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没有合同的官司能打赢吗?
河南-周口&07-22 21:50&&悬赏 0&&发布者:ask201…… & 回答:(2)
没有合同的官司能打赢吗?
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官司一定打得赢吗?律师包赢官司吗
2011年改版前文章 来源:本站原创 不得转载 作者:沈洁律师 手机:
 请了律师一定能打赢吗?打不赢退费吗?
  对于很多个人和企业来说,谁都不想摊上官司,特别是有些老百姓把打官司当作是畏途,也不喜欢和律师打交道,认为律师就是收费,从内心深处对诉讼、对律师有一种抵触,所以一旦涉及付律师费,总是希望付款后得到理想状态得结果,否则不愿意付费或者希望少付费用。
  对于当事人得这种心态,沈洁律师很理解,我们的很多涉外客户在平时没有争议的时候经常向律师咨询和请教,有时候我个人觉得有些不必要咨询律师的问题他们都积极询问律师,在费用上也从无争议,这些客户一旦涉及诉讼,他们的胜诉率比较高,案件进程也非常顺利。相反的我们国内的一些当事人平时从不和律师交往,一旦发生诉讼,希望律师说出包赢、肯定赢、稳赢这样的承诺,殊不知这样反而对自己没有益处,沈律师投身法律行业多年,就我自己的感受和大家谈谈:
  一方面案件错综复杂,很难有100%的胜诉概率,即使胜诉还有执行的问题。
  比如说W公司向Y公司购买一批零件,发现质量存在瑕疵,向Y公司交涉,但W公司急用这批零件,双方尽管多次反复磋商,但没有达成书面一致意见,也没有双方委托有关部门进行质量鉴定。之后W公司不肯支付尾款,Y公司诉之法律要求W公司付款,W公司认为东西质量那么差,尾款抵扣了。案件结果是W公司败诉,虽然本案中W公司很有道理,但是没有履行该做的步骤,比如对产品进行双方委托鉴定,退货等,而是使用了产品,到了争议发生时,无已经法取得有利证据,当了被告时才不得不请律师介入。W公司认为自己能赢,实际上之前的不合适行注定案件败诉。类似这种案件当事人往往迁怒请的律师“没本事”、“法院没关系,搞不定”,而没有考量自己履约时候的不当行为,没有请一名律师作为常年法律顾问及时把关。
  其次,当事人自己的理解可能和法律的规定,和真正的事实有所出入。
  比如甲认为丈夫“花嚓嚓”导致双方感情破裂,要求精神损害赔偿,或者是要求青春补偿费,殊不知法律对精神损害赔偿有很高的要求,一般法院不会判决赔偿,即便判令赔偿,金额也不高,和当事人的期望值相距很远。说到青春补偿费更是没有法律依据,所以不会得到法院支持。承认女性离婚的确再婚相对困难,但沈律师认为这仅仅是人生的经历,法律不是万能的,不能弥补一切损失和困苦,沈律师只能对结果说“您没有选对商业合作伙伴”、或者“没有选对终身伴侣”等等。
  再次,很多情况下有理还要有证据。
  很多当事人只认理却忽视了自己没有证据。比如张三说李四欠了1000元,既无借条有无转帐记录,李四不承认借过款;A公司出售产品给B公司,B公司也收到货物了,但是两者之间既无合同又无送货记录,B公司也不承认收到货物的。事实上是存在借款和买卖行为的,但到了法院里要讲证据,拿不出证据必定会败诉。
  最后,当事人的殷切希望使得律师不敢说实情。
  律师代理、辩护等法律服务也属于商业行为,律师事务所无一例外都是商业机构,律师也怕说了实情接不到案件(比如客户要求100%赢,律师认为有赢的希望但不是100%),二怕客户对自己不满意。比如沈律师曾经遇到过一位客户,一定要我们承诺能够胜诉,当律师表示有诉讼风险后,客户多次上门和电话要求律师包赢,在此情况下沈律师担心引起争议,没有代理该案件。但客户非常希望委托,仍强烈要求律师能说出肯定赢这样的话。经询问,原来该客户希望律师鼓励他。但是我们为作为专业律师,我们不是心理咨询师,不能一味的鼓励信心不足的当事人,这样不仅会让客户对案件结果产生错误的判决,案件判决后还会引起当事人和律师之间的矛盾冲突。
  多数情况下,案件输赢的结果和律师费用是没有关联的,律师费用是签订合同时就支付的,收费后是不退费用的,除非是风险代理案件,风险代理案件的律师费和诉讼结果正相关,不过风险代理仅适用于案件标的(金额)很大,而且收费比例比较高(普通案件如果收取1-5%,风险代理案件多在10~30%之间)。
  还有很多客户希望知道:我赢的可能性是多少?或者说赢的百分比是多少?
