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物业服务瑕疵及业主救济毕业论文.doc下载-支持高清免费浏览-max文档 41页
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Defects on Service of Property
Management and the Owners’ Relief
Supervisor
Specialization
University
Liu you yi
Associate Prof. Xiao Weizhi
Faculty of law
civil and commercial law
Master of laws
Xiangtan University
May4th,2011
学位论文原创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所
取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任
何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡
献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的
法律后果由本人承担。
作者签名：
学位论文版权使用授权书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意
学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文
被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编
入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇
编本学位论文。
涉密论文按学校规定处理。
作者签名：
导师签名：
社会的高速发展变化，给人们的传统生活方式带来巨大的冲击。现实中许多
矛盾纷争的产生，根源于传统生活方式变化过程给人们带来的观念上的混乱。随
着现代人居住生活方式的改变，与之相伴的物业服务合同纠纷也日益增多。在大
量的物业纠纷案件中，业主通常以物业服务企业提供的服务有瑕疵提出抗辩，拒
交物业费；而物业服务企业则认为其已经履行了物业服务合同。由于目前我国物
业服务管理立法滞后，而物业服务合同是随着建筑物区分所有权这特殊物权产生
的新型合同，其较传统以物为交易中心的物类合同具有其特殊性，加上物业服务
质量难以判断，在司法实践中，业主的这种概括性抗辩理由往往不被法院支持，
从而造成业主的权利难以得到切实的保护，业主与物业服务企业之间的矛盾不断
升级，一些小区甚至出现暴力事件，成为影响社会稳定的突出问题。
针对这一现象我国应尽快完善相关法律制度及业主救济机制，使业主的权利
能够得到切实的维护。首先，在法律层面，应进一步完善物业管理法律体系，针
对当前居住生活方式的改变，应确立物业服务合同的独立地位，将其置于建筑物
区分所有权上去认识和把握其特征，并在此基础上将其有名化，在物业服务合同
立法中明确物业服务瑕疵的判断标准及方法，进一步充实和细化物业管理法律内
容，为实践部门物业瑕疵纠纷的解决提供更明确、可操作性的法律依据；其次，
在制度层面，要激活业主自治机制，在小区强制设立业主委员会，并赋予其完全
的诉讼地位，使业主委员会作为小区业主利益代表的职能得到充分发挥；再次，
在司法实践层面，法院在审理该类案件时，根据物业服务合同的特殊性而采用与
之相适应的审理程序，通过诉讼平衡业主与物业服务企业之间的利益关系，保障
单个业主起诉时救济途径的畅通。
关键词：物业服务瑕疵；物业服务合同；业主救济
The high speed social development has brought a big shock to people’s
traditional life style, which resulted in the disorder on the idea of modern people. And
the reality most conflicts and disputes have roots in the disorder caused by the change
of people’s life style. One of them is the contract dispute on the service of property
management, which is increasing dramatically nowadays with the change of people’s
living style. In most cases on the service of property management, the owners always
present the defending justification that there are defect
正在加载中，请稍后...第一篇:法律毕业论文范文法律本科毕业论文范文 住宅小区的停车位问题，是目前我国物业管理中最具争议的问题之一， “车位之争”在 房地产开发商、 小区业主和物业管理公司之间愈演愈烈， 由于现行法律规范的缺失和不甚明 确， 导致了各地法院的判决也是五花八门。随着住房商品化的进一步深入和有车一族的不断 涌现,“车位之争” ，必将导致更大范围的矛盾对立， 住宅小区停车位的所有权归属是各种 纷争和矛盾的核心所在。住宅小区停车位所有权归属不明， 将令房地产开发商和置业者的合 法利益处于不确定的状态， 严重地损害了当事人的合法权益， 妨碍着房地产市场的健康地发 展， 给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。所以建立完善的法律制度对此问题加以明 确规定是当务之急也是必要的。本文试图结合我国目前的学说和借鉴国外一些理论和实践， 根据小区停车位的不同形式，对其所有权归属问题进行分析探讨。小区停车位的所有权,从时间上可以分为两类:第一类所有权为停车位的初始所有权,这 类所有权为开发商所有；第二类为后继所有权,指在开发商将全部房屋出售给业主后,停车位 的所有权问题。这是两类不同性质的所有权,不能相互混淆。在现实生活中,就第一类所有权 并无争议,有争议的为第二类所有权的归属，所以后者是本文分析的重点。在分析小区停车位（库）归属之前，我们有必要首先引入建筑物区分所有权的概念。建 筑物区分所有权是指 “根据使用功能， 将一栋建筑物在结构上区分为由各个所有人独自使用 的专有部分和由多个所有人共同使用的共有部分时， 每一所有人所享有的对其专有部分的专 有权与对其共有部分的共有权的结合。” （参见王利明著 《论物权法中的车库的归属及相关法 律问题》建筑物所有权是由专有权和共有权两方面构成的， ） 其权利的客体也包括两个方面， 即专有部分和共有部分（王译鉴著： 《民法物一权》 （第一册） ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 195 页） 。专有部分主要是指根据建筑物的结构和功能而分割出来的具有独立建筑 构造和独立使用功能的部分。共有部分则指建筑物的共用部分和附属设施等不具独立使用功 能的建筑部分。《物权法》第 76 条规定： “建筑区划内的绿地，道路以及物业管理用房，属 于业主共有，但属于市政建设的除外。会所车库的归属，有约定的，按照约定，没有约定或 者约定不明的，除建设单位能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”其中虽然规定了建 筑物区分所有权，其中关于物业管理用房、会所、车库、绿地的所有权归属问题，规定“有 约定的依照约定，没有约定的，除了开发商能够证明其享有所有权的以外，属于建筑物区分 所有权人共有” 特别是目前争议较多的小区车位车库所有权归属问题， 。《物权法》 规定， “建 筑区域内，规划用于停放汽车的车位，车库的归属，由当事人通过出租，出售或者附赠等方 式约定。占用业主共有的道路，或者其他场地用于停放汽车的车位，则归业主共有” 《物 。权法》虽以做出相关规定，但是此类问题在现实生活中还是比较复杂，是建筑物区分所有权 归属规则在实务适用中的难点。从我国目前的现有小区情况大体来看，其停车位的形式主要有三种： 第一种形式:在小区内建造的专门的停车设施,其相互间由墙壁隔开,四周范围明确,具有 独立的入口,己成为与住房相区别的、独立的特定物。其权属可以登记,业主只有购买或者承 租该停车位后,方可拥有所有权或者使用权;如果没有特别约定,其所有权归修建停车设施的 开发商所有。对这类停车位,我们称其为库,开发商对这类停车位的销售,通常采用捆绑式销售 或者分别销售的方式进行,即将特定车位与特定住宅单元相联系,一体出售给业主或者开发商 将住宅单元和地下车位作为各自独立的买卖标的物分别销售。两种销售方式的不同在于:捆
