清单的139项，有了更大程度的开放。　　作为世界贸易大国，我国融入国际经济规则体系的程度正日益加深。联合国贸易和发展会议2014年1月发布的《全球投资趋势监测报告》显示，2013年流入中国的外国直接投资达1270亿美元，稳居世界第二，与美国的差距已缩小到320亿美元。我国商务部的统计数据显示，仅2013年我国新设立外商投资企业就达22773家。可以说，负面清单模式是我国外商投资管理体制和政府管理经济方式的一次根本性变革。　　不过，鉴于美国投资协定新范本确立了目前世界上最高水平的投资规则。在投资准入、权益保障、环境、劳工、业绩要求、透明度、争端解决等条款方面，较之我国对外商签投资协定的惯常做法均有更高要求。再加上当前国际投资体系尚未形成像多边贸易体系那样的完整的、被普遍接受的规则体系，因而中美双边投资协定还会面临规则标准确定的不确定性。　　而在另一方面，对中美BITs还有潜在的冲击。例如，在美国参与的投资协议中包括服务行业，在市场准入方面，美国的双边投资协议采取的是“反向列举法”，即只要没有例外列举的行业，都是东道国需要采取完全自由化政策的行业。这将使发展中国家无法预测未来并着力保护本国企业。还有，投资协议中知识产权也被列入投资范围，当外国投资者认为自身的知识产权遭受侵犯或被间接征用时，就可以采用投资协议中的相关条款要求东道国赔偿或直接起诉东道国政府，这对尚未建立起良好的知识产权制度环境的我国而言，无疑将是极为艰巨的挑战。因此，眼下如何把握BITs中的权利义务，建立适合我国现阶段发展实情的游戏规则显得尤为迫切。
中证网声明：凡本网注明“来源：中国证券报?中证网”的所有作品，版权均属于中国证券报、中证网。中国证券报?中证网与作品作者联合声明，任何组织未经中国证券报、中证网以及作者书面授权不得转载、摘编或利用其它方式使用上述作品。凡本网注明来源非中国证券报?中证网的作品，均转载自其它媒体，转载目的在于更好服务读者、传递信息之需，并不代表本网赞同其观点，本网亦不对其真实性负责，持异议者应与原出处单位主张权利。
特别链接：
中国证券报社版权所有，未经书面授权不得复制或建立镜像
China Securities Journal. All Rights Reserved负面清单管理：国际经验与对策
来源：中国证券网?上海证券报
　　金融研究中心课题组 成员：连平、周昆平、唐建伟、陈鹄飞　　在中国（上海）自由贸易区获批挂牌之后的第二天，号，上海市人民政府正式对外公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》的公告，并且决定未来将根
相关公司股票走势
据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，对区内负面清单列表适时进行动态调整。　　为更好地探索、推动自贸区内负面清单管理模式建设，交通银行研究团队对国际上现有的“准入前国民待遇+负面清单管理” 模式的经验进行了比较研究。并据此针对未来中国（上海）自贸区如何建立双重负面清单管理列表外加专门行政法规的模式，化解、突破自贸区内现有法律规定和制度建设的障碍约束等提出了相关政策建议。兹介绍给读者，以供参考。　　东道国外资准入待遇的演进　　依国际习惯法，主权国家有权决定何种投资可以进入本国境内。在国际投资协定谈判中，东道国通常基于为实施公共政策保留空间目的而争取更多对外资准入的自由裁量权，母国则倾向于保护本国投资者的境外投资权益。　　“准入前国民待遇”是东道国将国民待遇延伸至外资投资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。　　当前，国际上大多数双边投资协定针对的是外资进入东道国后的待遇问题，解决外资“进门后”能不能受到平等对待的问题，而准入前国民待遇主要针对外资“门难进”的问题。联合国贸发会（UNCTAD）根据东道国对外资准入控制能力的强弱，将外资准入政策分为五类（见图1）。　　其中，负面清单模式属于“法不禁止皆可为”，即凡针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均须提前以清单方式列明；除此之外，外资享有与东道国国民相同的准入权。而外资在正面清单模式下只能在清单范围内享有国民待遇，即“法无授权皆禁止”。　　在过去半个世纪里，投资自由化的推进逐步使市场准入问题变成全球投资法律建构中的中心议题，国际投资规则的发展也经历了从“单向保护东道国利益”到“保护东道国利益与促进外资进入兼顾”再到“准入前国民待遇+负面清单管理”的模式演进。