  沈律师认为这个问题我只能这么答复,胜诉的可能性比较大,胜诉难度比较高,不太可能胜诉,如果没有意外应当是一个胜诉的案件。如果要沈律师讲出一个具体的百分比来,我个人觉得非常为难,我和当事人说99%吧,毕竟还有1%的败诉可能,而且这个百分之一对每个客户的心理感觉是不同的,有的客户作为原告他一点点败诉的风险都承担不起,有的客户他觉得哪怕只有一点希望都要尝试一下。另外案件审理过程中情势也变动比较多,就如同医生开刀,确证为
恶性的,手术后切片有可能是良性,当事人认为必输的案件,对方在诉讼犯了低级错误或者有有利我们的局势出现,都是有可能的。反之预先认为是很容易赢的案件,因此各种突发因素,甚至是不应该有的因素,比如法官不公正、地方保护主义、企业背景强硬、个人势力庞大,都可能影响案件的结果,要做到中国的法制廉洁和清明,都是任重道远的事情,绝非你我之辈能够解决。如果排除不该有的因素,我们的分析基本都是和审理结果相符合的。
  最后语:
  沈律师觉得法律行业和医疗行业非常相向,如果身上有个疾患,要么您选择治疗,如同选择诉讼,要么任其自然;不过如果任其自然会导致生命危险或者不健康,那您只能治疗,如同诉讼,您不得不打这场官司,因为协商之路走不通;治疗疾患,可能痊愈、可能部分治愈也有可能无法治愈,如同诉讼结果可能胜诉、可能部分胜诉或者全部败诉。最关键的还是平时的保养和条理,对于法律也是如此,企业有能力的都应当请律师做常年顾问,个人的也可以和律师交个朋友,防范于未燃。
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[沈洁律师]
  法学硕士(经济法,海事海商方向),经济学学士(保险精算方向),持有全国房地产经纪资格证书,参与多家新闻媒体法律评论,代理案件众多,经验丰富,精通多个法律领域,擅长婚姻法、房地产法、海商、国际贸易、合同法、公司法。
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  考虑到我们团队的案件胜诉率较高,沈律师将律师行业名词“风险代理”称为“胜诉付费,败诉退费”,制定风险代理的完整制度,减少当事人的诉讼成本。败诉案件,48小时退费;预收律师费或保证金;以案件结果实收律师费。
工作时间:周一到周五 9:00~20:00&周六周日 9:00~17:00
电话:13917766155
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深圳合同纠纷律师教你如何打赢合同纠纷官司
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虽然说现在是法制社会,但是还是有不少民众法律意识比较淡薄,对法制知识了解也比较少,所以一但碰到法律上的问题就会显得比较焦虑。特别是碰到和自己切生利益有关的,避免不了慌张,这也是很正常的现象。今天深圳合同纠纷律师就这一问题展开了讨论,教你怎么打赢一场合同纠结官司。
   1、假如合同实行发作艰难、遭到挫折或有意外情况发作使合同实行遭到影响, 这时您要做的即是要对合同的签定和前期实行情况做一个书面总结,反映出其时整个过程的首要现实,并及时与对方交流,书面通报如今的合同实行情况和面对的艰难以及要处理的疑问,请对方及时回答并报告其准备采纳的应急办法和情绪。 
  假如对方不予理睬,请及时用特快专递或挂号信的方法,将书面商请函寄给对方,申明自个关于合同实行所持的情绪和处理计划,敦促对方及时采纳办法进行弥补,并批注利害关系!  
  关于性质对比严峻的合同,假如合同实行出现疑问,对两边影响较大的,应稳重行事,最好请律师起草一份律师函给对方,以引起对方的高度重视,为今后的讼争打下基础。 
  及时记载尔后的合同实行情况以及两边为处理疑问而进行的洽谈包含谈判记载和体谅备忘录等。 
  《合同法》第六十条规则:当事人应当依照约好悉数实行自个的责任。 当事人应当遵从诚笃信用原则,依据合同的性质、目的和交易习气实行告诉、帮忙、保密等责任。  
  2、及时采纳紧急办法,进行合同自救和合同弥补! 
  依据我国《民法通则》有关规则:合同当事人一方不实行合同责任或许实行合同责任不符合约好条件的,另一方有权恳求实行或许采纳弥补办法,并有权恳求补偿丢失。当事人一方因另一方违反合同遭到丢失的,应当及时采纳办法避免丢失的扩展;没有及时采纳办法致使丢失扩展的,无权就扩展的丢失恳求补偿。 
  合同条款不明确或不合现行实际情况的,两边能够洽谈改变合同或签定补充协议进行完善。 
  3、假如发现合同在法令效能上存在疑问的 ,应及时催告对方采纳办法进行弥补或运用法令赋予的吊销权将合同吊销。  
  《合同法》第四十四条规则: ”依法建立的合同,自建立时收效。法令、行政法规规则应当处理赞同、挂号等手续收效的,依照其规则。”关于需求处理赞同挂号手续的,要及时处理相应法令手续。 
  《合同法》第四十七条规则:” 限制民事举动才能人缔结的合同,经法定署理人追认后,该合同有用,但纯获利益的合同或许与其年纪、智力、精神健康情况相适应而缔结的合同,不必经法定署理人追认。相对人能够催告法定署理人在一个月内予以追认。法定署理人未作标明的,视为回绝追认。合同被追认之前,善意相对人有吊销的权力。吊销应当以告诉的方法作出。” 
  《合同法》第四十八条规则?举动人没有署理权、超越署理权或许署理权终止后以被署理人名义缔结的合同,未经被署理人追认,对被署理人不发作效能,由举动人承当责任。相对人能够催告被署理人在一个月内予以追认。被署理人未作标明的,视为回绝追认。合同被追认之前,善意相对人有吊销的权力。吊销应当以告诉的方法作出。” 
  《合同法》第五十四条规则: ”下列合同,当事人一方有权恳求人民法院或许裁定组织改变或许吊销:(一)因严峻误解缔结的;(二)在缔结合一起显失公正的。一方以欺诈、钳制的手法或许乘人之危,使对方在违反实在意思的情况下缔结的合同,受危害方有权恳求人民法院或许裁定组织改变或许吊销。” 
  4、奇妙运用合同实行抗辩权,并及时书面告诉对方,下降公司运营危险。 
  《合同法》第六十六条规则:” 当事人互负债款,没有先后实行顺序的,应当一起实行。一方在对方实行之前有权回绝其实行恳求。一方在对方实行债款不符合约好时,有权回绝其相应的实行恳求。” 
  《合同法》第六十七条规则:”当事人互负债款,有先后实行顺序,先实行一方未实行的 ,后实行一方有权回绝其实行恳求。先实行一方实行债款不符合约好的,后实行一方有权回绝其相应的实行恳求。” 
  《合同法》第六十八条规则: ” 应领先实行债款的当事人, 有切当依据证实对方有下列景象之一的,能够间断实行:(一)经营情况严峻恶化;(二)搬运产业、抽逃资金,以躲避债款;(三)损失商业诺言;(四)有损失或许也许损失实行债款才能的别的景象?