绑销售中将停车位作为特定单元的附属物进行销售,而在分别销售中则车位作为独立的标的 物来出售。二者的相同之处在于,这种类型的停车位,是由支付了相应对价的小区的业主所有。第二种形式:是在小区的空地上由小区的物业公司划出专门的停车位。这类停车位开发 商并不进行专门的销售,多采取分摊销售的办法。因开发商对其投入极其有限,且已将其计入 公摊面积进行销售,故在开发商将房屋售出后,因小区内的土地使用权已归全体业主所有,故 其土地使用权上的停车位归全体业主享有。在现实生活中,一般是由停车者向物业公司交纳 使用费,而物业公司将该使用费作为物业管理费的一部分,为全体业主的利益而使用。第三种形式:在小区的每幢楼房下的第一层或地下一层修建的停车位。对于这种情形,开 发商采取的销售方式有三种情形:分摊销售、捆绑销售或者分别销售方式。分摊销售是指开 发商在不能对每一单元提供一个位的情况下,将车位销售给全体业主,每一业主按其住宅专有 部分的建筑面积分摊车位的购买费用。在现实生活中有两种判断分摊的方法:一种是合同注 明方法,即在房屋买卖合同中注明小区车库属于公摊范围为分摊销售,否则为分别销售;另一 种是成本计算方法,即小区车库成本计算到房屋价格中为分摊销售,只有明确表明房屋价格中 不包括小区车库成本作为分别销售。在分摊销售的方式中,多以业主是否分摊了建筑的成本 进行判断,如果由全体业主分摊了此项费用,则停车位归全体业主共同共有,否则归开发商所 有。相对而言,捆绑销售或者分别销售方式,其所有权的归属比较明确。在现实生活中,因为 我们很难查明开发商是否将建筑成本分摊销售,而且在我国现阶段小区的停车位不能满足小 区所有业主需求的情况下,有些开发商将这种类型的停车位销售给业主以外的人,从而引发纠 纷。现行的《北京市商品房预售合同》和《物业服务合同(示范文本) 》中对此问题有相应 条款说明。文件规定双方对停车费用要事先进行约定,购房人在签订购房合同时便具有了决 定是否购买或租用车位,并就停车位的价格与开发商、物业公司在合同中约定。车库、车位利益的纠纷关键是明晰车位、车库所有权问题。所有权确定了,使用权、收 益权、处分权都随之解决。由于建国后我国废除了国民党统治期间的“伪法统”,一并废除 了民国时期的“六法全书”和“民法典”,我国至今又还未颁布自己的民法典,加之中国传统 社会忽视对公民私有财产的保护,公民的私有财产的确定和权利边界经常处于不确定状态,不 利于对财产的保护和利用。目前对于住宅小区停车位(库)的所有权归属认识有几种通说： （一）合同约定说 此种观点认为,对车库的归属应当通过约定来确定。这种观点的本质意义是合同双方当 事人是以平等的身份以公平合理的方式自行协商车库的归属。物权法》 “建筑区域内， 《 规定: 规划用于停放汽车的车位，车库的归属，由当事人通过出售，出租或者附赠等方式约定。占 用业主共有的道路，或者其他场地用于停放汽车的车位，归全体业主共有” 。从物权法的规 定上来看， 现在我们国家对于车位车库所有权的归属也是遵从于此通说来认定的。但是在当 前卖方市场条件下， 房地产商极有可能仗着自己的强势地位制定霸王条款， 并且他们在合同 中主动要求同业主进行协商的可能性也微乎其微。这样将对广大业主极为不利且这也不符合 本观点的本意。只有随着商品房市场的发展逐渐变为买方市场的时候， 此种观点才有可能实 现。（二）成本分摊说
此种观点认为，当房地产开发商将车库的建造成本分摊到业主购房款中,车库所有权即 为业主共有,否则归开发商所有。目前房地产价格是由需求决定的,而不是由成本决定的,开发 商是否将车库的建造成本分摊到住宅销售价格中去,也只有开发商清楚,业主几乎不可能去核 定开发商的开发成本,也没有权力去核清开发商成本。因为成本是属于企业的核心商业秘密, 因此据此来确定车库的所有权也是非常困难的。（三）国家所有说 此种观点认为,地下车库属于地下人防工程,根据《人民防空法》的有关规定应当推定为 国家所有（参见 王利明著《论物权法中车库的归属及相关法律问题》。北京市房屋土地管 ） 理局、北京市人民防空办公室 1998 年颁布的《关于加强居住小区内人防工程使用管理的补 充通知》第 2 条指出:“人防国有资产是国防资产的组成部分,未开发使用的不交纳物业管理 费。开发使用的人防工程,由使用人交纳物业管理费。使用人须承担产权人应交的物业管理 费,并在人防工程使用协议和物业管理委托合同中注明。随着城市商品房的发展,我国的人防 ” 工程建设发展迅速,人防工程投资建设主体已由国家作为单一投资建设主体发展成为多元的 投资建设主体。这种情况下,仍然认为地下人防工事归属于国家所有显然是不妥当的，理由 有三。第一,《人民防空法》并没有明确规定所有的地下人防工事都属于国家所有。《人民防 空法》第 5 条规定:“国家鼓励、支持企业事业单位组织、社会团体和个人,通过多种途径投 资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理,收益归投资者所有。此处只 ” 是规定了由投资者使用管理,收益归投资者所有,并没有界定人防工事的所有权归属问题。相 反,在没有界定所有权归属的情况下,应当认为投资者就是所有者,而不能反过来认为在没有 明确规定归属的情况下就可以认为属于国家所有。第二,在市场经济条件下,界定所有权最基 本的原则仍然是投资者享有所有权。对于商品房小区的地下人防工事,国家并没有作出任何 投资,因此就不存在在法律上主张所有权的基础。第三,如果地下人防工事属于国家所有,政府 应当承担管理和维护的义务。但是事实上,对小区地下人防工事的管理费用并非由国家承担, 大量的是由开发商或者业主承担。而由开发商或者业主承担管理费用而不享有所有权,这也 是说不通的。（四）登记说 此种观点认为：车位（库）房的所有权证登记是谁，即归谁所有。依据物权法的公示公 信原理对于已登记的车位（库）肯定归登记产权人所有。但是我国目前的情况是：没有进行 房地所有权属登记或者压根就不能进行登记的车库在我国的住宅小区里比比皆是， 显然以此 来确定车（位）库的所有权归属也是很难办到和不现实的。对于公共小区来说,停车位的所有权归属直接关系到业主和全体小区居民的切身利益。因此,各国或地区的立法中,对此问题均有所规定,我国物权法的立法应当进行吸收和借鉴。(一)日本 在日本,区分所有建筑物附设之停车场被分成两类:一为屋外停车场,通常是在建筑物基 地划出明显的界线而形成;另一为屋内停车场,指在区分所有建筑物内设置的停车场,一般设 在区分所有建筑物的地下或一二层,但也有设在屋顶平台上的。对屋外停车场日本的司法实 践及立法均将其视为共用部分,并可得为特定区分所有权人或区分所有权人以外的其他人设
定利用权,且该专用权应予以公示。但是，对屋内停车场的产权归属问题并没有作十分明确 的规定。日本的地方法院与最高法院特别是在对地下停车位到底是属于法定共用部分还是专 有部分分歧严重。日本学界存有争议,法院判例也不大相同。日本最高法院于昭和 56 年 6 月 18 日的判决中表明支持专有部分见解的立场,从而使其在日本的司法实践中占据了绝对的主 流地位。而日本学界认为，由于建筑物一层或地下部分之容积率是不记入建筑物总面积的， 最高法院将地下停车位认定为专有部分的理由是不充分的， 故建议应当通过共用部分的专有 使用权来进行处理。（二）德国 德国 1973 年 7 月 30 日修正的《住宅所有权法》第 3 条第 2 项规定,“以持久性界标 标明范围之停车场,视为有独立性之房间。亦即地上、 ” 地下之停车场皆可设 “专有所有权” ， 并能够独自让与、设定负担。（参见陈华彬著： 《现代建筑物区分所有权制度研容》 ，法律出 版社 1995 年版，第 169 页。因此在德国车库作为一种独立的物,其所有权可由开发商自由 ） 出售给小区内的业主,而不是作为从物,直接归全体业主所有。其优点在于保护了开发商和小 区居民中不需要车库的业主的利益,其可以不用支付该车库的分摊费用。应明确的是,即使小 区内的停车位属于全体业主共同共有,对停车位享有专用使用权的业主也可以在小区内的业 主之间自由转让其使用权。（三）法国 在法国,新公寓的建造者负有一项法定的义务:在建筑物基地内,按一户一空间的标准为 住户设计停车场。学界及司法实践认为,区分所有建筑物之居住区域与停车区域为分别的不 动产,即停车位必须另行购买;并且该区分所有建筑物之居住者以外的人,亦可购买基地内之 停车位。（四）美国 美国法律对小区内车库的制度设计,遵循两个最基本的原则,一是不允许小区业主以外的 任何人拥有小区内车库的所有权， 二是不允许小区内的车库做为独立的专有专有部分进行单 独买卖。可以看出,美国法律的规则设计与德国法、法国法不同。第一,美国法明确不允许小区业 主以外的人拥有小区内车库的所有权,避免了小区业主以外的其他人垄断小区内车库的所有 权向业主收取高额垄断资金。第二,不允许小区内车库单独买卖,有效的避免了车库所有权转 让到业主以外的他人手里。当然美国也有作为独立专有部分可以单独买卖或者出租、 抵押的 车库,但那是指在住宅小区的范围以外另外建造、开发并经营,本身就具有区分所有性质的专 门车库。（一）住宅小区地面停车位 地面停车位是指经政府发出的《建设工程规划许可证》批准同意, 在住宅小区地面上直 接设置的停车设施, 一般以划线分割方式标明。（陈华彬著： 《现代建筑物区分所有权制度研 究》 ，法律出版社 1995 年版，第 104 页。）房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房