驱动这种演进的基本因素是全球资本流动格局的结构性变动。　　随着新兴经济体的崛起，传统上“从北（发达国家）到南（发展中国家）”的资本单向流动格局逐渐为“南北对流”取代。2012年，发展中经济体的直接外资流出量达4,260亿美元，占世界总量的31%，而我国也跃升为仅次于美、日的第三大资本输出国。　　在此基础上，南北国家在管理全球资本流动问题上的认识更加平衡，互利共赢已成为南北共同的政策立场。目前，世界上至少有77个国家采用了这一模式，更重要的是，在美国主导推动的“跨战略经济伙伴协定（TPP）”、“跨贸易和投资伙伴协议（TTIP）”新自由贸易协定下，以“准入前国民待遇+负面清单管理”为核心的第三代国际投资规范正在重塑世界投资和贸易格局。　　负面清单模式下东道国的保留措施　　准入前国民待遇和负面清单模式意味着东道国对投资自由化进一步承诺。但所有已签订的准入前国民待遇都不是无条件的，东道国通常在双边或多边协定中提出保留或依国际习惯法，保有本国对外资的准入前审查和准入后监管的权力。因此，赋予外资准入前国民待遇不会导致东道国丧失对外资的监管权。东道国明示或默示的保留措施大致可分三类，即一般例外、保障措施和以负面清单形式保留的不符措施。　　1.一般例外　　一般例外源于《关贸总协定》（GATT）第20条。该条规定，在不构成武断的或不合理的歧视，或者不会形成对国际贸易的变相限制的前提下，缔约方可以实行十项政策性措施。其中，经常被WTO缔约方引用的有三项，即①为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；②与保护可用尽的自然资源有关的、与限制国内生产或消费一同实施的措施；③为保证与该总协定一致的法律的实施所必需的措施。　　其他七项政策性措施包括：①为保护公共道德所必需的措施；②与黄金或白银进出口有关的措施；③与监狱囚犯产品有关的措施；④为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的措施；⑤为履行世界贸易组织无异议的政府间商品协定项下的义务而实施的措施；⑥在政府为稳定市场将国内原料价格压至低于国际市场价格期间，为保证国内加工产业对该原材料的基本需求，对该原材料出口进行的必要限制；⑦在供应短缺的情况下，为获取或分配产品所必需的措施。　　一般例外条款的实施应依次满足两个条件：一是有关措施必须属于该协定中一般例外条款所列举的政策性措施的范围；二是措施的适用方式必须符合GATT一般例外条款本身的要求，不得构成任意或不正当的歧视，或者造成对国际贸易的变相限制。　　2.保障措施　　保障措施是指在双边或多边协议中约定，准许缔约方在特定情况下撤销或停止履行约定义务，以保障某种更重要的利益。保障措施条款是国际投资或贸易协议中最常用的条款之一。　　考虑到各缔约方经贸发展水平不平衡以及由此形成的抵御贸易自由化风险能力的差别等客观事实，WTO允许缔约方对本国产业实行合理、适度的保护，并在乌拉圭回合达成《保障措施协议》。作为推进自由贸易的“安全阀”，该协议明确规定：实施保障措施的条件是某种产品的进口大量增加，并对进口方境内生产此种产品或直接竞争产品的产业造成严重损害或构成严重损害的威胁。在实施保障措施前，缔约方应依法定程序进行公开调查；实施保障措施必须无歧视、无选择、不问产品来源地等。　　3.以负面清单形式保留的不符措施　　以负面清单形式保留的不符措施是指东道国对外资采取的协定规定的国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施，这些例外措施按照规定格式列表，构成协定的一部分。　　不符措施是双边投资规则中最重要的保留形式，最早出现在北美自由贸易协定（NAFFA）中。列入清单的措施的性质、水平和产业分布体现了东道国在外资准入方面的实际限制程度和灵活性方面的偏好。常见的不符措施主要包括国家安全审查、关键基础设施保护以及东道国特殊的环境及劳工保护政策等。　　（1）国家安全审查制度　　以下以国家安全审查和关键基础设施保护制度为例，总结成熟市场国家在开放背景下以不同形式保留下来的外资准入监管权（见表1）。　　此外，德国《对外贸易法》授权政府基于“对德国经济有不良影响”、“与德国的自由秩序和宪法秩序不相协调”，或者根据“保护德国的重大安全利益”、“杜绝对于其他国家和平共处的扰乱”、“防止对德国外交关系产生重大扰乱”、“对德国政治和安全利益的损害”以及“对德国国防的损害”等因素限制外资涉及国家安全的交易。