  《合同法》第七十条规则:”债款人分立、合并或许改变居处没有告诉债款人 ,致使实行债款发作艰难的,债款人能够间断实行或许将标的物提存。” 
  5、及时行使法令赋予的吊销权和代位权!避免对方躲避合同之债! 
  《合同法》第七十三条规则 :”因债款人怠于行使其到期债款,对债款人形成危害的,债款人能够向人民法院恳求以自个的债款人能够向人民法院恳求以自个的名义代位行使债款人的债款,但该债款专归于债款人本身的在外名义代位行使债款人的债款,但该债款专归于债款人本身的在外。代位权的行使规模以债款人的债款为限。债款人行使代位权的必要费用,由债款人担负。” 
  《合同法》第七十四条规则:” 因债款人放弃其到期债款或许无偿转让产业,对债款人形成危害的,债款人能够恳求人民法院吊销债款人的举动。债款人以显着不合理的贱价转让产业,对债款人形成危害,而且受让人知道该景象的,债款人也能够恳求人民法院吊销债款人的举动。吊销权的行使规模以债款人的债款为限。债款人行使吊销权的必要费用,由债款人担负。” 
  6、避开合同实行不能的运营危险,进行合同权力责任的依法转让。 
  依据《合同法》的有关规则:债款人能够将合同的权力悉数或许有些转让给第三人,债款人转让权力的,应当告诉债款人。债款人转让权力的告诉不得吊销,但经受让人赞同的在外。债款人将合同的责任悉数或许有些搬运给第三人的,应当经债款人赞同。当事人一方经对方赞同,能够将自个在合同中的权力和责任一并转让给第三人。 
  7、行使法令规则的留置权、提存权和债款债款抵销权。 
  《合同法》第九十九条规则:”当事人互负到期债款, 该债款的标的物种类、质量一样的,任何一方能够将自个的债款与对方的债款抵销,但依照法令规则或许依照合同性质不得抵销的在外。当事人建议抵销的,应当告诉对方。告诉自抵达对方时收效。抵销不得附条件或许附期限。”第一百条规则:”当事人互负债款,标的物种类、质量不一样的,经两边洽谈一致,也能够抵销。” 
  《合同法》第一百零一条规则:” 有下列景象之一,难以实行债款的,债款人能够将标的物提存:(一)债款人无正当理由回绝受领 ;(二) 债款人下落不明 ; (三)债款人逝世未确定继承人或许损失民事举动才能未确定监护人;(四)法令规则的别的景象。标的物不适于提存或许提存费用过高的,债款人依法能够拍卖或许变卖标的物,提存所得的价款。”第一百零二条规则:”标的物提存后,除债款人下落不明的以外,债款人应当及时告诉债款人或许债款人的继承人、监护人。”第一百零三条规则:”标的物提存后,毁损、灭失的危险由债款人承当。提存时期,标的物的孳息归债款人所有。提存费用由债款人担负。”第一百零四条规则:”债款人能够随时收取提存物,但债款人对债款人负有到期债款的,在债款人未实行债款或许供给担保之前,提存部分依据债款人的恳求应当回绝其收取提存物。债款人收取提存物的权力,自提存之日起五年内不行使而消除,提存物扣减提存费用后归国家所有。” 
  依据我国《民法通则》有关规则:依照法令规则或许当事人的约好,能够采用下列方法担保债款的实行:依照合同约好一方占有对方的产业,对方不依照合同给付敷衍金钱超越约好期限的,占有人有权留置该产业,依照法令的规则以留置产业折价或许以变卖该产业的价款优先得到归还。 
  8、依据法令规则和合同约好,单独行使合同解除权,下降本方的经济丢失。 
  9、追查对方的违约责任。 
  《合同法》第一百零七条规则:”当事人一方不实行合同责任或许实行合同责任不符合约好的,应当承当持续实行、采纳弥补办法或许补偿丢失等违约责任。”第一百零八条规则:”当事人一方明确标明或许以自个的举动标明不实行合同责任的,对方能够在实行期限届满之前恳求其承当违约责任。” 
  10、将”革新”进行到底。 
  搜集合同材料,研讨合同条款,为法令诉讼做准备! 
  取得依据支撑和法令依据支撑!请律师提早介入,进行个案事前法令评估,制定诉讼战略和计划并担任施行。在此要提醒我们的是,千万别比及事情烂的不能再烂的情况下,才去找律师,这时许多现实材料和依据将也许灭失,对方也也许将产业早已搬运,错失良机! 
  11、快快举动,捉住对方的丧命要害不放。 
  诉讼是为了拯救自个所遭到的经济丢失,履行是要害,为此您有必要及时考察对方的实际情况,包含工商税务挂号和银行账号等,捉住对方的产业不放,动产如车辆、设备等,不动产如房子等。  
  12、及时请求产业保全,占据处理疑问的主动权和制高点。一起尽量和对方洽谈、斡旋,争夺庭前调停结案,以此下降诉讼本钱! 