屋单元后, 房屋单元办理初始登记及转移登记, 房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号 的全部土地使用权。由于地面停车位所在的地面面积包含在小区总土地使用面积之内, 因此, 该种停车位的使用权显然属于全体建筑物区分所有人, 即业主。在这里全体业主拥有停车位 的使用权而不是所有权是基于以下考虑: 所有权的客体必须符合构造上和使用上的独立性 标准, 而地面停车位只是通过划线分割而成, 不具备建筑物所要求的遮蔽性, 所以只能被视 为土地使用权的客体。对停车位的使用性质我们可以认定为对共用部分的专有使用, 它是指 依据法律规定和区分所有人之间的共同约定, 由某一个或数个区分所有人对某些共用部分 享有排他的、独占性使用权。（王利明著： 《物权法论》 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 39 页） 。该种使用权所产生的收益必须归全体区分所有人享有。根据我国的实际, 我们认为, 应 当由地面停车位的使用人向业主委员会交纳使用费或租金, 同时向提供看管服务的物业公 司交纳看管费用。因此, 无论是开发商还是物业公司都无权擅自在小区的地面设立停车位, 而必须在得到业主大会的许可并与业主委员会签订协议, 对有关收益分配作出具体约定 ( 比如可约定租金所得用于弥补小区内的物业管理费用开支) 后, 才能设立和运营这种地面 停车位。否则, 将构成无权处分的侵权行为。（二）住宅小区地下停车位 住宅小区地下停车位是指开发商利用地下空间而建造的停车位。随着社会经济的不断发 展以及对土地需求的日益膨胀, 现代建筑物不得不更多地向空间发展, 包括地表上空和地下 空间。正是对地下空间的充分利用, 才导致了地下停车位的出现。而我国对于地下停车位的 法律规定仍是空白, 要确认地下停车位的权利归属, 首先要对地下停车位的权利结构有清楚 的认识。传统物权理论认为只要具备构造上和使用上的独立性, 即可以成为所有权的客体。地下停车场四至明确, 与其上的房间有墙壁相隔, 已成为与住房相区别的、独立的特定物, 可以成为单独所有权的客体。然而, 结合我国房地产市场的实践来看, 如果一概地赋予地下 停车位以单独所有权( 即相当于专有部分的所有权) , 亦即赋予房地产开发商对地下停车位 享有完全的所有权的话, 会导致显失公平的结果出现。其原因便在于地下停车位的建筑面积 一般情况下是不计算建筑容积率的,即该停车位并没有获得相应的土地使用权面积份额。根 据我国“房地不分离”的原则, 没有地的存在, 怎么可能有房的存在呢?在转移登记时, 其不 能取得房地产权证, 其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物 （王利明著： 《物权法论 （王 利明著： 《物权法论》 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 400 页。。另外, 由于该种停车 ） 位建立在全体业主所共同拥有使用权的土地上, 不拥有土地使用权的房地产开发商是无法 对其取得产权的。也因此, 实践当中, 开发商在售房合同中约定的 “停车位的产权属于卖方” 的条款应当属于无效条款。该种地下停车位的权益应由小区的业主共同享有, 开发商或物业 公司是无权擅自处分的。当然在征得业主大会同意后, 开发商或物业公司可以根据业主大会 的授权委托, 将停车位予以出租, 所得租金收入归全体业主所有, 用于弥补物业管理费用开 支。同时, 停车位使用人必须向提供看管服务的物业公司交纳看管费用。当然, 对于将地下 停车位的建筑面积也计算建筑容积率的特殊情况, 我们应区别对待。这些按照建设用地规划 许可证载明的规划用途建造的地下停车位, 和地上建筑物一样要计入整个的建筑面积。因此, 该种停车位可拥有独立的所有权。此种地下停车位开发商有权予以出售、出租。通过买卖而 拥有产权的业主虽然无须缴纳车位使用费, 但仍应按期缴纳物业管理费或车辆看管费。（三）楼房首层架空停车位
楼房首层架空停车位, 是指将建筑物地面上的第一层架空而形成的停车位。在现行的房 地产行政管理法律制度下, 首层楼房架空层停车位的建筑面积也是不计算建筑容积率的, 不 能获得相应的土地使用权面积份额, 其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物( 面 积) , 也是住宅房屋单元的从物。所以关于楼房首层架空停车位的产权归属与地下停车位的 情形是一样的, 此处不再赘述。（四）楼房屋顶平台停车位 楼房屋顶平台停车位, 是指在小区商品房楼顶平台上设置的停车位。虽然楼房屋顶平台 停车位在我国目前还未普及, 但随着停车位的日益紧张, 有关这种停车位的纠纷也会日益增 多。对于屋顶平台的归属问题, 也是颇有争议。有人认为, 屋顶平台应当归建筑物的全体区 分所有人共有; 也有人认为, 其应属于顶楼住房所有权的范围, 因为顶楼部分的附属物由最 高一层的区分所有人所有。我们知道, 对屋顶平台的利用更多的是用它的空间, 而这个空间 显然不仅仅属于顶层的区分所有人, 而应当归该建筑物的全体区分所有人所有。所以, 在该 空间上设置停车位的权利也应当属于建筑物的全体区分所有人, 开发商和物业公司都无权 擅自在屋顶平台设置停车位, 而应与该楼的业主进行协商并征得同意之后才可以。对于本次物权法立法内涵的分析及一些个人建议： 我们学过法律的人都知道民事法律规范的核心任务为协调利益关系,立法者总是根据利 益关系的不同类型,设置相应的法律规范。民法所协调的利益关系主要包括以下三种类型:民 事主体与民事主体之间的利益关系,民事主体的利益与国家利益之间的关系（民事主体在本 文中仅代表单个人或单个组织，并不代表国家）,民事主体的利益和社会公共利益之间的关 系（ 王轶著 对中国民法学学术路向的初步思考―过分侧重制度性研究的缺陷及其克服[J ] . 法制与社会发展,2006） 。对于民事主体和民事主体之间的利益关系,在通常情况下,会采用 任意性规范、倡导性规范或混合性规范进行调整;对于民事主体的利益和国家利益、社会公 共利益之间的关系则通过强行性规范去调整。首先应明确停车位权属之争所属利益的性质,即其调整的利益为民事主体与民事主体之 间的利益,还是民事主体与国家、社会公共的利益。如果其为民事主体之间利益的争议,则应 该运用任意性、倡导性或混合性的规范去调整;如果其为民事主体与国家、社会公共利益之 间的关系,则应该运用强制性规范进行调整。不能笼统地把停车位权属之争称为民事主体之 间的利益或者称其为民事主体与国家、社会公共利益之间的关系,因为停车位的情形相当复 杂,如果停车位可以进行登记,则登记后的业主利益和开发商的利益都仅代表他们个人或组织， 所以开发商与已购买该停车位的业主之间为民事主体之间的关系,他们之间采取协商的形式 解决利益冲突,即法律不采取强行法规范二者之间的关系。但就目前我国住宅小区绝大多数情况是整个社区的业主的利益与开发商的利益而言,其 是否应该属于民事主体与社会公共利益之间的关系呢？小区所有业主的利益到底是否属于 公共利益呢？什么是公共利益呢， 对于这个问题我们就要看在某一事项所涉及的众人中， 是 不是有多数人对该事项表示认可。如果得到多数人的认可，该事项属于“公共利益”无疑！ 反之，如果在某一事项所涉及的众人中，有多数人对该事项不认可，则该事项必不属于“公 共利益” 。说到这里，公共利益的内涵已经很清楚了。所谓“公共利益” ，必须要与公共决策
结合起来， 大多数人认可之事就是公共利益， 大多数人不认可之事就不是公共利益 （参见 王 昌英著 何为社会公共利益[J] 北京大学学报 2001 04） 。所以说什么是公共利益问题属于事实判断问题， 必须结合具体的事项， 由该事项所涉及 的公众来决定， 在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能也是不实际的。由 此可以得出全体小区业主的利益是经过大多数人民认可的利益 （相比于单一开发商来讲） 所 以应该属于社会公共利益范畴， 所以应由强行法进行规范。而物权法第 76 条第 2 款赋予当 事人自主选择的权利,为任意性规范,因此背离了规范的性质,所以我认为是错误的。并且长期 在清华大学法学院任教的崔建远教授也认为： 《物权法》不宜规定‘约定优先’ ，而应另辟蹊 径。（王谨著 公共物业所有权归属的《物权法》分析）并且从国外的制度上看没有一个国 ” 家对于车库的权属纯粹以约定的方式处理,而多数是以“法定”加“约定”的方式来解决,且 法定优先,约定作为补充。所以,本人认为,如果法律强制规定停车位属于业主的共同所有可能 更有利于保护业主的利益,更加合理的解释了停车位与建筑物的归属的关系。既应用强行法 进行明确规定：停车位的所有权归全体业主共有,只有这样才能避免开发商利用自己占着卖 方市场而钻法律漏洞损害广大业主的利益。只有真正的使约定变为法定， 才能维护最根本的 我国广大业主的利益。综上所述，在建筑物区分所有权领域中，停车位（库）的权属问题是十分重要的，涉及 到全体区分所有权人的利益。只有规定清晰、明确的集体规则，确定停车位（库）所有权的 归属，在现实中才能够保护区分所有权人的合法权益，建设和谐社会。参考文献： (1) 张军斌．黄武双．物业权属于物业管理[M] ．中国法制出版社，2002,37. (2) 高富平．小区停车位产权归属问题探讨[J] ．法苑，2002. (3) 陈华彬．现代建筑物区分所有权研究[M] ．法律出版社，) 周树基．美国物业产权制度于物业管理[M] ．北京大学出版社，. (5) 邓光达．钟声．论商品住宅小区停车场的产权归属及相关问题[J] ．西南民族大学学 报．2005， （04）. (6) 王利明．物权法论[M] ．中国政法大学出版社，1997．15. (7) 杨明．小区停车位究竟属于谁[J/OL]载搜狐焦点房地产网． (8) 金凤．略论住宅小区车库的归属[J] ． 贵州师范大学学报，2004 (9) [德]鲍尔，使蒂尔纳．德国物权法[M] ．张双根译．法律出版社，. (10) 梁慧星．中国物权法草案建议稿[M] ．社会科学文献出版社，.
（11）崔建远，小区停车位的归属论[EB/OL] ． (12) 王利明．民法总则研究[M]，中国人民大学出版社，2003,15.