但德国尚未行使过该权力。　　（2）关键基础设施保护　　关键基础设施保护是指对可能造成地区或国家基础设施严重破坏的事件的防范和应对。保护关键基础设施的理念是，作为国家、社会和市场运行的基本保障，关键基础设施一旦遭到破坏，将导致大规模人员伤亡和财产损失，并可能严重损害民族自信。因此，保持关键基础设施运行的可靠性与稳定性是社会安定的前提和文明进步的象征。对关键基础设施的界定参（见表2）。　　在行业分布上，大部分国家采取较宽的界定方式（见表3）。　　基础设施的“关键性”随着经济发展和对外依赖程度的提升而做出调整。比如，美国1983年首次提出此概念时，主要指交通运输、供水与废水处理、教育、公共医疗等六方面，到2003年关键基础设施涵盖行业达16个，粮食、邮政、能源、金融等被纳入清单，而教育、监狱等则不再“关键”。　　关键基础设施保护制度通常作为国民待遇例外而不受国际法约束。经合组织（OECD）《国民待遇工具》表明，基础设施相关业是歧视性投资政策最集中领域（见表4）。其中，金融、交通运输、广播电视等均面临特别监管。　　东道国特别监管的主要形式：一是全面限制。比如，几乎所有国家都因其涉及国家安全、内政以及经济利益等敏感问题而对国内航线经营权严加限制。或限制外资在某一行业单个机构的所有权或控制权，如韩国的广播电视机构对外资完全关闭，而外资对有限及卫星电视的所有权上限是33%。二是行业审批限制。三是允许外国投资者跨行业投资在本国进行基础设施投资，但当东道国认为外资危及核心安全利益时可予制止。　　4.经济法制化水平决定负面清单模式效果　　上述三类明示或隐含的东道国保留措施具有如下特点：一是审查标准模糊不清。比如对“公共道德”、“国家安全”、“关键基础设施”、“关键技术”、“实质性利益”等概念缺乏清晰界定，甚至到了语焉不详的程度。二是审查程序透明度偏低，且不可诉。这两方面的缺陷导致东道国即使在承诺实施准入前国民待遇的情形下，仍然具有相当大的自由裁量权。　　由此，带来两种效果，即一方面，给予外资准入前国民待遇并不会导致外资监管失控，东道国可以通过各类型的例外措施实现对外资的有效监管；另一方面，过度的自由裁量权或增加外资进入成本，甚至可能沦为某些利益集团借机将商业决策政治化而牟取私利的工具。　　因此，即便承诺对外资实施准入前国民待遇，东道国仍可藉由保留措施的实施而保有在外资监管上的巨大自由发挥空间。更为重要的是，不同东道国国民待遇本身的品质或内涵上的差异，比如本国资本是否因来源地或所有权性质不同而受到歧视性对待，行政权力对于微观经济运行干预程度等等，均会对外资待遇产生实质性影响。　　概言之，负面清单管理模式的实施效果主要受三方面因素影响：一是列入负面清单的行业及措施；二是东道国的保留措施；三是东道国国民待遇的质量。其中，第一个因素是东道国在国际社会做出的双边或多边承诺，后两个因素则有赖于东道国经济发展的法制化水平。故从根本上来说，负面清单承诺能否落地以及实施效果取决于东道国经济的法制化水平。　　金融类自贸区的成功先例及其经验　　迪拜和卡特尔是在2005年前后“白手起家”但高速发展形成的新兴金融中心，它们的国际影响力已经超越阿拉伯世界，比如迪拜的原油期货已打破长期由美国（WTI原油期货）和英国（布伦特原油期货）主导的传统石油定价格局。鉴于伊斯兰教义禁止任何形式的利息、投机等行为，迪拜和卡特尔的成功格外令人瞩目。它们的基本经验包括：　　第一，划定独立于本国其他地区的“特区”，“特区”具有独立的行政权、立法权和/或财务权，尤其产生的法律效力并行或者高于本国法律。比如阿联酋宪法第121条批准建立迪拜金融自由区，并实施《阿联酋金融自由区法》，豁免金融自由区和该区内的金融活动执行所有联邦的民事和商事法律（阿联酋刑法依然适用），金融自由区受权制定有关民事和商事的单行的法律和监管框架。《卡塔尔金融中心法》也由卡塔尔国王亲自签署。　　第二，完全采用国际通行规则，减少国际金融机构进入的制度障碍。卡特尔金融中心只采纳全球公认的最清晰和最灵活的金融监管制度和民商事法律制度。所有规则以英文制定，并向全球主要市场机构和专业人士征求意见，保证规则易于执行，而难以被滥用。　　第三，监管团队建设主要依赖从世界主要金融中心招募富有经验的专家来加以运作，提高国际化程度。迪拜和卡特尔都建立了国际性监管团队，成员来自国际知名的监管机构和世界主要金融机构，以促进透明度，减少文化差异，维护市场秩序，防范系统性风险。　　