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不同集体土地互换10年之后被判无效
老李听说卖鱼比种菜挣钱多，于是，想在家附近物色一块鱼塘。刚好邻村老王嫌养鱼太累，不想养鱼了。于是老李找到老王，提出把自家的耕地拿出和鱼塘互换，两人一拍即合。
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2017交换权利的缺失和农民的贫困——兼论物权法草案限制农村宅基地转让
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这个世界没有能精确地了解所有人的利益的全能智者，更没有能代表所有人的利益的全能上帝，一般来说，每个人自己比别人更了解自己的切身长远利益，因此每个人自己比别人更知道如何恰当地处理有关自己利益的事情。 如果你爱他，就给他自由。 如果送给一个食不果腹的穷人一颗价值连城的宝石，同时又作出限制，他永远不能转让宝石，那这颗宝石对他的价值也许抵不上一个面包。但如果允许他可以自由转让宝石，那他可能将宝石拍卖掉从而过上富裕的幸福生活，而宝石就会转到最为欣赏它并出得起最高价格的人手里。以上的寓言形象说明了一个最简单而又最经常被人忘却的经济学原理：自由交易增进财富。因为自由交易是建立在双方自愿互利的基础上，必然能增进双方的福利，改善双方的状况，对交换权利的任何限制都可能剥夺双方互利的机会，甚至会使价值连城的东西变得几乎一文不值。 从以上这寓言所体现的原理出发，再看看我们农民的有关财产和劳动力的交换权利所受到的诸多不公平限制，也许可以部分解释我们大多数农民弟兄们深陷于贫困的原因吧。 一、限制交换权利损害交换各方的利益 交换权利的分析方法是诺贝尔经济学奖获得者印度经济学家阿马蒂亚•森发展出的一种经济分析方法，在代表作《贫困与饥荒》一书中，森采用交换权利分析方法在对印度、孟加拉、非洲等地的大饥荒作了实证研究后，得出惊人的结论： 大规模饥荒并非像人们所想像的一般是由于食物供给总量急剧下降，而往往发生在食物供给总量没有大的浮动甚至比往常更大的年份，造成大规模饥荒的根本原因是部分人的交换权利的急剧恶化，而政府政策和社会制度的因素在其中则扮演了主要角色。 按照森的定义：在市场经济中，一个人可以将自己所拥有的商品转换成另一组商品。这种转换可以通过贸易、生产或两者的结合来实现。在转换中，他能够获得的各种商品组合所构成的集合，可以称为这个人所拥有东西的“交换权利”。如果一个人的交换权利恶化了，那他可能就会面临贫困和饥饿。 在森的交换权利分析方法基础上，我们可以做出进一步的引申：对交换的任何限制将使交换各方的交换权利恶化，从而损害交换各方的利益。 1、限制交换的范围：如限制上述穷人的宝石只能在某个村庄内出售，他的交换权利将因得不到来自城市以外的更高出价而受损。 2、限制交换的对象：如限制上述穷人的宝石只能出售给与他一样的穷人，他的交换权利将因得不到富人的更高出价而受损。 3、限制交换的用途：如限制上述穷人的宝石转让后只能用于装饰帽子，那他的交换权利将因得不到其他用途需求者的更高出价而受损。 4、限制交换的完整：如限制上述穷人只能转让宝石一定年限的使用权，而不能转让整个所有权，那他的交换权利将因得不到对完整所有权的更高出价而受损。 在以上种种情况下，拥有宝石的穷人陷入贫困不是因为他一无所有，而是因为他的交换权利因被限制而恶化。 从供求均衡分析的角度来看，限制交换权利会降低物品的交换价值，这是因为以上前三项大大限制了需求，从而使均衡价格往下移。后一项则通过禁止物品部分权利的转让，而使物品的该部分权利丧失交换价值。 二、农民因土地财产交换权利的限制而贫困 自古以来，“耕者有其田”是无数中国农民的理想，土地无疑是农民最重要的财产。可是我们发现，当代中国农民的土地财产的交换权利因种种不公平的限制而几乎被剥夺了，简直就是上述寓言中拥有宝石的穷人。 农村土地的集体所有制对土地交换的范围、对象、完整性、用途等都作了严格的限制，使农民几乎失去土地的交换权利。近期公布的物权法草案就是对现行这种农村土地集体所有制的最准确描绘和法律制度化。