第一篇:法律毕业论文范文法律专业毕业论文范文（优秀）
一、国外刑事诉讼非法证据排除规则之立法模式及借鉴 以下将以采取这两种模式典型国家分别予以介绍。???随着人类文 明不断进步，刑事诉讼的目的不再是单纯地追求事实真实情况， 而更多是基于对某种主导价值的考虑，从而对证据加以取舍。从 世界各国的非法证据排除规则来看，主要有两种模式：一为强制 排除模式， 采用这种模式的典型国家如美国； 一为裁量排除模式， 采用这种模式的典型国家如英国。（一） 美国非法证据排除规则的立法模式 1．美国非法证据排除规则的立法模式 美国是非法证据排除规则的发源地， 它对该规则的贯彻执行在世 界各国也是最坚决、最彻底的 。在美国，它通常以积极的态度 肯定非法证据排除规则，多实行强制排除模式，这种模式的特点 是： 法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当 予以排除， 同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情 况加以严格限定， 法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的 规定。2．美国非法证据排除规则价值理念 美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则， 即对于以非 法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可 采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行
的非法行为：（1）非法搜查和扣押；（2）违反第五条或六条获 得的供述法律专业毕业论文范文；（3）违反第五条或六条获得 人身识别的证言；（4）“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非 法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念： 1.威慑警察的非法行为和保护人权 警察与当事人，前者是国家公务人员，享有国家赋予其专享的权 力，这种权力相对当事人具有强制性，而当时人除了宪法赋予的 基本权利，没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此， 当事人相对处于弱势地位，其合法权利易受到侵犯。设立非法证 据排除规则（排除警察或检察官用非法手段，特别是违反美国宪 法的手段所取得的证据） 就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所 产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他 们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国 最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的 有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断 忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪 法性保障”，而这些都无一例外的体现出该价值理念。[1] 同时，美国是一个非常注重保护人权的国家。它所设立的非法证 据排除规则的价值取舍标准也体现了这一原则。比如保护公民隐 私权是其中比较重要的一个方面。保护公民隐私权是从保护财产 权益所派生出来的， 它强调一切与公民隐私权相冲突的非法证据 都应该予以排除。这主要是因为非法证据排除规则最初主要适用
于侵犯被告人第四修正案权利进行非法搜查和扣押的情况。按照 第 4 修正案， 只有警察在有具体并特别恰当的理由才可以搜查房 屋、办公室、汽车和人身以及进行其他种类的搜查。在许多情况 下，警察必须持有法官签发的搜查令进行搜查。其次第 4 修正案 也要求警察有恰当的原因事实逮捕，以及具有“合理怀疑”的理由 实施短暂的羁押。2.强调程序正当性和司法正直 在美国，相对于实体真实它更注重的就是程序的正当、合法。它 不仅仅考虑证据对案件真实情况的证明力， 更多的是考虑证据的 证明能力，所谓证明能力是指证据的证明资格，即证据能否被法 官所采用。与证明能力密切联系的就是证据调取的方法和手段是 否符合法定程序，也就是在调取证据时，程序是否正当。如果违 反取证程序（手段、方法）不合法而收集的证据属于非法证据的 范围，应当严格予以排除，即使它能够一定程度上反映案件的真 实情况。之所以会出现这样的情况是因为美国对相较于能够反映 案件真实情况的但采用非法手段或者方法调取的非法证据 （即使 对该非法证据排除可能会导致犯罪分子逃避惩罚） 它更注重是通 过正当、合法的手段调取的证据，从而实现对司法正直和良好社 会法律秩序这种较长远的目标。“没有什么能比不遵守它自己的 法律能更快的摧毁一个政府，更恶劣的是，不尊重他得以存在的 宪章。正像大法官布兰代斯所说：“我们的政府是一个强大的、 无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体
人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成了对法律的藐 视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政 府状态”。[2] （二）英国非法证据排除规则的立法模式 在英国，它更注重于案件的实质真实，通常以消极的态度肯定非 法证据排除规则或以积极的态度否定之， 其中肯定者多是采用自 由裁量的方式。这种裁量排除模式的特征是“法律不规定对于非 法取得的证据一律排除。对非法证据是否予以排除，交由法官决 断。由法官斟酌个案的公平正义性来作出裁定，法律只是就裁量 的标准范围作出规定。如果说美国对于非法证据的态度采取严格的排除（除法律规 定的例外情况），那么英国则是有一定的“商量余地”。英国 1984 年《警察与刑事证据法》第七十六条规定了对非法取得的被告人 供述自动排除原则，而对于非法实物证据，原则上不予排除，其 本身的违法与是否采用没有直接的影响， 主要由法官行使自由裁 量权决定。当该证据的采用适宜导致对被告人的审判不公正的结 果时，将予以排除，反之则可以由法官通过自由裁量决定后加以 采用。与美国不同，英国对于“毒树之果”在其普通法和成文法中 都采取了“排除毒树”，原则上采纳“毒树之果”，对于使用“警察圈 套”取得的证据则由法官决定是否采纳。英国和美国的非法证据排除规则之所有所差异， 是因为他们所追 求的价值理念不同。美国是一个更注重保护人权，所以它的非法
证据排除规则的设立所体现出来的是对其保护人权的追求， 所有 的证据是否属于非法证据而予以排除它的判断依据， 更多的不是 对案件真实情况的追求， 而是对取证程序是否正当合法的一种追 求，它体现出对法律背后对人权保护的追求，从而最终实现对最 终整个社会秩序的最大限度的维护。而英国是一个更注重对事实 真相追求的国家， 除了对那些违反一定法律程序而调取的非法证 据的排除，为了达到对事实真相的追求，对于一些非法证据它的 态度是“法官可以自由裁量”如英国对于非法证据是予以排除，而 对于通过非法证据这条线索获得其他证据则可以通过法官的自 由裁量权的行使，而决定是否予以排除。（二） 英、美两国非法证据排除规则对我国的借鉴意义 刑事非法证据排除规则在西方发达国家法律专业毕业论文范文 的证据立法中已经形成比较成熟的体系， 并且随着司法实践的发 展而日臻完善。而我国刑事非法证据排除规则尚处于理论探索阶 段， 在我国应该构建什么样的排除规则必须分析该规则得以建立 的“土壤”即价值基础，只有根植于适合的价值基础上，才有可能 保证这种排除规则是本土化与国际化相结合的产物， 对于国外相 关规则的研究才有意义。从世界范围来看，各国基于对其自身价 值取舍的考虑， 对于刑事非法证据排除规则的价值形成了两种主 流模式：一是强制排除模式；一是裁量模式。在刑事非法证据排除规则得到世界各国普遍认同的今天， 我国在 构建我国非法证据排除规则时也面临着非法证据排除规则模式
选择问题。强制排除模式虽具有更大的明确性能够保证统一适用 法律，它是基于对程序合法性的一种重视，换句话说，就是相对 于发现事实真相，更注重程序合法、正当。而这种是不利于案件 事实发现，对案件的顺利审理造成一定影响，可能会导致犯罪分 子逃避其应该受到的法律制裁，使人们对司法公正产生质疑，动 摇司法的权威性地位。而裁量排除模式相对就灵活很多，对于非 法证据它规定原则上应当予以排除，但同时，对那些对案件的处 理结果有重大影响的非法证据给予法官一定权力， 根据具体案件 来确定其证明能力。但同时也要注意给予法官的这种自由裁量 权，应当加以限制，防止法官裁量权的滥用造成的司法腐败。因 此我国应该以我国立法和司法现状为出发点， 对两种模式各取所 长， 在设立非法证据排除规则时对非法证据排除规则模式的选择 我国应当采取注意考虑原则性和灵活性的结合。法律应该明确规 定对于那些通过非法程序获取的证据作为一般原则予以排除， 对 于那些与案件有至关重要影响的非法证据应当交由法官根据案 件性质，影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。二、我国非法证据排除存在的问题 （一）我国非法证据排除概述 1．非法证据之概念 ???证据是能够证明案件真实情况的事实根据。它能够使发生 在过去的，不为人知的事实得以再现，从而成为案件事实认定和 法律适用之间的纽带，成为法官能够公正审理案件的客观依据。
作为案件的定案依据， 证据是由相关人员依照法律规定的方式调 取与案件相关联的客观事实。然而，非法证据指的又是什么呢？ 对于这个概念，不同的国家有不同的解释。《牛津法律词典》对 非法证据的解释为： “通过某种非法手段而获得的证据”。我国 《中 华法学大词典（诉讼法学卷）》对非法证据的解释为：“不符合 法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的资料”。2．非法证据的界定 我国理论界对于非法证据，没有统一的界定。就目前而言，对于 非法证据有广义和狭义两种认识。[2] (1)广义非法证据 广义意义上的非法证据是相对于合法证据而言的，具体包括 四个方面的内容：①收集或提供证据的主体不合法的非法证据； ②取证程序（手段、方式）不合法的非法证据；③证据内容不合 法的非法证据；④证据表现形式不合法的非法证据。(2)狭义非法证据 狭义非法证据相对于广义非法证据的范围要窄的多，它是指 司法人员违反法律规定的程序或者方式而取得的证据， 也就是说 在取得证据的手段、方式上不合法的证据。在我国非法证据规则的设立重心在于遏制侦查机关滥用职权， 保 障被告人权利。非法的取证行为，直接侵犯了作为国家根本大法 的宪法赋予公民基本权利，造成了对法律和人权的践踏，并对社 会秩序的稳定提出了严重的挑衅。笔者认为我国是社会主义国
家，是人民当家作主，一切以国家利益和人民权益为最大，正是 基于这种主导价值观念和对公民个人权利的重视程度， 才决定了 我国设立的非法证据规则的宗旨在于限制公权力的滥用从而达 到保护公民基本权利。对于非法证据，应当采取狭义说，因为虽 然广义之说有其合情合理的一面但除了其中“取证程序（手段、 方式）不合法”其他方面都不是重点。如“取证主体不合法”应当是 办案而不是诉讼意义的取证行为，应不属于非法证据范畴；“证 据形式不合法”实际上是证据形式有缺陷可以适当的方式得以合 法化。在本文中笔者将从狭义非法证据角度对刑事诉讼非法证据排除 规则加以界定及论述。（二）我国非法证据的排除存在的问题 1.我国现行有关排除非法证据的法律规定 《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》及相关司法解释对非法 取证行为持彻底否定态度。《宪法》规定：公民的人身自由、人 格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵 入公民的住宅；任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者 人民法院决定，不受逮捕。《刑法》第二百四十七条规定：司法 工作人员对犯罪嫌疑人、 被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取 证人证言的， 处三年一下有期徒刑或者拘役； 致人伤残、 死亡的， 依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。我国加入了《禁止酷刑 和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约第