例外规定的模糊性赋予了东道国在外资准入上即使实施了负面清单管理仍然可能拥有较大的自由裁量权。这种裁量权在欧美等法治发育程度较高的国家受到了立法与司法的制衡，在迪拜、卡塔尔等新兴市场则受到了宪法授权、特区专门立法和国际惯例的限缩。这两类市场通过不同途径建立了双重负面清单的管理体制，即外资准入时的负面清单（对外）和国民待遇的负面清单（对内），由此外资在东道国获得了双重保障，可以有效防范东道国上演“先慷慨承诺，再瓮中捉鳖”的戏码。　　上海自贸区如何实施负面清单管理　　1.上海自贸区建设面临的主要障碍　　我国正处在转型升级的关键时期，建立自贸区是我国行政和经济体制改革的一场“自我革命”。与欧美成熟市场、迪拜等新兴市场以及建立在国际义务基础上的双边投资协定相比，“自我革命”因为缺乏外来约束而更易受到利益格局、改革意志等内因的牵制而陷于失败。　　具体而言，这些障碍可以归结为以下几点：　　第一，在宏观层面，我国“政府太强、社会太弱、市场扭曲”，境外自贸区常见的货币自由化环境尚未形成。　　第二，在中观层面，政府主管部门对金融等经济部门长期按照“正面清单模式”监管，权力对经济运行的介入过多，很多原本应装在市场上的手错装在政府身上。　　第三，在微观层面，我国市场公平性仍有待改善，不同性质的“国民”即国资、民资、外资面临着不同的竞争环境，具有政府背景的企业常常因所有权原因而享有超越私有部门竞争者的净竞争优势。　　第四，与外资相关的监管政策存在规定原则性过强的问题，比如，在我国国家审查制度中，法律法规明确对外资审查的内容是外资对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序以及对涉及国家安全关键技术研发能力的影响，而对于什么是国防安全等则缺乏具体、明确的规定（见表5）。外资在准入上的待遇在很大程度仍然可以取决于行政执法对于前述核心概念及实施尺度的把握。因此，我们认为，上海自贸区建设受到过多行政权力的影响的风险确实存在。　　2.如何完善上海自贸区负面清单管理　　第一，在原则上，应当建立双重负面清单管理模式。上海自贸区建设成败的肯綮在于简政放权，把错装在政府身上的手换成市场的手。建立外资准入负面清单管理模式仅仅迈出了万里长征的第一步。　　实现自贸区建设各项目标需要摒弃对实施方案仅作原则性宣示的做法，先把权力关进笼子，提高权力运行的可预见性或确定性，以避免负面清单模式的实施以及自贸区建设“化橘为枳”。因此，上海自贸区建设不能满足更不能止步于形成对外资准入的负面清单管理模式。　　第二，具体而言，可以通过制定专门行政法规突破现有法律规定，化解自贸区建设面临的制度困境。根据《立法法》规定，国务院可以为执行法律或者补充法律未定事项而制定行政法规。在相关金融法律中，在很多情形下规定“本法未规定的，适用其他法律、行政法规的规定”或者“其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定”等。这就为国务院行使行政立法权奠定了法律依据。国务院可以进一步明确自贸区所在地政府的权限和职能，最后由上海市政府依据上述条例进行执行性立法。由于行政法规的位阶和效力高于部门规章，这就使得上海市在执行条例的过程中可能避开很多由一行三会制定的监管规章，从而使上海合法合理地在现有制度约束下获得制度空间。　　当然，在国务院这一层级制定专门条例，再由上海市政府执行条例这一方式本身决定了不可能实现对法律的变更适用，而只能是补充性和执行性的行政立法，从而也就限制了“先行先试”的范围。　　此外，还应当大力提高监管程序和标准的国际化水平和透明度。持续稳定地创造公平竞争的市场环境，真正激发市场主体活力，促进经济实现转型升级。来源上海证券报)
(责任编辑：Newshoo)
&&&&&&</div
主演：黄晓明/陈乔恩/乔任梁/谢君豪/吕佳容/戚迹
主演：陈晓/陈妍希/张馨予/杨明娜/毛晓彤/孙耀琦
主演：陈键锋/李依晓/张迪/郑亦桐/张明明/何彦霓
主演：尚格?云顿/乔?弗拉尼甘/Bianca Bree
主演：艾斯?库珀/ 查宁?塔图姆/ 乔纳?希尔
baby14岁写真曝光
李冰冰向成龙撒娇争宠
李湘遭闺蜜曝光旧爱
美女模特教老板走秀
曝搬砖男神奇葩择偶观
柳岩被迫成赚钱工具
大屁小P虐心恋
匆匆那年大结局
乔杉遭粉丝骚扰
男闺蜜的尴尬初夜
客服热线：86-10-
客服邮箱：邮箱登陆：
当前位置： &