“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有。”（第六十一条） “农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营。”（第六十三条） “未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”（第一百三十一条） “将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的，应当报发包人备案。”（第一百三十三条） “承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地。”（第一百三十五条） “宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”（第一百六十二条）
我们不禁想问，农民最主要的财产就是土地，可是土地的所有权莫名其妙地变成集体所有，农民自己只剩下土地承包权或使用权，而且承包权或使用权的处置、转让、用途还受很大的限制。那么，农民就跟一个拥有不可转让的贵重宝石的穷人有什么两样吗？他的财产因交换权利受到限制而大大贬值缩水，他也不能通过获得最好地使用土地财产的机会而取得最大收益，这样他能不走向贫困吗？ 这里着重谈一下限制农村宅基地转让这条规定（第一百六十二条）。支持此项规定的人不外乎如下理由：
如果让宅基地自由转让，农村将变成城里人的后花园，将纷纷到农村购房购地，大量农民将失去土地而流离失所。 土地是农民的生命线，起社会保障作用，允许自由转让将使农民很容易失去生命线。 允许城里人到农村购地将使我国农业用地锐减，加大粮食危机的可能。
支持此项规定的人有一个共同的特点：都不是农民，且自以为关心农民。在他们眼里，农民不是一个理性的人，不知道自己的切身利益和长远利益，如果赋予他自由选择的权利，他会跟败家子一样将土地出售干净而流离失所，因此他们必须像对待一个未成年的孩子一样限制他的自由选择权利。 历史的经验证明，农民往往是理性的人，而那些自以为比农民高明的人往往不是理性的人。人民公社的实验就是典型例子。因此，我们制定法律时，是否应该让那些能真正代表农民利益的人参与进来。 其实，只有农民自己才最知道如何合理地利用土地，是耕种粮食，还是用作放牧，还是干脆拿去建设高尔夫球场，只有农民自己最清楚。许多人总是以为自己比农民高明，不仅要限制农民土地的用途，甚至还要干涉农民种什么。 有人把现行农村土地制度视为能起替代社会保障体系的功能。用限制一个人的财产的交换权利来提供向他社会保障，这可真是中国特色的社会保障体系。 可是，当很多地方政府以耕地的价格作为补偿来征收农民的土地，然后下一道指令，转变土地用途，以商业或工业用地的高价格卖给房地产开发商，从中获取差价。对农民进行这样的赤裸裸掠夺时，怎么就不说土地是农民的社会保障体系，而让农民自由转让土地就是破坏社会保障体系。 没有受过经济学训练的人可能会说，如果不限制农村土地转让，不对农业耕地的用途作限制，任由它转化成其他居住、商业或工业等用途，弄不好全国的耕地不久都会消失了。说这话的人不明白市场的神奇调节功能，当耕地少到快消失时，农产品的价格将是天价，届时种地将是暴利行业，自然会有人将其他用地转为耕地，说不定有人都会拆自家房子去种地。 至少有三个理由支持农村宅基地的自由转让： 1、土地的自由转让将大大提高土地财产的价值。拥有更多财产难道不符合农民的利益，更多的财产难道不提供更大的保障吗？ 2、土地的自由转让将吸引大量资本由城市流向农村，不仅将提高劳动力的边际生产力而增加农民的收入，而且能增加农村的就业机会。 3、土地的自由转让可以促进城乡交流、缩小城乡差别。让城市的部分富人带着资金在农村置业生活，让农村的部分穷人带着卖掉不动产而获得的资金去城里就业，无论对哪一方都有百利而无一害。而我们现在的政策是在人为地制造城乡隔离。 4、把土地以尽可能高的价格转让掉，还是自己留着土地，哪个利益更大，只有每个农民自己最清楚，不应该由起草物权法的某些专家来决定。转贴于 看准网
三、农民因劳动力交换权利的限制而贫困 当一个人只有少得可怜的财产，这点财产又因交换权利的限制而几乎丧失交换价值，而他通过受雇佣而出售劳动力的权利又受到种种不公平限制，那他必然要陷入悲惨的贫困。这就是我国大部分贫困农民的真实写照。 对农民劳动力交换权利的限制主要来源于我国长期实行的城乡社会二元结构，在这种二元结构下，现存一些制度障碍倾向于维持城乡差别，限制城乡之间的人员交流，而城市又恰恰是出售劳动力的最大市场。这些制度障碍加大了农民进城务工的成本和阻力，从而限制了农民劳动力的交换权利。这些制度的基础就是现行的户籍管理制度。 户籍管理制度通过指标控制和收取城市增容费等措施限制农村人口迁入城市。