十五条规定：“每一个缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援 引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据， 但这类证据可以用 作被控用酷刑者刑讯逼供的证据。”《刑事诉讼法》第四十三条 规定：“审判人员，检查人员、侦查人员必须依据法定程序收集 能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各 种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方 法收集证据。”但是由于以上几部法律规定过于宽泛，缺乏可操 作性，对于现实立法存在的不足，我国出台相关的司法解释用以 弥补不足。1998 年最高人民法院在《关于执行&中华人民共和国 刑事诉讼法&若干问题的解释》 第六十一条明确规定“严禁以非法 的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引 诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈法律专业毕业 论文范文述、被告人供述，不能作为顶案的根据。”1999 年修订 的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十条规定“不得采用羁 压、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第 二百五十六条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供 或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被 害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”
2.我国非法证据存在的问题及分析 （1）对于非法实物证据的排除缺乏可操作性
我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是， 对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。我国刑事诉讼法第 43 条规定：“审判人员、检查人员、侦察人员 必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无 罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、 欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是我国立法对收集证据 的程序、方法所作的限制性规定。我国刑事诉讼法第 109 条至 118 条对搜查、扣押实物证据的具 体程序作出了规定，按照这些规定，侦察人员进行搜查时，必须 向被搜查人员出示搜查证； 搜查时应当有被搜查人或其他见证人 在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作 搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押 犯罪嫌疑人的电报、邮件的应当经公安机关或人民检察院的批 准。然而对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规 定。比如我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确 的程序性的规定， 只有刑事诉讼法第 116 条对扣押犯罪嫌疑人的 电报、邮件的侦查行为应当经公安机关或人民检察院的批准，没 有明确的规定是否可以采用秘密窃听与录象所获得的证据。司法 部门以司法解释的方式作了一些规定， 以是否征得当事人同意为 录取的音像资料证明能力的一个依据，但是，在实践当中常采用 转变方式，从而使其具有证据效力。还有通过秘密侦查获得的线 索，取得的其他物证、书证，而不以秘密侦查获的证据为直接证
据。因此，对于非法实物证据在程序上的效力作出全面、明确的 规定。应当把非法取得的实物证据是否具有可采行这一问题交由法庭 根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。也就是说，对 于这类证据不是必然排除，而是由法官自由裁量。这样规定是符 合我国现实状况的。我国现实状况决定我国暂时不可能像美国那 样将一切非法取得的证据通通排除，而应当是有一定的价值取 舍， 将某些非法取得的证据是否具有可采行交由法官视具体情况 裁定。其次，应当将非法物证的范围明确化，并出台相应的配套 措施，加强非法物证排除规则的可操作性。对于非法取证手段规定过于笼统， 可以通过司法解释明确规定其 非法手段的方式，以及其界定标准，避免因规定不详，使有的非 法手段取证成为漏网之鱼。《刑事诉讼法》第 93 条规定：“严禁 刑讯逼供和以相威胁、引诱、欺骗或其他方法收集证据。”而第 42 条却规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”这与上 述 93 条有点冲突，等于只要证明案件的真实情况，不管它是否 合法，都可以作为证据使用。《刑事诉讼法》作为我国基本法律 则应作出明确的规定： 非法取得证据严禁进入诉讼程序不得做指 控犯罪和定罪量刑的证据，但例外的情形除外。（2）过于注重对案件真实情况的追求 过于对案件真实情况的追求， 忽视诉讼程序对证据取舍的过滤作 用和对人权的尊重。《刑法》的目的在于惩罚犯罪，保护人民。
它通过严厉打击犯罪来保证社会稳定， 这就使得在刑事诉讼法中 对非法证据是否排除的判断标准落脚在控制犯罪的观念上， 造成 对被告人人权的忽视。由于受制于犯罪控制的观念，在具体案件 中，从调查取证到证据的采用过程中，对于证据是否予以采用， 都是从该证据是否能够证明案件真实情况， 对破案是否有帮助的 角度来度量的， 对于违反程序而取得的证据没有一个明确并且可 操作的具体规定，这一方面是片面追求破案率所造成的，另一方 面是对真相的盲目崇拜导致的重实体轻程序的错误理念导致的。应当转变观念、重视诉讼程序对证据取舍的过滤作用，注重保护 被告人人权。证据是能够查明案件事实真实情况的客观依据。然而不同的国家 对于“真实”的理解不尽相同，但将查明事实真相作为诉讼制度的 目标之一，具有超越法系的普遍性。这是由事实真相在司法裁判 中无可替代的基础地位决定的。就像美国证据法学大师威格莫尔 曾说过：“多数证据法学家共享如下假定，既准确的事实发现应 该成为证据法的中心目标。”很好的印证了这一点。然而，对事 实真实情况的追求， 并不等于在整个诉讼活动中把它当作是唯一 的目的将其绝对化，认为证据只有能够查明真相才有价值，至于 取证程序是否正当、合法，可以置之不理。这样的话，它就否认 了诉讼活动中包含着诸多的价值选择和制度安排， 使得社会基本 价值被践踏，将不利于整个社会秩序的稳定。因此应当完善相关 的程序性规定，充分尊重程序的价值，加强对被指控者的基本权
利的保护，以及程序合法两方面在处理非法证据排除时的砝码。（3）被告人权利不足 被告人权利不足，一旦权利被侵犯缺少相应的救济途径。对于控 方行使权力缺乏必要的监督制约。在人们的观念中，认为刑事案 件的被告人是十恶不赦的，应当受到严厉的惩罚，所以在现实立 法中容易忽视其作为一个国家的公民应当享有的基本权利。这样 子容易造成两造力量失衡。直接表现出来， 就是被告人权利不足， 在面对控方侵犯其基本权利时，缺乏对其被侵犯权利的救济方 法，其中比较突出的是对辩护权的缺陷规定。辩护权是犯罪嫌疑 人、被告人在刑事诉讼中享有的最基本的权利，也是刑事诉讼基 本价值―公正的最集中体现。然而我国现行刑事诉讼法关于辩护 制度的规定存在着不足，它限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的 行使，使得被告人权利不足，一旦权利被侵犯缺少相应的救济途 径。对于被告人权利不足，应当确立相应的救济措施予以保证。同时也应该提高司法人员的思想和业务素质。因为司法人员享有 国家赋予其特殊的全力，他们政府与公民的地位是不平等的，其 权力与公民相比占有很大的优势， 在调查犯罪方面， 警察有搜查、 扣押、逮捕、羁押等种种侦查手段，如果不注意对公民权利的保 护，势必会使公民的合法权益受到警察非法行为的侵害。法律注 重对公民个人权利的保护，防止政府滥用权力，可以提高政府的 威信，更有利于维护整个社会的公共利益。二是应当防止和减少 警察滥用职权。如果警察不能从非法收集证据的行为中获得任何
利益，他们的非法取证行为就会自动、有效的减少，可以促使警 察更倾向于使用各种合法调查手段寻找证据，全面查清案件事 实。在刑事诉讼中，程序的严格和公正是十分必要的，虽然证据 排除制度有时可能不利于揭露犯罪， 但是为了有利于社会整体利 益，这个代价是必须付出的。所以对于违反法定程序所获得的证 据应当像对待非法言辞证据一样予以彻底排除。还有获取非法证 据的主体主要是司法人员，所以对他们的个人素质要提出质疑， 努力转变存在于司法人员头脑中的“重实体， 轻程序”的固有观念， 树立良好的政治素质，使广大司法人员认清非法取证的危害，明 白文明执法，文明办案的深远意义，不断加强业务知识的学习， 不仅要懂得实体法，更要懂得程序法，建立合法的取证观。三、完善我国非法证据排除规则的若干建议 ???近些年来，国际社会对人权的保护达到了一个前所未有的高 度，促使各国维护本国公民人权的国际公约、宣言不断出台。如 1948 年《世界人权宣言》 、1957 年《囚徒待遇最低限度标准规 则》 、1966 年《国际人权公约》和《公民权利和政治权利公约》 、 1984 年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处 罚公约》 、1988 年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原 则》 、1990 年《关于律师作用的基本原则》以及一些州际的人权 公约，如《欧洲人权公约》 、 《美洲人权公约》 、 《非洲人类及人民 宪章》等国际性法律文件相继诞生，并在国际范围内得到大多数 国家的普遍认同。正如我国学者夏勇所言，尽管在当代社会，几
乎每个人都要以民族国家公民的身份来享有权利，而且，对权利 的实际享有要受到财产、国籍、性别、能力教育等因素的制约， 但人权观念无疑是权利观念的一个升华， 它表明权利主体关于权 利的意识从利己的本能冲动和简单的利益动机， 上升到自己作为 人所固有的尊严和价值的层次， 表明权利主体在维护自己的利益 和尊严时有了一种终极的凭籍，同时，也意味着人类开始走向一 种超功利的相互认同与合作。在完善我国非法证据排除规则时首先得明确设立我国非法证据 排除规则的价值基础，是基于什么样的立法模式上考虑的。基于 对我国司法发展的现实状况的考虑， 我国设立非法证据排除规则 时不可能像美国那样采取强制性排除模式， 采用一种严格意义上 的非法证据排除规则， 即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼 中将自动被排除或导致证据不可采用。相反，英国非法证据排除 规则模式对我国就具有一定积极的借鉴意义了。我国非法证据排 除规则模式的选择应当采取原则性和灵活性的结合原则。法律应 该明确规定对于那些通过非法程序获取的证据作为一般原则予 以排除， 对于那些与案件有至关重要影响的非法证据应当交由法 官根据案件性质、影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。非法证据排除规则涉及到对公权力的限制和公民基本权利的保 护，应该在考虑我国刑事诉讼法所追求的目的的同时，着重考虑 我国立法主导价值观念和公民个人权利等因素。对于我国非法证 据排除规则应当从以下方面进行完善：