相信通过以上的内容,大家对如何打赢这场关系也是心有成竹了,如何你还有不理解或者疑虑的话,欢迎咨询深圳合同纠纷律师。你可以直接和我们联系:或者直接点击我们的网址:http://www./联系我时,请说明是从娃酷网看到的,这样我会给你最大的优惠! |
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如何请律师―― 打赢官司不是请律师的最终目的、邹忠臣
&打赢官司不是请律师的最终目的&&&& 老百姓或企事业单位等组织机构请律师打官司(本书主要指民事诉讼),最关心的是结果。比如委托人常常向他聘请的律师提出;“张律师您看我的官司能打赢吗?”或“赵律师您看我的官司打赢的把握有多大?”等等类似的问题。但是什么叫赢官司?又怎样衡量一个官司是输是赢,或败或胜?有没有具体的什么依据或标准呢?这个问题并不是所有人都能说清楚的。可能有的人会立即提出反驳意见:“这不太容易了吗!看看法院是怎样的判决结果不就明白了么!”这种把法院判决结果作为衡量官司输与赢、胜与败的标准的看法,还确实大有人在。不过本文认为:法院判决结果并不是衡量官司胜与败、输与赢的唯一标准。有人又要问:“难道法院判决还不能作为输与赢的标准?那么,你还能有什么标准?”如 此看来,不少人对打赢官司或称胜诉的涵义,存在一定的误解。这是应该搞明白的一个重要问题。因为客观、准确、科学、全面理解与认识胜诉的涵义,对公民或法 人打官司能自觉提高风险意识,选择合适的律师真正全面打赢官司,有效维护合法权益,实现诉讼目的具有重要而现实的意义与作用。一、&&&&&&&&& 打赢的官司并不等于实际意义上的胜诉&& 我们说不能把法院判决结果作为衡量打官司胜与败、胜与输的唯一标准。主要是说不少法院判决胜诉的官司,到了执行阶段遇到种种障碍,最后的结果是“竹篮打水一场空”。因被执行人不具备执行能力而终结或因被执行人“人走楼空”,只剩下古诗中的“人面不知何处去,桃花依旧笑春风”。这里的“桃花”面对胜诉的当事人表示一种遗憾的微笑。对这种赢官司的遭遇我们应如何认识呢?现举例说明:某公司为追讨外欠货款,把一家欠款人告上法院,由于被委托的律师代理工作精细,把对方欠款的书面合同、欠款凭证等相关事实和证据完整的提交法庭。这家欠款人 自知理亏,对欠款的事实和证据已无力辩驳,结果法院判决这家公司胜诉。不但责令欠款人限期支付所欠款额,而且连逾期付款利息也一并计算在内。应该说这是一 件完全胜诉的案子。为此这家公司老板对律师工作表示肯定,而且还对胜诉的结果表示庆贺。但是尽管事实清楚、证据充分的判决结果,不知什么原因还是让欠款方以证据不足为由提出了上诉。为此这家公司又不得不进行二审的应诉工作。当然二审判决结果依然以驳回上诉、维持原判的胜诉结果而告终审。此案不但一审是胜诉,就连二审或称终审同样是胜诉,应该说是一场赢官司。可是进入执行程序,才发现欠款人已脱离原住所地不知去向。再一查问这个欠款人的经营场所是从他人处租用的临时办公地点。&& 这 家公司又请来律师研究对策,律师经查阅工商登记档案,发现欠款人是个个体经营户,一直打着他人的招牌从事商业活动。此事又经律师到当地户籍机关了解情况, 在居委会帮助下找到了欠款人的居住住所。然而这位欠款人在提起上诉后,利用二审期间的时间差将其所有的财产进行转移,现已很难查清,更无法追回。就连欠款 人所居住的房屋也已同妻子离婚而判决给他妻子了,于是出现“要钱没有,要命舍不得”的局面。面对被执行人的这种没有执行能力的状态,限于当时的法律规定, 连法院执行法官也是束手无策。&&& 回过头来,这家公司的老板开始思考这起官司到底是赢还是输的问题?&&& 有人会说:官司应该说就是赢官司,执行不了那应该属于另一个方面的问题,两者不能混为一谈。还有的人说:我们打官司就是要把欠款追回来,如今分文也没有要回来,反而额外付出了诉讼费、律师费等等费用。再加上所耽误的时间和耗费的精力,这样的官司还不如不打。而这种打赢的结果又有什么意义呢?&& 您是怎样评价这种胜诉的结果呢?&& 您又认为上述两种说法谁说的更有道理呢?&& 您认为打赢官司与执行程序是一回事,还是两回事?&我们再看一例:某女士下班后,在回家的路上遇上一位初中同学,这位同学说:你的照片好漂亮,可怎么挂在小区的路边上?该女士感到莫名其妙,问道什么照片?挂在什么地方?这位同学说她去某小区办事偶然间发现小区路边的广告牌上张贴了一张某女 士的照片,这张照片照得很好!但没注意广告上的其它内容。某女士听后感到很奇怪,于是按照这位同学说的地点找到这个小区,并看到了自己照片确实被一家照相 馆以广告方式用于宣传。回到家后把此事告诉他丈夫,她丈夫和她一起找到了这家照相馆,才想起某女士于一年前曾经人推荐到这家照相馆照过相,因为照片照得确 实不错,这家照相馆的老板还说要用这张照片作宣传用。某女士听后只对照片照得好感到心里乐滋滋的,对照相馆的老板说的话也没有在意。想不到她的照片真的被 挂在外边当广告了,这使他感到很不满意,于是向照相馆老板提出:一是要求把照片撤掉;二是提出经济赔偿要求。