同时，也把一个城市的人口人为分成常住人口和外来人口，外来人口在就业、义务教育、社会保障等方面都面临着不同程度的歧视障碍。 就业方面的歧视障碍包括农村劳动力进入城镇就业的总量控制、职业工种限制、先城后乡控制、强制性收取管理费、用工调节费等。如北京从1995年以来，制定了一系列的法规和政策，将外来务工经商人员可以从事的行业限制在13个，工种限制在26个，且多为本地人所不愿从事的苦、累、脏、险、毒等工种。 义务教育方面的歧视障碍主要指外来人员的子女在义务教育上受到不公平对待，在当地就近入学难，即使能上学也经常要额外被加收一些诸如寄读费等费用。 社会保障方面的歧视障碍主要指外来人员享受的社会保障水平要远比城市常住人口低，很多外来人口则根本就没有享受任何的社会保障待遇。 更重要的是，来自城市常住人群的无形的歧视也成为农村劳动力进城务工的心理成本。还有，刚刚被废除的恶法——收容遣返制度也曾是一个很大的歧视障碍。此外，农村集体本身也设置了一些限制，如农民如果加入城市户籍，则将失去他在集体财产中的一份。 无视外来人口在城市建设和生活中的巨大作用，近期还有许多城市时不时想出台一些限制外来人口进入的政策。 如最近深圳市正式宣布，将对外来入深人口施行“控制”政策，以遏制暂住人口过快增长及其带来的社会问题。深圳官方称:在我国国内各大城市中，深圳市暂住人口规模最大、密度最高、流动最频繁。这些问题引发了就业、社保、治安等一系列社会矛盾——为此，深圳将建立起疏控结合、人性化的长效人口管理机制(7月31日《北京青年报》)。其政策的实质就是以就业和入学政策安排的差别排斥部分外来人口。 在北京，则有市政协委员提出的“人口准入制”和北京市人大“提高进京门槛”的建议，据说是要防止低素质人口进京。 对农民劳动力交换权利的种种限制，都认为压低了农民劳动力的交换价值。只要看看建筑业农民工的待遇就可见一般，农民工干着最累的活，住着最差的工棚，拿着少的可怜的工资，而且还经常被欠薪。 四、农民交换权利的恶化造成无谓损失 限制穷人转让宝石的交换权利，无疑使穷人的状况雪上加霜，而喜爱宝石的富人也因得不到宝石而受损失，而除此双方之外全社会的任何人并没有从此项限制中受益，那么交换双方的损失就是经济学意义上的无谓损失。无谓损失之所以发生是因为限制使卖者和买者不能实现交换的好处。同样的道理，对农民的财产和劳动力交换权利的限制也产生无谓损失。 即使是这么浅显的道理，可是很多人为什么还很热衷于实行这种损人不利己的限制呢？比较好的解释可能是如哈耶克所说的某些人的“致命的自负”。 所谓“致命的自负”就是某些人自以为自己无所不知、无所不能，因此他们能为整个社会的生产、消费、分配、储蓄等经济活动甚至人的思想提供一个无所不包的计划或管制。在这些人眼里，他们比拥有宝石的穷人自己更知道如何恰当处理他自己的宝石，比穷人自己更了解自己的切身长远利益。同样的，这些人也自认为比农民更知道如何恰当处理他自己的土地，比农民自己更了解自己的切身长远利益。 所有这一切都基于一个假设，那就是某些人是全能的智者，精确地知道所有人的切身长远利益所在，而另一些人，如拥有宝石的穷人等则是不了解自己切身长远利益的无能的愚者，如让其自由选择，必将导致愚蠢的行为。因此，智者对愚者的行为进行某些限制是符合愚者的利益的。 在主张限制农民转让宅基地的人心里也存在同样的假设，农民是一个没有理性的愚人，不知道自己的切身利益和长远利益，如果赋予他自由选择的权利，他会跟败家子一样将土地出售干净而流离失所，因此他们必须像对待一个未成年的孩子一样限制他的自由选择权利。 这样的假设无疑是不符合事实的，以这样的假设出发来看待事情就是“致命的自负”，曾经让我们吃尽苦头的计划经济就是源自这种“致命的自负”，现在该是抛弃这样的假设的时候了。也许如下假设更符合事实： 这个世界没有能精确地了解所有人的利益的全能智者，更没有能代表所有人的利益的全能上帝，一般来说，每个人自己比别人更了解自己的切身长远利益，因此每个人自己比别人更知道如何恰当地处理有关自己利益的事情。 从这个假设出发，那些自称以苍生为己任的人，对待苍生的以下做法是正确的：如果你爱他，就给他自由。 参考文献： 1、《贫困与饥荒》，阿马蒂亚•森著，商务印书馆21年第1版。 2、《关于农村劳动力流动的政策问题分析》，宋洪远文，郑州大学出版社24年第1版《思考变迁——经济讲演录》。 3、《限制外来人口是自私狭隘的决定》，曹林文，25年8月1日南方都市报转贴于 看准网