1.注重对被告人人权的保护 ???在美国法律规定有两种排除证据的情况：一是强迫被告人供 述；二是警察无合法授权的搜查和扣押。对于这两种非法取得的 证据应当排除在诉讼之外，使其不进入审判程序。英国对于非法 证据，无论是在其判例法或是成文法都作了规定。根据英国的判 例法，在法庭上对于有偏见的证据要排除。根据英国的成文法， 如果一个证据的取得会导致诉讼的不公正，该证据将被排除。同 其相配套，为了防止侦查人员非法收集证据，英国议会于 1984 年批准了有关警察行为规范的法典。该法典对警察的权力，如拦 截盘问车辆及犯罪嫌疑人，搜查扣押物品、拘留并询问犯罪嫌疑 人、指认犯罪人等执法程序作了详尽具体的规定，并规定了严格 的惩罚措施。由美国和英国对于非法证据排除规则的规定可以看 出，虽然美国和英国在非法证据的证明能力上的具体规定不同， 但是贯穿其具体规定背后的价值理念却是一致的， 即强调对公民 个人权利的保护和防止和减少警察滥用职权。在我国，受传统的诉讼模式的“重打击犯罪，轻保障人权”的观念 的影响，在刑事诉讼运行中表现为坚持国家本位主义价值观，强 调国家利益、社会秩序、惩罚犯罪。在司法实践中表现为漠视当 事人的正当权利和请求而侵犯其合法权益。而证据收集的非法性 正是该观念的集中反映。非法收集的证据使得当事人尤其是被告 人的基本权利受到侵犯， 不利于保护当事人尤其是被告人的合法 权益。保护被告人的基本权利已经成为衡量一个国家刑事诉讼法
是否具体公正性、民主性的基本准则之一。我国刑事诉讼法也顺 应着刑事诉讼发展的世界趋势对犯罪嫌疑人、被告人权利的保 护。在我国，并没有规定犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段享有辩护 权。负责侦查的机关及人民检查院负有保证犯罪嫌疑人享有辩护 权的义务。对于被告人权利保护不足应当确立相应的救济措施比 如①应确立犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，司法机关有义务 保护犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。我国现行法不承认被指控者 在侦查阶段的辩护权也就意味着犯罪嫌疑人在侦查阶段不能获 得辩护服务，如果在刑事诉讼法中规定犯罪嫌疑人、被告人有权 获得辩护，司法机关有义务保护犯罪嫌疑人、被告人获得辩护， 就为犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障奠定可靠的基础，也是辩护 权保障完善的前提。②应确立犯罪嫌疑人、被告人享有随时获得 律师帮助的权利。③扩大律师在侦查阶段的权利。按照刑事诉讼 法有关规定， 律师在侦查阶段介入刑事诉讼是为犯罪嫌疑人提供 法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审，向侦查机关了解犯 罪嫌疑人的罪名。在刑事诉讼中应确立律师在侦查阶段接受委托 具有辩护人身份，以扩大律师职权。如阅卷权、调查取证权、不 被窃听和完全保密会见权、与犯罪嫌疑人通信权等，是十分必要 的。2.加强非法物证排除的可操作性 我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对 于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定，缺乏可
操作性。我国刑事诉讼法第 43 条规定：“审判人员、检查人员、 侦查人员必须依照法定程序， 收集能够证实犯罪情节轻重的各种 证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证 据。”最高人民法院于 1998 年 6 月通过的《关于执行&中华人民 共和国刑事诉讼法&若干问题的解释》第 61 条规定：“严禁非法 方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、 引诱、 欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案依 据。”最高人民检查院于 1999 年 1 月发布 《人民检察院刑事诉讼 规则》第 265 条规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供， 或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人 陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”从上面的规定可 以看出，虽然法律对收集证据的正当性作了程序性规定，而对违 反这些程序所获得的犯罪嫌疑人的供述和其他证据， 法律没有明 确宣称该证据无证明能力。从两高的司法解释中也可以看出,对 非法取得言辞证据明确排除,而对非法取得的实物证据都是回 避。我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性规定。但是对非法 实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。并且，公检法 三机关对此问题的司法解释也不尽相同。立法上的不足，势必导 致司法实践中的混乱。纵观西方各国在非法实物证据方面的立 法， 虽然存在差异， 但总体上发展是以重视人权为基本价值取向， 因此我国应顺应时代潮流， 根据非法实物证据的获取方式及在证
明中的作用权衡有选择的将此类证据予以排除。由于实物证据是 客观存在的， 其对案件的客观证明价值不会因取证程序的违法而 削弱，故一般可以采信。但是，在一些危害国家安全和社会利益 等重大犯罪，非法实物证据最终能否进入审判程序，不仅仅取决 于其本身客观性，更重要的是对利益的权衡，当个人利益与国家 安全、社会重大利益冲突时，后者无疑最重要，应当规定一些特 殊情况对非法实物证据予以取舍。对于采用违法手段，如秘密窃听、录音、侦查陷阱等取得证据的 方式，对公民的人权造成侵害的问题，已经引起了越来越多的国 家和民众的关注， 此类非法证据的排除应当将保护公民人权的价 值理念作为指导原则。我国刑事诉讼法没有对秘密侦查程序作出 明确规定， 也就没有办法确定采用秘密侦查手段而获取的证据的 合法性。对于此类证据的取得侵犯了公民的人权，原则上应当予 以排除，但是也应设若干例外。一是在一些特殊的案件中，如危 害国家安全的案件中可以使用秘密侦查手段。我们应该在立法上 对采用秘密侦查手段获得的实物证据范围应当明确化， 对于那些 危害国家安全的案件采用秘密侦查手段应当实行批准程序和设 置对秘密侦查行为的监督制约机制， 防止侦查人员借此名义侵犯 公民人权。二是被告人同意的例外。被告人同意作为非法证据使 用的非法证据，其效力予以肯定，因为被告人同意作为证据的非 法证据，一般情况下是有利于其的，通过同意，非法证据的负面 效应大大减少。三是该违法取得的实物证据对案件的审结有着至
关重要的作用。对于一些案件，违法取得的证据对案件的审结有 着至关重要，如果没有该证据会导致应该受到惩罚的人逍遥法 外，而受害人的被侵害的权利得不到保护和救济，并且产生恶劣 的社会影响应当交由法官根据案件性质、 影响程度本着公平正义 的理念进行自由裁量。。结论 在我国在构建非法证据排除规则时， 应该针对我国刑事非法证据 存在的上述问题，我们不能盲目照搬照抄，而应该根据从我国立 法和司法现状， 并基于一定的价值取舍来选择适合我国的非法证 据排除规则模式。我国非法证据排除规则完善首先要站在我国的 主导价值上，注重保护人权来考虑制度建设。国外的相关规则对 我国非法证据排除规则起到一个如何进行价值取舍的借鉴作用。在设立具体的规则时， 我国应当采取注意考虑原则性和灵活性的 结合。强制排除模式虽具有更大的明确性能够保证统一适用法 律，它是基于对程序合法性的一种重视，换句话说，就是相对于 发现事实真相，更注重程序合法、正当。而这种法律专业毕业论 文范文是不利于案件事实发现，对案件的顺利审理造成一定影 响，可能会导致犯罪分子逃避起应该受到的法律制裁，使人们对 司法公正产生质疑，动摇司法的权威性。而裁量排除模式相对就 灵活很多，对于非法证据它规定原则上应当予以排除，但同时， 对那些对案件的处理结果有重大影响的非法证据给予法官一定
权力，根据具体案件来确定其证明能力。但同时也要注意给予法 官的这种自由裁量权，应当加以限制，防止法官裁量权的滥用
第一篇:法律毕业论文范文法律毕业论文范文 【摘要】 ：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式 合同的广泛应用， 它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色， 与我们每一个人的 利益密切相关。格式合同极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低 了成本，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了 侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。【关键字】 ：格式合同 格式现状 法律规制 一、格式合同的概念和特征 （一）格式合同的概述 格式合同最早产生于 19 世纪的保险业和铁路运输业，20 世纪 40 年代后，被公共事业 和商业领域广泛使用。格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的。随着科学 技术水平和经济的发展以及生产的规模化、 社会化和交易的批量化， 格式合同也在不断地完 善和发展，特别是在资本主义的垄断时期，格式合同找到了良好发展的经济环境。一些大的 公司或集团为了操控某些行业，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用为他们带来 了丰厚的利润。到社会契约化的今天，格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖、煤电 气供应、运输业、保险业等一系列的社会生活领域中。据有关资料显示，对西方发达国家所 产生的合同经统计分析发现有 99%以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的 。由此可 见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑，格式合同成为 20 世纪合同法发展的重 要标志之一。格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款， 对方只能表示同意或不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言， 要订立格式合同就必须全部接受合同条件； 否则就不订立合同。由于各国立法和司法实践不 同， 对格式合同的称谓也不同。德国民法称为一般契约条款， 法国称为附和合同， 葡萄牙法、 澳门法称为加入合同，英美称为标准合同，中国台湾地区则称为定型化契约，在中国大陆有 两种称谓：一是《中华人民共和国消费者权益保护法》称为格式合同，二是《中华人民共和 国合同法》称为格式条款。（二）格式合同的法律特征 格式合同作为一种特殊类型的合同，与普通合同相比有其自身明显的特点，一般而言， 格式合同具有以下几个法律特征： 1.条款的预先确定性。格式合同在订约以前就已经预先制定出来了， 而不是在双方协商的基础上制定的， 条款的内 容由格式合同的一方事先明确规定。格式合同的拟定在法律实践中有三种情况： 一是由合同 当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定； 二是作为企业或企业集团与作 为交易对象的顾客共同参与制定；或法律赋予权利的第三人就特定交易而拟定 。其中，第 一种情况最为普遍，如常见的邮政合同，商品房买卖合同、电信服务合同等。2.要约的广泛性、持续性和细节性。格式合同要约的广泛性体现在其一般总是向不特定的多数人发出， 或者至少是向某一类有可 能成为承诺人的对象发出的， 而非只向某个特定对象发出。要约的持续性体现在其一般总是 在一段较长时间内， 对所要订立格式合同的人都发生效力。要约的细节性体现在要约中包含 了成立合同所需要的全部条款。3.内容的定型化和形式的标准化。定型化，是指格式合同条款具有不变性和稳定性。格式合同条款一经拟定，在相当长的时期