作为全球吸收外商投资和对外直接投资最多的国家，美国一直提倡投资自由化，实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，“法无禁止即可为”，除负面清单和法律法规中明确列出的不符措施外，其他所有行业和部门都对外资开放。美国试图通过签订双边投资条约（BIT）和自由贸易协定（FTA）在全球范围内推行其高标准的外商投资负面清单管理模式，形成世界标准和惯例。一、美国负面清单管理模式实践从国际看，对外商投资进行管理时，极少国家会出台专门的统一的负面清单。纵观美国的外商投资管理，并没有出台统一的负面清单来限制外国的投资。而且美国对外资一贯以来持开放态度，对外商投资实施准入前国民待遇，外商投资进入美国一般无需审批，只需按照一定的程序直接申报即可。当然，尽管美国没有专门针对外资总的限制性措施，但美国也不可能做到完全意义的投资自由化。一方面，美国通过与投资相关的联邦、州及地方相关法律法规对外资特定行业进行了限制，如金融业、通信业、航空运输业和海运业等；另一方面，美国通过安全审查制度对外资并购进行限制。美国负面清单管理模式出现在其与其他国家签署的双边投资协定或者自由贸易协定中。早在二战后签订的友好通商航海条约中美国就已经体现了负面清单的萌芽，但真正的成型并在实践中大量使用，则是20世纪80年代，美国与其他国家签订的双边投资条约（BIT）中，BIT中专门将例外行业以附件的形式列举，形成负面清单模式。为此，美国从1982年开始还专门制定BIT范本，作为谈判的基础，1994年、2004年和2012年，美国分别对BIT范本进行了修订。目前,美国负面清单管理实践的主要特点有：（一）负面清单管理以美国BIT范本为基础BIT范本作为美国对外投资谈判的蓝本，不仅适用于投资保护协议，也适用于投资开放协议；不仅适用于双边协议，也适用于区域协定。目前美国签署的双边投资协定和自由贸易协定基本都包含了以BIT范本为基础的准入前国民待遇和负面清单。美国BIT范本对宽泛的投资以负面清单的形式实行准入前国民待遇。2012年美国BIT范本第3条国民待遇条款明确表述：“缔约一方应当对缔约另一方投资者在其境内设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其他投资处置方面，在同等情况下给予不低于本国国民享有的待遇。缔约一方应当对合格投资在其境内建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他投资处置方面，在同等情况下给予不低于本国国民投资享有的待遇。”同时，范本中通过履行要求、高级管理人员和董事会、信息公开、透明度条款等来确保外国投资者获得国民待遇。另一方面，BIT范本在14条针对国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高级管理人员和董事会等条款，规定了不符措施，这些不符措施作为附录通过负面清单体现。此外，范本中还规定了重大安全、金融服务以及税收等条款，作为对外国投资者国民待遇的例外。（二）因约束力不同负面清单分为两大类从美国签署的双边投资协定和自由贸易协定看,按照国际约束力的强弱，其负面清单将保留限制措施的服务和投资分为两类，第一类是服务和投资允许保留现有的限制措施；第二类负面清单不但允许维持现有的限制措施，缔约方同时保留对相关行业现有的限制措施进行修订或设立更严格的新的限制措施的权利。可以看出，第二类负面清单中缔约方保留了较大的自主权，对外来服务和投资的限制程度更高。（三）对金融服务单独设立负面清单 美国的负面清单一般包含三个附件，第一个附件是第一类负面清单，第二个附件是第二类负面清单，第三个附件是将金融服务的不符措施单独列出，在金融服务负面清单中，也根据约束力的不同，区分了两种类型的不符措施。由于美国金融服务国际竞争力较强，近年来，美国签署的BIT和FTA中，都对金融服务单独规定，追求高标准的自由化，以实现资金的自由转移、金融机构设立权等方面最大化地实现国民待遇和最惠国待遇，因此，在负面清单中美国也针对金融服务单独设立了一个附件，以反映美国强烈的利益诉求。以美国-韩国FTA为例，第13章专门对金融服务的“国民待遇”和“负面清单”进行了规定，第13.3条明确列出了双方适用的金融服务国民待遇的例外：（1）构成公共退休计划或法定社会保险体制的金融活动；（2）保证缔约方财政来源的金融活动；（3）政府金融服务部门政府采购有关的法规。同时附件三中专门针对美国和韩国在金融领域的不符措施进行了列表，构成金融服务的负面清单。