该老板说要求撤掉是可以的,但经济赔偿是不可 能的。原因是当初说过作宣传用,某女士是同意的。再说照片挂出后并没有实际效果,加上照相馆一直处于不挣钱状态,所以拒绝赔偿。随后某女士及其丈夫聘请了律师以侵犯肖像权为由把这家照相馆告上了法庭,提出三项要求:一是撤掉照片、停止侵害;二是公开赔礼道歉;三是赔偿经济损失10万元人民币。此案经审理,法院认为,这家照相馆把某女士的照片在外做宣传用是经其本人同意,并以额外加照作为代价,属双方约定有效,又因该照片已由照相馆撤下,故判决:对某女士以侵犯肖像权为由的赔偿主张不予支持,特驳回起诉。对 此判决,某女士不服,当即提出上诉。该案二审经开庭审理:双方围绕该女士是否同意把其照片放在外面当广告宣传用的问题,展开了激烈的辩论:由于照相馆只能 用额外加照的事实证明,该女士同意用其照片做宣传,而无法提供具体的事实和证据如书面字据或录音等。同时,该女士对加照一事提出了反驳意见:认为是照相馆 为揽客源对推荐顾客的一种优惠做法,而不是当广告用的交换条件。对此双方各执一辞,但是谁也没提出什么证据加以证明。为此,二审法院判决认定:这家照相馆侵犯某女士肖像权的行为成立,理由正当,但因照相馆并未实际获取盈利,同时该照片已被照相馆撤下,故判决:1、& 撤销原一审判决;2、& 照相馆当庭赔礼道歉;3、& 赔偿某女士精神抚慰金三千五百元;4、& 驳回某女士的其他诉讼请求此案为终审判决。此案判决结果说明:该女士以侵犯肖像权为由,要求照相馆停止侵害、赔礼道歉的主张被法院支持。应该说某女士是胜诉了。但从赔偿请求的判决结果而言,某女士是赢了呢?还是输了呢?站在不同的角度有不同的认识:有的说:虽然赔偿金额同请求数额相差甚大,但是总之是赔偿了,应该说官司还是胜诉了;可有的说:这种官司不如不打,因一审、二审的诉讼费,律师费加上其它费用,支出已大大超过取得,属得不偿失,表面是赢了,实际是输了;还有的说:这官司是两败俱伤,谁也没得好处,所以最好是不打为好。上述两起案例的共同特点:一是法院判决结果均为胜诉;二是双方对最终所得到的结果又是均不满意;三是对这种法院判决结果到底是输还是赢的问题产生了疑问。&&& 所不同是:欠款案主要反映在执行程序中,因执行毫无效果而产生的反思;可“肖像权”案是对法院判决赔偿金额同请求金额相比悬殊太大,并出现反差而不满。&&& 综合两件案例,可以得出,法院判决胜诉的案件并不等于实际意义上的胜诉,对胜诉涵义要有准确、全面、科学理解和认识,应考虑如下问题:(一)民事诉讼是一个从立案,到审判,直至执行等系统的程序过程&我国于日公布施行的《民事诉讼法》从总则、立案管辖到一审二审以及再审与执行等诉讼程序,共计分为四编、二十九章、二百七十条。日全国人大常委会为解决当事人“申诉难”和“执行难”的问题,决定对审判监督程序和执行程序作出修改。增改了部分条款同时删除了“企业破产清算程序”,构成了现在的总计分为四编、二十八章、二百六十八条。在诉讼程序立法中是我国一部系统、全面的民事诉讼法典。&& 依 据《民事诉讼法》的规定,我们所称的打赢官司,只是反映了整个民事诉讼程序的某个程序的审理结果。一般来说多数是指一审程序。而一审判决结果是否胜诉,具 有一定的重要意义和作用。我们从司法实践中得知人民法院在二审中多数或绝大多数均维持一审判决的结果,而发生改判或发回重审的案子是不多的。但由于存在出 现改判或发回重审的可能,所以一审胜诉具有相对性或不确定性。如果二审仍然胜诉,而且不再引发再审程序或称审判监督程序,那么可以说官司基本上是打赢了。 如果发生再审,那么是否胜诉仍存在不确定性。就是二审亦称终审胜诉或再审也胜诉,是否就可以称是全面胜诉吗?答案是不确定的,因为还有执行程序没有完结。 当事人期盼诉讼的真正的目的,即相关权利或经济利益尚未落实与实现。所以说判决胜诉或称打赢官司不是请律师的最终目的,只是实现民事权利的基础和条件,并 不等于诉讼目的实现。&& 我们通过上述“欠款案”的执行结果以及在执行程序中遇到障碍的所谓胜诉案,领悟出打赢的官司并不等于实际意义上胜诉的涵义。& 目前执行难的问题,虽然法院系统为贯彻执行新修改的《民事诉讼法》强化了相关措施与手段。可是仍然存在一个实施过程,不是一下能彻底解决的。同时被执行人也在不断变换手段隐匿或转移财产、逃避执行。正所谓:此起彼伏、你有政策我有对策,任重而道远。(二)以赔偿金钱为请求标的的给付之诉不是标地额越高越好& 司法实践证明:我们打民事官司或称民事诉讼,一般分两种类型。一是以自身的财产权、人身权或知识产权等民事权利受到损害而提起的诉讼;二是因合同一方违约而造成另一方经济损失所引起的诉讼。前者称侵权之诉,后者称违约之诉。& 这 两种诉讼都存在要求对方赔偿损失的诉求。所以不少以损害赔偿为由或以违约赔偿为由而提起民事诉讼的当事人,总把要求对方o予经济赔偿的金额提得很高,少则几万元,多则几十万元,甚至上百万元,然而法院判决结果却总是与请求金额相差甚远。从而感到官司打得没有意思,对这种官司是输是赢产生了疑问。这是为什么 呢?主要原因是:1、& 当事人对诉求标的金额的一种误解。