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友情链接链接合作QQ：媒体报道，日前重庆全面启动了户籍制度改革，计划力争到2020年全市户籍人口城市化率从目前的28％上升至60％—70％，这意味着未来2年将有300万，10年将有1000万农民转户为城镇人口。这显示了城市化进城的不可阻挡，农民的生活面临巨大改变。
如今从沿海到内地，都在经历这一进程，这将直接产生两个问题，一是农民承包的土地向何处去；二是农民在城市的社会保障从何而来。在全国各地，很多地方政府采用了农民以土地换取城市户籍，并因此获得社保的做法，这一做法对农民意味着什么，这笔买卖是否做得？
土地换社保做法面临质疑
日前，重庆全面启动户籍制度改革，力争到2020年要将全市户籍人口城市化率从目前的28％上升至60％—70％，届时将有近1000万农民转户为城镇人口。有专家判断，以重庆为代表的城乡统筹改革工程可能是未来中国30年改革的一个重点，其中，户籍制度改革是一个关键点。重庆市的这一举措似乎完全打开了城市之门，不少学者和专家纷纷持支持态度。但质疑者也有很强烈的声音，其中农民拿土地换户籍最受争议。虽然重庆市政府强调，要保持土地的所有权和用途不变，但是接下来政府关于土地用途的说法，却让人质疑，农民退出的土地，最后可以转为国有被卖出。第二个是关于社保，社保的钱从哪里来？政府制度设计中涉及的几方面资金，不排除重点来源于卖农民退出的土地所得，在征地补偿时，会不会如同寻常政府征用土地时，低估农民的地价，变成卖的没有买的精，甚至强买。
所谓“土地换社保”，就是将农民承包的土地来置换为给农民的社保。方案各种各样，但基本思路是“两换”：第一，农民放弃宅基地，换取楼房，集中居住。第二，农民交出承包的耕地、林地，换取城镇居民的社会保障。“土地换社保”最早在长三角一带出现，上个世纪90年代初，浙江省就为失地农民购买保险，变一次性的土地补偿为终生保障。眼下，这一做法已经向全国各地辐射开来。这种土地流转模式，从某种程度上讲，不仅能实现农村土地的规模效益，促进城乡生产要素的合理流通，也能为农民解除部分后顾之忧。这本质上是城市化进程不可阻挡趋势下，解决农民进城后权益保障，农村土地流转问题的一个方式。但是在城市化进程如火如荼的现在，这一做法面临了越来越多强烈的的质疑。
对于此次户籍改革是政府看中了农民的土地的质疑，黄奇帆称“这是很荒唐的一种判断”。他认为，重庆的户籍改革是用农民的青春、有效的工作、在城里工作的时间换来的，没有任何其他前提。“只要他工作了三年五年以上，城市需要他的劳动力，他就该享受城市居民的同等待遇，没有任何其他限定条件，不存在土地换保障、换户籍这类的问题。”黄奇帆说。
而农民进城后的社会保障问题，黄奇帆介绍，2000多亿社保费用中，40%由用工企业支付。黄奇帆说，政府会增加300亿元的支出。剩下的，农民工自己支出一部分，还有市场、社会上的支出，“这是一个总的社会循环平衡的过程”。
2.你认为“土地换社保”的做法是否有利于保障农业和粮食安全？
3.你认为“土地换社保”的是否有利于解决城市化问题？
4.你认为“土地换社保”的做法是否应当停止？
5.你认为本期专题质量如何？
中学及中学以下
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农民/农民工
土地换社保的算盘怎么打的
重庆市算过这样一笔账，1000万农民进城，将退出250余万亩宅基地。一旦退耕，等于农村地区增加250余万亩耕地。从全国来看，当2亿农民进城的时候需要有2万平方公里的城市建设用地，农民没有（城市）户籍的时候，在城市里要用掉2万平方公里，在农村里面的宅基地都还保留着，还有5万平方公里。因为一个农民在农村占有250平米，在城里，要占100平米。这部分农民工占地消耗最多。如果农民有了（城市）户籍，他农村的宅基地三五年以后总会逐渐退出。另外改革能产生的直接效益之一，是可以使荒置的土地能够实现集约生产，改变小农耕种模式，实现规模经营。
过去农民的社会保障是长期的空白，进城务工的农民工因为户籍的差别在享受社会保障上吃很多亏。拥有城市户籍后农民将更方便的享有养老、医疗、住房、教育、就业培训等方面的平等权利。
大量的农民以土地置换城市户籍的方式进城，除了可以保护农民工权益，使农民工可以平等地享有各项权利；还能启动消费，扩大内需；促进城乡资源要素一体化；帮助城市增加活力、让城市年轻化；降低社会管理运行成本。另外对于保障耕地面积，粮食安全来说也具有重要意义，可以减少社会的不稳定因素。
8月，河南郑州富士康招聘现场，人头攒动，水泄不通。
今天越来越多的农民工子弟面临在城市平等入学的难题。