内具有稳定性，不能随意修改，只要与之缔结合同的当事人完全同意就构成了缔结双方，不 能再就合同条款讨价还价。当事人一旦主动自愿作出订立格式合同的意思表示， 就视为已完 全同意了格式合同中的全部内容条款。形式的标准化是指格式合同的形式往往是由行业协会 事先拟定并由行业行政主管部门审核通过，被广泛运用到交易的合同固定形式。4.双方当事人经济地位的不平衡性。一般而言， 格式合同的双方当事人在经济实力方面有较大差异。格式合同提供方往往有较强 的经济实力，占有比较明显的优势，或在社会的某一行业居于事实上或法律上的垄断地位； 而相对方处于弱势或服从地位。双方当事人之间经济社会地位的悬殊， 常常带来事实上的不 公正，合同提供方可以通过格式条款的使用，变相地强制相对方附和其提出的条件，以取得 更大的经济利益或减免自身的责任。二、 格式合同的利弊分析 格式合同以其高效快捷的缔约优势， 逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主 要的合同形式。随着经济的发展，格式合同作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也 更加突出。它在现代社会之所以被广泛运用，是因为它为现代社会带来了许多益处。（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的资源消耗取得同样多的效果， 或以同样的资源消耗取得最大的效果， 这是现代商品 经济的主体所追求的目标。格式合同内容固定、形式标准，要约方是特定的，而承诺方是不 特定的， 要约人可以一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用， 把要约过程简化为要 约――承诺， 这种签约模式免除了逐条协商及起草、 审查合同的过程， 节约了当事人的时间、 精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配资源， 以最大限度增加社会财 富 。正如德国学者海因q可茨认为， 随着 19 世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展， 形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化， 格式条款应运而生， 并 对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献， 这种巨大的贡献就是它节约了交易成本” 。比如：由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易便能很快完成。否则， 邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商， 可想而知需要增加多少工作人员和交易成 本。这样既节约了时间又减少了交易成本，还提高了工作效率。（二）格式合同明确分配风险，增进交易安全和防范风险。在交易的过程，往往双方尽力避免风险，保障交易的成功，享受合同所带来的利益。普通合 同在签订过程中， 往往因为当事人专业知识及法律水平有限， 导致双方在签约过程中都存在 着较大的风险，这种风险可能无法预见，也可能因一方恶意设定签约陷阱，使另一方遭受重 大损失。而格式合同的条款是由合同要约人单方预先精心拟定， 可以充分考虑合同的各种情 况，吸收成熟的合同经验，避免因合同缔约能力的不平衡，导致弱方利益受到损失的结果， 减少合同争议。特别是格式合同以书面形式明示， 条款内容经国家主管部门或行业自律部门 的审查，明确双方的权利和义务，划清责任，对合同双方均有利。（三）格式合同能体现交易关系对形式公平的价值要求 格式合同内容和形式一经确定便相对稳定， 所有合同的相对人都平等地， 无差别地按照格式 条款的规定签订合同，享受权利和承担义务，不受相对人所有制形式、企业规模等因素的影 响，使相对人有平等的机会参与市场竞争，体现格式合同的公平价值。（四）格式合同便于国家宏观调控国家的经济 为了调控经济，稳定社会经济生活，国家就利用其“无形之手”来干预经济。国家把其意志 的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来， 把其意志以条文的形式规定在 格式合同之中。因格式合同涉及国民经济的重要领域，起到引导消费，调整国家经济结构， 落实国家经济政策，保障国民经济稳定的、有计划的发展的作用。
（五）补充法律规定的不足 再完备的法律、 法规也不能涵盖一切交易形态， 而格式合同的实施就可以使大宗交易变得容 易，为现代技术在交易中的使用创造条件。随着经济的高速发展和科学技术的进步，许多新 型的交易形态，如融资租赁、期货业、信用证等开始在经济生活中出现，并且日益普遍。根 据契约自由原则，对于这些新型的交易行为，尽管在法律上未加规定，但仍然应当认定其对 当事人双方都有约束力。正如德国学者罗伯特?霍恩提出的，在今天，没有这些格式合同统 一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一的条款使大宗交易 成为可能， 并为计算机的使用提供了便利条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制 定，统一了人们的法律行为 。格式合同虽然因其具有上述一系列的优点成为商品经济社会重要的交易手段但其自身也存 在不可忽视的缺陷： （一）违背了合同的自由原则 在格式条款合同关系中， 有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则， 即双 方当事人签订合同时， 一方当事人没有合同自由。由于格式条款都是由企业单方预先提出的， 相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式；同时，由于垄断的存在或者 从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款， 使相对人选择订约对象的权利也 受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上讲，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款， 这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿接受约束 的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实。因此，表面上当事人意思表 示一致掩盖了事实上的意思表示不自由， 契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的 自由，这实际上很大程度上动摇了合同法的合同自由原则。“弱者一方只能或多或少地自愿 屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款。” （二）格式合同存在不公平条款损害相对人的利益 由于格式合同限制了对方当事人的合同自由,就发生了另外一个很重要的问题,即无论是自然 人或法人参加市场交易,一旦其能单方面决定合同内容时,它就可能利用这个权利来规定有利 于自己的条款,片面保护自己的利益或获得不当利益,其结果就会损害对方的利益。比如,为了 节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己,或者在合同中约定以其营业所在地法院为 纠纷的管辖法院等。除此之外,制定格式条款的一方甚至可能规定一些免责条款,这些免责条 款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如,在条款中动辄就出现“本公司概不负责” 、 “本公司不承担其他赔偿责任” 等。格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除 自己责任的条款,即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任,使合 同关系不公正,违背了公平的原则。（三）合同的风险分配不合理 由于格式合同的预先确定性， 格式合同的制定者可以利用自己的专业和法律知识， 在合同中 预设商业风险及司法风险。制定者为了对自己有利， 可能选择一些隐含的语言和强制性的条 款来免除自己的责任，减少自己的风险，把风险转嫁于相对人。例如合同中规定，因不可抗 力所发生的损失，概由相对方承担。对此,德国学者曾经指出:“一般交易条款(即格式条款) 曾被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一切风险和不利的契约形式。而对方当事人 则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款 另外进行商讨 。” 从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一，格式合同具有其它合同不可比拟的特 殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域。其作用是不可代替的,能够比普通合同更有效地 促进经济、生产的发展。其二，如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成市 场交易与经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系,随时损害经济弱者一方的权益。