似乎这种要求也同市场上做买卖搞交易行为一样,也可以讨价还价。所以总认为提出的索赔金额如果少了,法院判决会更少,那样会吃亏,如果多提一些数额,尽管法院审判时可能会降低一些数额,但总的请求不会吃亏,这其实是一种误解。司法实践证明:不管是人身损害赔偿案还是因侵权行为引发诉讼的赔偿案。对于赔偿金额的计算都有相关法律、法规或司法解释规定相关的计算范围,赔偿比例或计算依据与计算方法。并非可以任意由当事人漫天叫价。例如上述“肖像权”案子的某女士不知依据什么计算方法得出损害赔偿金额为本10万元,而法院又为什么只判决了3500元?根据我国《民法通则》的规定:侵犯肖像权造成直接经济损失的计算依据是侵权人的过错程度、具体情节、损害后果等适当赔偿受害者的损失。其实这3500元 正好与其因超出法院判决金额而应交纳的诉讼费相平。此案确实是法院综合照相馆把某女士照片做广告宣传的因素、未实际盈利的状况、及时将照片撤下的情节以及 某女士受害程度不大的事实。首先确定侵权成立,故判决赔礼道歉。让某女士有胜诉感,并在赔偿损失上与其所交纳诉讼费持平,以保证其经济不受损失。应该说法院的判决是正确的、公平的。但是因女士诉求过高,所以如果加上律师费、交通费等等费用,确实支出大于所得。目 前尽管在精神损害赔偿、名誉侵权赔偿以及其他侵权赔偿或因合同违约引发的经济损失赔偿等案件,我国法律上还缺少具体的金额计算方法与标准,但是赔偿的范 围、方式等均有原则性的规定,这主要表现为以受害方造成的实际损失为限,也不是可以由当事人随意确定的。尤其是随着我国依法治国方略的实施与推进立法与司 法不断完善,相关规定也日渐具体与细化。2、对我国确定赔偿损失的立法原则缺少了解是诉求过高的主要原因我 国实施依法对公民、法人的人身权、财产权、债权以及知识产权等权利的保护,属于一种法律救济手段。因此损害赔偿或违约赔偿在经济上只是一种补偿性质,并非 属一种完全的赔偿。不会像西方发达国家实施的那种高额赔偿,对于这一点,民事诉讼当事人应该有明确,清醒的认识。例如在司法实践中,出现的一种被称为“同 命不同价”的赔偿案。& 主要讲的是因被害人存在属于农民身份问题,但损害行为的事实却发生在城市,如2006年10月发生的一起来自江西进城打工的农民工,因交通事故而死亡引发的人身损害赔偿案,一审中作为死者家属的原告人提出死亡赔偿金为17万元。但被告以死者是农村户口,提出不能按城市居民标准计算死亡赔偿金的抗辩意见。故法院判决为7万元,两者相差10万元。反映出因城乡差别而出现的同命不同价问题。此案在二审中虽然调整了赔偿金额,但此类同命不同价的案件在全国各地仍有发生。其主要原因最高人民法院于2004年5月施行的《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。其中明确规定因被害人的户籍身份不同,赔偿金额的计算依据、标准与方法也不同。这是我国立法中因我国经济发展水平不平衡造成的,但是从立法本意反映出的赔偿原则是一种法律救济手段。类似这样的法律规定,在我国各地方的规定中也有所体现。这主要体现在两个方面:一是赔偿金额的计算是以被害人这一方因对方侵权或违约所造成的实际损失为限。二是赔偿范围主要侧重因对方侵权或违约所造成受害人的直接经济损失为主,而间接损失一般不予考虑。如我国《合同法》第一百一十四条规定;当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法》第一百一十六条还规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。除此之外,我国其他相关法律也有类似的规定。二、&&&&&&&&& 打输的官司也不等于实际意义上的败诉&& 我们说打输的官司同打赢的官司一样,也不等于实际意义上的败诉。有人会问:难道输官司能变成赢官司?输与赢、败与胜,是不能颠倒的。但是正如哲学上讲的矛盾在一定条件下可以相互转化一样,输与赢、败与胜在一定条件下也可以相互转化。&& 为进一步理解与认识胜诉的涵义,我们不防从败诉的角度来认识胜诉的涵义。请看案例:&& 1、高速公路不高速案据 报道有一位律师驾车刚刚驶入高速公路就遇上堵车,结果仅仅十几公里的路程却行驶了长达半个多小时。为了这件高速公路不高速的遭遇,这位律师将公路管理部门 告上法庭,要求返还收取的过路费。经开庭审理法院判决认定:公路收费合理,造成堵车的事实同公路管理部门无直接责任,于是驳回了律师的起诉。但是政府部门 通过诉讼承认高速公路在服务规范中存在明显不符合实际的缺陷,即缺少对路况发生障碍时,应及时向过往车辆通报信息的机制,表示应加以完善。对此记者在采访 这位律师对此案的态度时,律师表示已达到了自己通过诉讼所期望的效果,至于判决是胜是败已无关紧要了。这 起“高速公路不高速案”,律师的官司是打输了。但是为什么律师没有把判决结果当回事哪?主要原因是律师没有把法院的判决结果当成目的,而是把打官司当作手 段。把通过诉讼而产生的社会效果做为自己追求的目的。所以当他得知公路管理部门已着手改进措施的时候,他变得轻松了,反倒有一种满足的胜诉感。