土地换社保的实质可能是什么
以土地换户籍和社保解决了农业问题，但没解决农民问题。土地流转集中后，集约化程度提高，所有下乡的企业能雇用的耕作农民数量实际大大减少了。在城市，“土地换社保”并非能彻底解决农民的后顾之忧，即发展问题。就目前全国各地的试点来看，所谓的“土地换社保”，所换来的只是一部分保障或者浅层次低水平的保障，并非是完全保障。具体讲，农民用土地“购买”到的社保，大多数是单一的养老保险，而且保障水平也不太高。并且这时失去土地的农民也已经失去了退路。
据中央农村工作领导小组副组长农业农村问题专家陈锡文介绍：很多地方不是两换，宅基地换房，承包地换社保。两换这个事你跟城里人、跟哪个公民敢讲两换，法律规定承包地和宅基地，农民的住宅是我的合法的财产权益，而社会保障是应该政府给我提供的公共服务，在哪个国家 、在哪个地方可以跟老百姓讲，你要获得我的公共服务，你就要拿你自己的财产来换，没有过这种事情。所以这是在制造新的不平衡。”
在土地流转的过程中，从权力缺乏监督的现实考虑，一些地方政府完全可能打着“土地换社保”的幌子，对稀缺的土地资源进行侵占吞并和滥用，把成千上万亩的良田眨眼间变成鳞次栉比的高楼大厦。倘若这种“圈地运动”一旦成为气候，那么，耕地不仅不会如想象中增加，18亿亩耕地红线也很难守得住。
地方政府可以通过“土地换户籍、土地换社保”获取土地利益并接纳大量的失地农民，但后届政府却可能面对无地可卖，却又要承担转为市民的农民在社会保障上沉重的财政包袱，到时失地农民的福利将很难得到保障，长远上看社会稳定也会打上问号。
结束语Conclusion
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土地互换口头协议的效力认定
作者：杨熹&&发布时间： 10:33:50
　　【案情】
　　　原告：郑大兴。
　　　被告：耿宜善。
　　　原、被告均系原城口县明月乡指路村8组村民。第一轮土地承包时，原告承包了地名为“李子树保”的土地，被告承包了地名为“哒连地”的土地。2002年，原城口县明月乡指路村8组进行退耕还林，为使各户退耕还林地连片，原明月乡政府工作组到原城口县明月乡指路村8组主持召开社员会，让各户自行协商互换土地承包经营权。原、被告经协商，口头达成原告将其地名为“李子树保”的土地与被告所属地名为“哒连地”的土地进行互换的协议。互换后，原告就实际耕种地名为“哒连地”的土地，并于日办理了变更登记手续。2012年1月，被告反悔，多次阻拦原告继续耕种地名为“哒连地”的土地。为此，原告向法院提起诉讼，请求判决：1、确认原、被告之间土地承包经营权互换协议有效；2、被告立即停止侵害。
　　　【审判】
　　　城口县人民法院经审理认为，被告属于同一集体经济组织成员，对各自依法享有的土地承包经营权且属同一集体经济组织的土地，可以采取互换的方式流转土地承包经营权。原告提供的证据足以证明原、被告之间存在土地承包经营权互换法律关系，并非被告主张的双方之间实为借耕关系。原、被告之间互换土地承包经营权不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。因双方未签订土地承包经营权书面互换协议，就土地承包经营权的互换期限也无明确约定，依法应当认定双方互换期限为土地承包经营权期间。原、被告互换土地后，合同权利义务依法转移，被告对地名为“哒连地”的土地承包经营权消灭，原告取得该地承包经营权。被告在承包经营期限尚未届满的情况下，就阻止原告耕种地名为“哒连地”的土地，其行为对原告构成侵权，依法应当承担民事责任，对原告要求被告停止侵害的诉讼请求，应予以支持。
　　　综上，城口法院判决原告郑大兴与被告耿宜善之间的土地承包经营权互换协议有效；被告耿宜善停止妨碍原告郑大兴对地名为“哒连地”的土地行使土地承包经营权。
　　　 宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生效力。
　　　【评析】
　　　土地的互换即是农户对农村土地承包经营权的互换，农村土地互换在农村为普遍现象，但是由于农民的法律意意识淡薄，对土地互换后的后果认知力度不强，从而引起了大量的因未签订书面土地互换合同、土地互换时间约定不明确、不同集体经济组织成员互换土地等土地承包经营权纠纷案件，在审判实践中，如何处理这些案件，特别是对于未签订书面土地承包经营权互换合同的口头约定是否成立，对该口头互换协议效力的认定则成了审判的关键。
　　　一、土地承包经营权互换的概念及性质