（四）负面清单中的不符措施包含的基本要素负面清单是针对国民待遇、最惠国待遇、履行要求以及高层管理人员和董事会四个相关条款中某一个或全部作出的例外规定。美国现有的负面清单中，从条款看，针对国民待遇的不符措施最多；从行业看，主要是针对服务行业或部门的不符措施。从两类负面清单看，不符措施包含的基本要素略有不同，第一类中每条不符措施主要由以下要素构成：行业或部门，涉及的部门可能是某一特定行业，某几个行业，也可能是全部的行业；涉及的义务，针对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高层管理人员和董事会中的某条或几条的例外；政府层级，说明该不符措施是中央政府采取的，还是地方政府采取的，也可能是中央政府和地方政府同时采取的不符措施；不符措施的法律依据，涉及到的法律法规；对不符措施的具体描述。第二类不符措施的基本要素相对简单，主要三个：行业或部门，涉及的义务和不符措施的描述，如果不符措施涉及到现有法律法规，那就涵盖第四个要素，即现有的不符措施法律法规依据。从现有签署的负面清单看，在第二类负面清单中很多的不符措施没有现存的法律法规依据，只是保留对某一行业或部门进一步采取限制措施的权力，给予缔约国外商投资管理更多自主权。（五）负面清单中不符措施透明度要求高美国签订的双边投资协定以及自由贸易协定正文中都有专门的透明度条款，对相关信息的公开和提供作出了明确要求，从趋势上看，美国对于透明度条款的要求越来越高，在2012年BIT范本在透明度的条款上在维持了2004年版透明度规则的主要制度体系的基础上，增加了较大篇幅的新内容，在规章公布、通知等方面要求更加严格，进一步提高了透明度标准。除了第二类负面清单外，在第一类负面清单和金融服务的负面清单中，美国现有的不符措施基本要求有法律法规依据，涉及哪款哪条都需列出，有些不符措施涉及的法律法规可能不止一部，也需全部列出。不符措施的变更、修改一般要在生效前通知对方，特殊紧急情况下，也要尽可能快地通知对方；如果一方变更、修改或新采取不符措施，它有义务应对方的请求，回答相关问题，或对方进行磋商。如在美国-韩国FTA中，韩国能保留采取与投资准入、获得相关的任何措施的权利，但前提是韩国要及时向美国发出书面通知，且采取的措施满足相关要求。除了通过负面清单将不符措施列表以附录形式呈现外，美国在签署的双边投资协定正文中都规定了例外条款、重大安全条款以及税收条款，这几方面不承担国民待遇等相关义务。美国在签署的自由贸易协定中，形式上，正文例外条款和双边投资协定不一样，但实质内容基本一致，只是将投资协定中的一般例外、重大安全、税收以及信息披露等条款合并成一条例外条款，明确指出在这几方面并不承担相关义务。 &美国负面清单管理模式的核心是在准入阶段给予外国投资者国民待遇，积极推动投资自由化。同时为确保国家安全和经济安全，在国内通过行业法律法规和外资并购安全审查制度对限制外资进入的部门和行业进行管理；在国际上，通过签署双边投资协定和自由贸易协定，将散见于国内法律法规中的与国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高管人员条款不一致的措施通过负面清单的形式列出来，采取“不列入即开放的模式”。 二、我国负面清单管理实践2013年前，我国外商管理模式一直采取的是准入后国民待遇和正面清单的模式，对外商直接投资进入进行审批，通过外商投资产业指导目录对外商投资产业进行引导和管理，外商投资项目分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类。金融危机后，美国加快推进“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP）和“跨大西洋贸易与投资伙伴协议”（TTIP），重塑全球投资贸易标准；与此同时，由美国主导的新的服务贸易协定（TISA）应运而生，作为外商投资管理和服务业发展总体水平较低的国家，我国如再不思变则极有可能面临被边缘化的风险。2013年7月，第五轮中美战略与经济对话，我国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础，与美国开展中美双边投资协定的实质性谈判。