2、通过诉讼获取会计做帐凭证案某 公司的财务部门为处理多年派人催收欠款而无效果的债权,根据财会方面的规定,分批分期按呆账死账进行了处理。有一天财务部门突然收到原拖欠该公司货款的单 位支付了一笔近期购货的款项。此事引起财务部门的注意,因为原委派催收货款的业务员讲该单位经营困难并已到破产地步,所以此笔欠款经业务员出具证明作了坏 账处理。如今该单位又来这公司持款购货,证明其有偿债能力,怎么会破产呢?此事经公司研究决定由财务部门的调查核实证明:这个单位的欠款已由该业务员收回 并据为己有,而向公司谎报不能收取。为此该业务员以职务侵占的罪名被依法追究刑事责任。通 过此事件的教训,该公司决定对拖欠款的单位,凡达到一定期限仍不能收回的,一律请律师通过民事诉讼程序解决。所以凡通过诉讼程序的绝大多数案件均取得了判 决胜诉的结果。可令人遗憾的是多数判决胜诉的案件,其中多数遭遇在执行程序中而无法收回的结果。此事有人称:这样做是使公司雪上加霜,原因是为追讨欠款已 经付出不少代价,而今又额外支出不少诉讼费,律师费而得到却是一张张法律白条。然而公司则认为:这样做是为财务部门做帐提供合法凭证,避免个别人的不法行 为,是依法确认财产关系,稳定企业正常经营秩序的手段。&& 这又是一种对胜诉涵义的理解和认识。三、&&&&&&&&& 当事人请律师打赢官司的最终目的是什么& 我们这篇文章的题目是《打赢官司不是请律师的最终目的》,那么我们请律师打赢官司的最终目的是什么哪?这正是我们上述文章所讨论的问题,即打赢官司或胜诉的涵义是什么!只有客观、准确、科学、全面的理解与认识胜诉的涵义,也就明白了打官司的最终目的。&& 现在我们再举一例加以说明:这一案是本书在引言中讲到的案例:一家单位因拖欠他人货款,被对方起诉到法院要求偿付货款87万 元。为此这家单位十分恼火,认为对方提供的产品质量存在问题,而且供货期限延误,对造成这家单位的经营损害一事,没有追究对方责任已是“宽大为怀”了,如 今反而被对方告到了法院很是不满。于是为了应诉,不惜花费巨款请律师打官司,而且要求律师是必须打赢官司。这位律师接受委托后对此案的证据材料进行了认真 的分析与研究,并进行了必要的调查与准备工作。为此这位律师在法庭上提出了有力的抗辩意见:一是证明造成拖欠货款的主要原因,是对方提供的产品质量存在问题,而又没能及时处理,责任在对方;二是因对方未能按期限交货,影响了这家单位的使用。对方存在违约责任;三是未付货款的事实存在,但金额上计算有差误。为此,律师提出欠款金额不能全部计算,而且也不能一次付清。经 法院审理,对方诉讼请求作了调整,同时承认在合同履行过程中存在过错。对双方存在的产品质量争议问题,认为虽然有争议,质量也存在瑕疵,但是这家单位未及 时通过诉讼程序解决,而且产品存在已实际使用的事实。所以,法院决定:八十七万元的货款,这家单位只承担五十万元,而且分三次支付。面 对这样的审理结果,这家单位对律师的工作非常满意,给了很高的评价。但律师讲道:你们委托我时提出必须打赢的要求,我没有正面直接回答你们,但也没有回 绝,因为对官司胜诉与败诉的理解与认识我们有不同的看法,如果当时要做解释,考虑一时也讲不清楚。所以我的态度是你们的要求尽力去满足。为此先把案子接下 来,再详细分析研究它的可行性,拟定应诉方案并努力去实现你们的目的。如今官司打到这样一个结果,你们感到很满意,我也说应该属于一个赢官司。这是相对的 胜诉,这主要是从挽回损失,有效有利地维护了你们的合法权益方面看问题的。如果对方不存在履约过错与责任,属完全的拖欠款纠纷。对方起诉要求偿还,你们请 我打官司还必须要求打赢,那样我还真不知赢在何处,更不知你们对胜诉的涵义是怎样理解和认识的。因为我无法证明你们拖欠他人货款不是事实,也不存在有利的 抗辩的证据;更不能证明你们欠他人货款是假,而对方欠你们的货款倒是真的。对这种黑白颠倒,是非混扰的法,我是不愿意做的。最大的可能是我找理由要求对 方在欠款数额上或付款方式及期限上做出最大的让步。如果能达到这样的效果,我认为从维护你们的合法权益上看问题,也可以认为是打赢了官司。我们发现在司法实践中与上述相类似的案子时有发生,并不限于这种事例,但经过综合分析我们可以认为:打赢官司的案件并不等于实际意义的胜诉;败诉的案子也不等于实际意义上的败诉,赢与输、胜与败是对立统一关系在一定条件下可以相互转化;对佛争一炉香,人争一口气的心理满足是一种价值评取向。法院的判决结果并不是衡量案件胜诉或败诉的唯一标准。同时我们客观、准确、科学、全面的理解认识与把握胜诉的涵义还应该注意以下问题:当事人是否能打赢官司的主观因素,是指需要明确的三个问题:一是为什么打官司?二是打的是什么官司?三是怎么打官司?这三个问题主要讲的是打官司的目的是什么和怎么打官司才能实现目的。& 司法实践告诉我们,当事人打民事官司追求的诉讼目的可分为“(1)&&&&&& 维权说;(2)&&&&&& 利益说;(3)&&&&&& 社会公平说;(4)&&&&&& 混合说。