因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督 等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。三、我国格式合同的现状及立法缺陷 由于我国使用格式合同大多是具有独占地位的经营者， 因此格式合同中长期普遍存在着不公 平、不平等的条款，即“霸王条款”“霸王条款”的表现可以分为五类：一、排除、剥夺消 。费者的权利；二、经营者和消费者权利义务不对等,任意加重消费者责任；三、违反法律规 定,任意扩大经营者权利；四、经营者减免自己责任,逃避经营者应尽义务；五、经营者利用 模糊条款，掌控最终解释权。“霸王条款”之所以能霸道横行因为：一是市场尚未发育成 熟，许多行业市场准入的门槛太高，导致经营者过少，生产者和经营者处于垄断地位，消费 者别无选择；二是信息不对称，消费者不知道自己可以选择什么；三是个别部门的职能转换 没有到位，没有负起服务和监管职责。除了上述原因外，还有一个重要原因是我国针对格式合同的立法不完善。存在的问题有： 1. 我国法律对格式合同的规定主要是《消费者权益保护法》和《合同法》 ，但只有零零散散 的几条且比较含糊，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依，法律作为调整社会关系的上层 建筑，只有全面的反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。有关格式合同法条内容的过于简单、概括，理解和适用上难免存有疑义，在司法实践中容易 出现不同法院审理做出不同裁判的情况，从而影响对相对人权益的一体保护。如《合同法》 第 39 条第一款规定格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条 款，但对于提请注意的方式、提请注意的程度、提请注意的时间等都未作规定；第 39 条第 二款关于格式条款特征的表述，用“未与对方协商”不够准确，未能完全体现格式条款不能 协商的特性；第 40 条中“排除对方主要权利”之“主要权利”也未作明确。所以，我认为 应对第 39 条、 40 条的内容做出司法解释， 第 在时机成熟时制定一部规制格式合同的专门法 律，从格式合同的订立、效力、履行,格式条款的订入、解释、监管、违约责任等做出全面 的具体的规制，以最大限度的发挥格式合同的积极作用。2. 我国欠缺专门规范格式合同的立法。格式合同虽然属于合同的一种，关于合同的一般规 定也应当遵循，但格式合同作为一种定型化、标准化的契约，其具有的单方预先拟定性、条 款的不可协商性、缔约双方地位的不平等性等特征，与普通合同有很多不同之处，因而对其 规制，从订立条件、方式、效力及控制方式等应与普通合同有所不同。从世界各国关于格式 合同的立法规制模式看，应该制定专门的格式合同规制法，全面规制格式合同。我国也应借 鉴国外的成功立法经验，结合我国的实际，制定专门的格式合同规制法。3. 法律对格式合同的订立程序未予规范。我国《合同法》第 3 9 条第 2 款： “格式条款是当 事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据此条规定， 《合 同法》所指的格式条款为已订入合同的条款，也即格式条款就是合同条款。但《合同法》并 未对格式条款计入合同的程序予以规定，这与《合同法》对非格式合同所作的要约、承诺等 详细规定形成鲜明的对比。如果不在缔约过程设置必要程序， 可能使合同相对方在根本不了 解条款内容前提下就已事实上受到格式条款的约束。四、格式合同的法律规制 由于格式合同是把利弊并存的双刃剑， 它在给人们的经济生活带来极大便利的同时， 也产生 了一系列的理论问题和实际问题，所以需要在法律上予以规制。在把效率、自由、公平作为 价值取向的当今社会， 格式合同的法律规制已成为一种现实性需要， 它在给现代社会带来效 率和便利的同时，也在日益威胁着公平与正义。简单的否定格式合同或放任它的弊端，都是 非理性的。惟一可行的是有条件的承认它，用法律规制它，以促进其健康发展。（一）格式合同规制的方式 纵观国内外对格式合同的规制，主要有以下方式：
1.立法规制，是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确写进法律，当格式合同 出现此类条款时，宣告其无效。对格式条款的立法规制分为:（1）民商事一般法的规制。即 在民商法典中，设立一般性、原则性规定，如《德国民法典》中的公平自愿、诚实信用等一 般性规定，1942 年《意大利民法典》第 1341 条列举的“黑色条款清单”为无效条款。（2） 对格式合同制定专门的法律规则。如英国 1977 年《不公平契约条款法》以及 1976 年《德国 一般条款法》中的规定。我国民事立法并未对格式合同的问题作一般性的规定，但《民法 通则》中的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文要理解为限制不公平条款的一般性规 定。在《中华人民共和国合同法》中第 39 条、第 40 条、第 41 条对格式合同的规定可以理 解为对格式合同的专门规定， 涉及以下几个方面的内容： 提供格式合同条款的一方应遵循公 平原则， 确定当事人之间的权利和义务； 格式合同提供方要对免除或限制其责任的条款以适 当的方式提请对方注意； 规定了格式条款无效的情形， 即合同法第 52 条和第 53 条之规定以 及提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；格式条 款或非格式条款并存， 非格式条款效力优于格式条款； 对格式条款作不利于提供者解释之规 定； 《中华人民共和国消费者权益保护法》第 24 条， 《中华人民共和国海商法》第 126 条， 《中华人民共和国保险法》第 17 条、第 30 条，它们均对格式合同作了明确的规定。2.司法规制是指法院依据法律的规定， 对格式合同进行审查并依法对其法律效力做出肯定或 否定判断的控制方法 。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的处理，消除格式合同中不 公平条款的影响，维护合同相对人的利益。一方面，法院运用法律以判决的形式将违反强制 性规定的格式条款判为无效；另一方面，法院行使自由裁量权，即法院在审判活动中，运用 民法的诚实信用、公序良俗、公平原则等一般性原则，对格式条款的严格解释而进行规制。我国《合同法》第 41 条，对格式条款的解释原则也是法院行使自由裁量权来规制格式合同 的具体体现，这有利于对受害者进行司法救济，实现合同的公平价值。3.行政规制，是指由行政机关对合同内容进行审查，禁止不当条款的使用。包括事先审查和 事后监督两个方面。行政规制可以防止部分不当条款的出现， 也可以及时废止不当条款的使 用，尤其是对涉及公共利益的垄断行业的格式合同的行政规制，可保护广大消费者的利益。我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门从事对格式 合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定我国行政机关有权干预不公正格式合同，对 此法律应该做出更加具体的规定。我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制 度。事先审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查。对于其他行业 的格式合同，则可以实行事后监督。4.自律规制与社会监督自律规制， 是指合同制定方或同业工会对其使用的格式合同条款自行 检查，防止不当条款的使用。但在存在行业利益的情况下，这种软性的自我监督起不了多大 作用。消费者是直接与格式合同制定人进行交易， 格式合同公平与否直接关系到其切身利益， 加之消费者的角色具有广泛性与普遍性，因此，要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意 识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报刊杂志等的监督 力度，工会、妇联、共青团等社会团体也应该积极参与，加强对格式合同的规制。（二）完善格式合同法律制度的建议 1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同， 不同于属于公法范畴的行政合同， 以及行政主管部门为提高企业的签约水平、 减少纠纷的发 生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此， 格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的合同法并未对格式合同做出明确规定，这是与经济发展的现实不相适应的。当然， 格式合同的法律规制也不仅仅是合同法的任务， 其他有关法律对格式合同的规制也具 有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企
业限制竞争、强迫交易、附加不合理条件等)，此时需要以反不正当竞争法、反垄断法予以 规制;经营者通过格式合同损害消费者权益的，需要以消费者权益保护法予以规制，等等。因此，我们也应完善这些法律对格式合同的规制。2.加大行政执法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到损害的当事人，当然可以寻求司 法保护。但是，相对于司法保护而言，行政救济具有程序简便、及时、效率、主动等优势， 而且强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势。行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领 域， 还扩及到私法领域， 特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济 是非常必要的。我国《消费者权益保护法》有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部 门申诉的规定就是一种很好的立法例。因此，对于格式合同损害交易对方的行为和争议，我 国应当完善救济制度。尤其是行政救济制度，即一方面，要完善行政机关对经营者滥用格式 合同行为的行政处罚制度， 另一方面， 规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决 制度。3.强化社会的援助制度。一般的说，格式合同的受害者都是经济生活中的弱者。为对弱者给 予充分的保护， 除完善司法救济和行政救济外， 我们还必须建立广泛切实可行的社会援助体 系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件， 使其能够及时掌握保护 自身合法权益的法律知识和其他知识； 当事人享有维护其合法权益的结社自由， 有权依靠各 种有关社会团体保护其合法权益； 国家应当为当事人营造良好的舆论氛围， 在其受到格式合 同的侵害时给予充分的声援。4.政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控。政府及其主管部门要加强行业管理.对处于 优势地位的各行业进行严格监管，不断规范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的 产生；要加强宏观调控，适应“两个转变”的需要，督促经营者尽快转变观念，树立市场意 识和正当竞争观念。5.广泛开展法律宣传，提高消费者以及其他经济弱者的法律意识和自我保护意识。各种调查 显示，消费者以及其他经济弱者法律意识不强和自我保护意识不高，是不公平、不合理的格 式合同大量存在的重要原因之一。因此，必须加大法制宣传力度，提高当事人法律意识和自 我保护意识。五、结束语 格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛 应用， 它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色， 与我们每一个人的利益密切相 关。格式合同极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本，但 是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损 害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。世界上许多国家都在确保发挥格式合同优势作用的同时，对格式合同进行了法律上的规制， 尽管采用的方式各不相同， 但都取得了比较理想的效果。我国虽然已经初步建立起了对格式 合同的法律规制模式，但从总体上来看还不是很完善，没有形成系统的格式合同规制体系， 因此，我国应借鉴国外的成功经验，并结合我国实际，广泛借鉴世界各国先进理论，我们只 有结合本国实际，广泛借鉴世界各国先进理论，综合运用各种手段，互相补充，以立法规范 为基础，以行业自律与消费者保护团体、监督为辅助，强化法律意识，建立并健全我国格式 合同的规制体系。只有这样，才能够最大限度地弥补格式合同的缺陷，才能切实维护交易安 全，实现社会公平正义，促进社会经济的健康发展。
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