2013年国务院开始在上海进行以“准入前国民待遇+负面清单”的外商投资管理体制先行试验，7月3日国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》，9月27日国务院印发了《中国（上海）自由贸易实验区的总体方案》，明确要求，“借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”9月19日，上海市政府公布《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，指出，“对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。”9月30日上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，至此我国对外商投资的负面清单管理实践正式开启。准入前国民待遇和负面清单管理是我国外商投资管理制度的重大改革，是我国经济政策制定过程中的一个重大变化；是新形势下我国自主开放迈出的关键一步，将有利于带动我国对外开放进入新的阶段和新的水平。但是应该看到，由于我国负面清单管理模式实践还处于摸索阶段，与美国较为完善的负面清单管理模式相比，我国的差距还不小，主要表现在以下方面：（一）特别管理措施缺乏国内法律法规支撑从美国负面清单管理模式实践可以看出，实际上，美国国内并没有出台统一的负面清单来限制外国投资，而是对外商投资的限制条款分散于各行业法律法规中。同时在签署BITs和FTAs中，美国将国内散见于各法律法规中的与国民待遇、最惠国待遇、履行要求、管理人员和董事会人员条款不符合的措施通过负面清单的形式整理出来。因此，美国在签署的BITs和FTAs中负面清单不符措施是援引自国内多部法律法规，实际上，国内法律法规是负面清单制定的基础。相比之下，上海自贸试验区的特别管理措施并没有行业法律法规的支撑，这也直接导致负面清单的法律效率和透明度存在问题。（二）负面清单中的特别管理措施过于繁杂 & 上海自贸试验区负面清单的实质内容来自《外商投资产业指导目录（2011年修订）》，只是形式上有所变化，将产业指导目录中的禁止和限制类的行业直接转化在负面清单，在特别管理措施中直接使用禁止字样的有38条，限制字样的为74条。上海自贸试验区的负面清单中的不符措施内容繁杂，总共有高达190项特别管理措施，占行业比重的约17.8%。而美国的负面清单中不符措施一般较少，如美国-韩国FTA中美国的三个负面清单中不符措施总共才不到40条。（三）特别管理措施透明度低可操作性不强上海自贸区负面清单中特别管理措施中有较多行业的规定过于笼统，可操作性较差。如房地产中介服务，特别管理措施规定：限制投资房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司，但是具体是限制到底是要求中方控股？外商参与形式限于合资、合作？还是对房地产中介服务中具体某一项或几项服务外商不能提供？等并没有明确表达，具体的限制不清楚，导致负面清单的可操作性大打折扣。同时从美国的负面清单看，不符措施要素清晰，描述具体详细，引自的法律法规条款也很明确，透明度较高。与之相比，上海自贸试验区的特别管理管理措施明显缺乏法律法规条款依据，透明度低，不利于具体实施。因此，实际上，在出台负面清单的同时，上海自贸试验区在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、社会服务六大领域以正面清单的形式提出了扩大开放措施，这也说明上海自贸试验区的负面清单管理模式还处于摸索阶段，有较大的完善和改进空间。（四）负面清单的行业分类未与国际接轨上海负面清单按照《国民经济行业匪类及代码》（2011年版）分类编制，包括18个行业门类。从国际上看，包括美国，不管是多边协议包括WTO还是诸边、双边协议包括TISA、BIT、FTA等，服务行业或部门的分类都是依据WTO《服务部门分类列表的文件》（MTN.GNS/W/120），服务贸易部门分为12大类155个子部门。因此，美国的负面清单行业分类与我国并不一致，这就必然导致我国以上海自贸试验区负面清单为基础的对外谈判出现行业或部门的对接的基础性问题，从而影响上海负面清单管理模式的试验效果。 三、美国负面清单管理模式对我国的借鉴为争取早日达成中美双边投资协定，为我国企业走出去创造条件，下一步，我国应充分借鉴美国的经验来完善我国的负面清单管理。（一）完善国内法律法规尤其是服务业法律法规国内法律法规的完善是美国实施负面清单管理模式的基础、核心。对于我国来说，负面清单管理模式还处于探索试验阶段，更多地是抛出了负面清单管理的概念，试图让政府职能审批部门逐渐转变观念。