　　　农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。[ 2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第二条]农户在土地承包期内对农村土地享有使用权，农户在获得土地使用权的前提下，以自愿为基础，对其享有的土地的承包经营权可以通过转包、出租、互换、转让等方式进行流转。互换作为土地承包经营权流转的一种方式，是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。[ 2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款]即互换是同一集体经济组织农户为了各自的需要，使其土地资源配置达到最大化，将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换土地要在双方自愿协商一致的基础上进行，且必须是在同一集体经济组织内的农户之间进行。互换土地虽然表面上看只是农村土地的交换耕种，但是实质上却是承包方对承包土地的权利义务变更。土地互换后，农户对原有的土地承包关系消灭，变更为农户对互换后的土地的新的土地承包关系。
　　　二、口头互换土地协议的认定
　　　在我国，自农村实行以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制以来，农户对农村土地的使用权相对稳定，但是有很多农户之间的土地都处于相互隔离的状态，不能连成一片，由此导致部分农户为了便于耕种或其他需要，口头互换双方各自原来承包的土地，但是由于时代的变迁，在利益的驱使下，互换土地双方经常由此发生纠纷，从而起诉到法院，此时则存在对口头互换土地协议的效力进行认定。
　　　根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第三十七条规定，对于土地承包经营权的流转，当事人双方应当签订书面合同。但是此规定只是一种取缔性规范而非效力性规范，只是为了更好的保护当事人的权利。对于未签订书面土地互换合同，并不必然导致该互换合同无效或不成立。该法第二十二也规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。从其得知，土地承包经营权的取得不以书面合同的存在为要件，及于土地承包经营权的互换，同样不以书面合同的存在为要件。同时根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。口头土地互换协议虽然没有采用书面形式予以公示，但是其也是合同形式的一种，只要互换双方具有完全民事行为能力，土地互换意思表示真实，且不违反相关的法律规定和社会公共利益，该口头土地互换协议就对双方具有约束力。如果是属于同一集体经济组织成员的内部互换，则该口头土地互换协议即应认定为合法有效。土地互换后，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条的规定，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，即双方丧失了原土地承包经营权，对互换了的土地享有土地承包经营权。
　　　三、土地承包经营权互换的相关注意问题
　　　1、土地互换合同备案对合同效力的影响
　　　《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取互换方式流转，当事人双方应当签订书面合同，应当报发包方备案。笔者认为对土地承包经营权的流转进行备案，只是国家的一种行政管理手段，仅是一种书面公示，其目的只是土地的管理者能及时了解土地承包经营权的变动情况，为以后能及时解决当事人之间因土地承包经营权流转而发生的争议和纠纷作好铺垫。但是互换土地不进行登记备案，并不是土地互换合同生效的必备条件。况且在农村，农民的法律意识比较低，对于流转土地应备案的意识也不明确，如果将互换土地进行备案作为土地互换合同的生效要件，既不利于保护农民的切身利益，也不符合当前我国农村的客观实际。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条也规定，对于承包方依法采取互换方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。因此，对互换的土地向发包方登记备案不是承包经营权互换行为生效的必要条件。互换的土地备案与否不影响土地互换合同的效力认定。只是土地互换后，未经登记的不得对抗善意第三人。[《中华人民共和国物权法》第一百二十九条　土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。][　《中华人民共和国农村土地承包法》　第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。 ]