& 其 中“维权说”主要反映公民或法人的合法权益受到不法侵害时通过诉讼手段达到维权的目的,为了维权可以不惜代价,例如有的人不远千里到北京为一元钱的问题打 官司,目的是“讨个说法”所追求的是公平与正义,哪怕对方赔偿一分钱也不算少,属“佛争一炉香,人争一口气”的价值实现。& 而 “利益说”是指通过打官司追讨挽回或赔偿因对方的侵权或违约行为所造成自己的经济损失,打官司的目的是实现经济利益的最大化,当然“利益说”又分两种表 现,一是实现利益的合理性、正常性或补偿性;二是追求利益的盲目性、夸大性、额外性。反映出在追求利益方面存在正当与不正当两种不同的价值取向。例如上述 “肖像权案”的某女士,如果她把索赔10万元当成打官司的目的,但是法院只判决3500元,属得不偿失。这一案对她来说实际上是败诉了。&& 如果她认为只要照相馆赔偿损失了,不计多少金额就满意了。应该说她的官司就是完全胜诉了,因为诉讼目的实现了。& 再有“社会公平说”讲的是一种公益性质的诉讼,如因“高速公路不高速”引发的诉讼,其目的是追求社会管理秩序的公平与有序。& 最后就是一种“混合说”诉讼请求不是单一的“利益说”而是包括“维权说”等相关的诉求,并且这种混合说的多项诉求已被更多的当事人所采用。& 综 上所述,当事人打官司追求胜诉的结果这是无可厚非的,但是如何准确、客观、科学与全面的理解与认识胜诉的涵义,确是对取得胜诉结果有着重要而现实的意义。 为此我们通过有关案件的实际结果进行分析,又研究了影响胜诉所造成的种种原因,不难得出所谓胜诉应该理解为当事人正当合法的诉讼请求,通过具体、系统、全 面的诉讼程序,最终获取诉讼目的的实现程度。这种实现程度可分为:完全实现,多数或称大部分实现和基本实现三个层次,而其中基本实现为合格的界限,即可称 为胜诉的结果。而这种结果又以客观结果与主观感受来认定的。客观结果又称客观标准,包括定性与定量两部分。如侵权赔偿案,法院判决原告控告对方侵权理由成 立,同时法院又以原告造成实际损失状况来判决侵权方赔偿原告损失人民币八千元。此案中对侵权理由成立的判定,属定性的判决;而赔偿经济损失则是定量方面的 判决结果。所以从定性上我们得出判决认定:官司是打赢了。但是对损失赔偿金额的判决结果,如何评价是输是赢哪?则应视原告诉讼请求额的多少,用两者相比。 主要计算原告为诉讼总计支出的各项费用之和是大于判决金额,还是少于判决金额来衡量。如果少于或等于判决结果,此案也可称是胜诉。如果支出的费用总和大于 判决金额,此官司从诉讼成本上分析是亏损,属得不偿失。而此时制定输赢的依据则主要是看当事人主观的心里状态,即主观标准来评断。如果当事人认为就是判赔 一分钱,心里也满足了,那么此案可称为胜诉了。反之,当事人感到此案不如不打,那么应该认定官司是打错了,从一定意义上讲是败诉了。&& 总而言之,评价官司是输是赢或是胜是败,应包括两个层次的含义:& 其一、判决胜诉或者调解胜诉,只是实现胜诉的基础和条件;& 其二、只有完全或基本有效执行生效法律文书,实现或基本实现诉讼目的时,才能称是胜诉的真正的意义。& 从这种认识出发,对当事人或准备打官司的委托人请律师打官司,或评断律师服务质量问题上有着重要的现实意义。四、&&&&&&&&& 胜诉涵义的全面把握对请律师有重要意义1、& 不可轻信“三包律师”的承诺当 事人请律师打官司不要过分追问律师能否打赢,要求律师承诺一定打赢官司。这些做法都是不实际的,也是不科学的。为此有些号称法院有关系,能打赢官司的所谓 三包律师,往往在忽悠委托人,以便承揽案子多收费用。而一旦发生败诉,这样的律师又会找出种种理由进行解释与推托。因为委托人不懂或不完全懂得打官司的相 关法律知识,不易识别律师是否尽职尽责,也无法评断律师的能力与水平,更不能了解律师收取的关系费,活动费到底用在何处,其结果只能是“哑巴吃黄连”有苦 难言。有的当事人为此把律师投诉到律师协会或起诉到法院,因为没有直接证据证明律师执业不规范,也不能证明律师乱收费,更无法证明律师未尽职责,所以这样 的官司同样不能胜诉。2、一定要分清请律师打官司包括那些诉讼阶段不少当事人请律师打官司不注意双方签定的《委托代理合同》中对代理诉讼程序的约定。误认为只要交纳了费用,律师就一包到底。其实律师代理民事诉讼一般是分诉讼阶段,分别收费,分段代理的。很少有一包到底的。所以应明确是一审代理,还是二审代理或再审代理,还是否包括执行程序等等。如果约定不清,很容易引起纠纷。3、请求赔偿损失的不可盲目追求过高的标的额&& 在缺少具体的法律规定时,对请求赔偿损失的金额也不应该过高。因为过高的诉讼请求标的额,不但得不到法院支持,反而要支付超出部分金额的诉讼费及律师费。此时应当多听取律师的意见,不要固执己见。4、要考虑诉讼成本与诉讼目的的关系& 做任何事情不但要明确目的,而且要考虑可能付出的代价或成本。千万不可凭感情用事,打睹气官司。更不能不计成本或打目的不明的官司。最好在打官司之前对打官司的风险或可行性意见向律师进行咨询,但是注意一定要交纳费用,不可图便宜。
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