但是真正实践负面清单管理，我国还需解决最根本和核心的问题，那就是在全面理清产业发展现状和竞争力的基础上，对现有的法律法规进行系统的梳理和整理，尤其是涉及到服务业相关的法律法规，进行新一轮的废、改、立，将严重过时的，不符合开放和发展需求的法律法规及时废止；将部分过时的条款进行调整和修订；将法律一直缺位的行业，根据开放和发展的新形势，制定出部门法律法规。十八大三中全会明确指出：在资源配置中市场起决定性作用。这就要求在法律的修订和制定过程中，要充分听取市场主体—企业的意见，进行深入的讨论，达成广泛的共识，最后才能形成法律文本。完善后的部门法律法规中对外资限制的措施实际上就是负面清单的核心内容。此外，还需引起重视的是尽快完善我国的外资国家安全审查制度，在给予外资更高保护的同时，也加大对我国国家安全和经济安全的保障。（二）增加特别管理措施的可操作性和透明度负面清单中对于不符措施的操作性和透明度要求较高。我国要想在中美、中欧双边投资协定谈判中取得实质性进展，上海自由贸易试验区负面清单中特别管理措施条款的操作性和透明度还远远不够。因此，我国应在相关行业法律法规不断完善的前提下，增加特别管理措施的操作性和透明度，将对外资进入的具体限制措施给予明确而详细的描述，对引自的法律法规条款给予充分说明。（三）大量减少特别管理措施条款上海自由贸易试验区负面清单（2013版）一经公布，受到外界不少质疑，最主要的原因在于，其特别管理措施条款过多过长。如果出台新年度的负面清单，特别管理措施应该会有所减少。但相比美国少量的不符措施，我国出台的特别管理措施实在是过于庞大，因此应大量减少特别管理措施条款，将对国计民生影响不大的行业从负面清单上清除，如租赁和商务服务业等相关行业直接可以通过行业法律法规对国内外企业统一进行监管；对外商投资准入目录上的没有具体限制措施的限制类行业从负面清单中清除；尽管是限制类的项目，但是在CEPA、ECFA以及在其它相关区域如天津滨海新区等已经突破了的行业也不应上负面清单。（四）修订负面清单服务行业分类为与国际接轨，更好地将负面清单管理模式运用到国际实践中，我国必须将上海自贸区试验的负面清单中服务行业分类按照WTO《服务部门分类列表的文件》（MTN.GNS/W/120）进行较大的调整和修订。为避免负面清单过长的诟病，我国可借鉴美国负面清单模式的经验，尽可能对12大类部门进行不符措施描述，同时只针对155个子部门中的核心和关键的子部门如金融中的银行、保险等进行不符措施描述。此外，在国际谈判中也应对行业的定义和范围按照我国经济发展和产业发展水平进行界定，以免新的业态出现对我国造成不利影响。（五）利用第二类负面清单保护我国产业核心利益尽管准入前国民待遇加负面清单模式对东道国外国投资管理形成较大挑战，对其产业和经济安全构成一定威胁。但是从美国负面清单的国际实践中可以看出，不管其签署的BITs或FTAs，都设置了较多的例外条款，包括国家核心安全例外条款、政府采购例外条款、金融服务例外条款、税收例外条款等，通过这些条款来保障国家安全。另外，负面清单也分为两类，尤其是第二类负面清单给予东道国较大的自主权，东道国保留了对不符措施进行修改或设立新的更严格限制措施的权利。因此，我国在以准入前国民待遇和负面清单进行双边投资协定和自由贸易协定谈判时，应充分利用好第二类负面清单，将金融等核心产业和部门放入第二类负面清单中。同时在与美国等发达国家签订相关协议时还需在第二类负面清单中明确保留对本国现有产业尚未出现的新业态和未来出现的新的产业出台不符措施的权利，从而巧妙合理地利用第二类负面清单维护我国产业的核心利益。
（本文仅代表作者观点） & &作者：聂平香，国际服务贸易研究所副研究员 崔凡.美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判.国际贸易问题.2013.2. 赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇—从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势.国际贸易.2012(3)。
版权与免责声明:
1、本站所发布信息有原创信息、转载信息；
2、凡注明信息来源为商务部国际贸易经济合作研究院下属机构名称的信息为本站原创信息，其版权为商务部国际贸易经济合作研究院所有；
3、凡注明信息来源为其他媒体的信息为本站转载信息，本站不对其观点的正确性和内容的真实性负责。
ICP备案编号：京ICP备
邮编：100710