　　　2、互换土地双方必须是同一集体经济组织的农户
　　　根据《农村土地承包法》的规定，土地的承包方是本集体经济组织的农户，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。可知，农村土地承包经营权的互换应是属于同一集体经济组织内部，只有在属于同一集体经济组织的农户才能进行土地的互换，这样才不改变集体经济组织的农村土地所有权。对于不属于同一集体经济组织成员，不得互换土地。即使双方进行了土地互换，其互换行为因违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《合同法》第五十八条的规定，对于该合同行为无效的，双方应互相返还土地，即互相返还原属于该集体经济组织的土地。
　　　3、互换协议没有约定互换期限的认定
　　　《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对以转包、出租形式流转土地没有约定期限进行了具体规定，但是对以互换的形式流转土地没有约定互换期限法律没有进行明确规定。对于双方没有明确约定土地互换期限，根据我国《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款、期限等没有作明确约定的，可以补充协议约定，不能补充的，则按照交易习惯确定。而在我国农村，按照农村习俗，双方互换土地从双方交换土地即成立，对于没有约定期限的，即为永久更换。因此，对于农村土地承包经营权互换而言，结合《农村土地承包法》的规定，若双方土地互换协议有效，则对该互换了的土地在承包期及延包期内都享有其土地承包经营权。
　　　4、互换土地承包经营权与互换土地耕作权的认定
　　　农村土地的承包经营权与耕作权虽均属于一种用益物权，但是他们却不能等同。从《物权法》第一百二十五条[ 《中华人民共和国物权法》第一百二十五条　土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。]规定可知土地承包经营权，是公民和集体经济组织依法对其承包的土地享有占有、使用、收益并排除他人干涉的权利。而农民的耕作权是指在明确所有权或者他人使用权的土地上种植作物并取得收获物的土地权利。[王卫国， 王广华主编：《中国土地权利的法制建设》， 中国政法大学出版社， 2002年6月。]简单地说，就是在他人土地上进行种植活动并获取收益物的权利。农民的土地承包经营权是农民通过承包本集体的土地而得到土地的使用权，农户享有土地承包经营权即对其所承包的土地享有经营自主权、收益权和土地承包经营权流转的权利。但是农户享有土地耕作权，不实际取得该土地的使用权和所有权，只是在一定程度上限制了国家和集体的土地所有权以及他人的土地使用权。互换土地承包经营权即对双方土地的承包主体进行了互换，随之相应的权利义务进行变更，互换双方对互换的土地享有土地使用权。互换耕作权仅仅是享有在互换的土地上从事种植农作物活动的权利。土地的使用权仍属于原土地承包经营权人。因此，对于农户是对土地承包经营权的互换还是土地耕作权的互换在处理结果上则存在巨大差异。在处理农村土地承包经营互换协议约定不明的案件，应当根据双方互换的事实，并兼顾公平原则，视其约定的是土地承包经营权还是土地耕作权的互换的具体情况而进行分别处理。
　　　综上、本案中，郑中兴与耿宜善两人已达成了口头土地互换协议，该口头协议是双方当事人的真实意思表示，且符合法律的规定，对双方当事人即具有约束力，并且双方对互换的土地已经实际耕种了8年之久，该土地互换协议已实际得到了履行。原告提供的证据也证明了原、被告之间是土地承包经营权的互换而不是土地耕作权的互换。因此应当认定郑中兴与耿宜善之间的土地承包经营权互换协议有效，双方对互换的土地享有土地承包经营权，耿宜善应该停止侵权。
来源：城口法院
责任编辑：宣传处
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