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TYPICAL CASE
徐某与卢某确认合同无效纠纷一审民事判决书
作者:张帮&&&时间: 15:32&&&点击量:688
原告:徐某，农民。委托代理人:吴洪江，浙江丽阳律师事务所律师。委托代理人:张帮，浙江丽阳律师事务所实习律师。被告:卢某，农民。委托代理人:叶某，农民，原告徐某与被告卢某确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吕劲强独任审判于日、8月19日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。第一次开庭，原告委托代理人吴洪江、张帮到庭参加诉讼，被告卢某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。第二次开庭，原告委托代理人吴洪江、张帮、被告委托代理人叶某到庭参加诉讼。原告徐仙娟起诉称:日，缙云县壶镇镇原芦西村民委员会为改善居住坏境，经该村双委、村民代表大会讨论通过，制定了《壶镇镇芦西村旧村改造实施方案》。根据该方案，原告的户头取得了一个安置建房指标。同村村民应某即被告丈母与原告协商，让原告将建房指标户头卖给她。原告年迈，没有与子女商量，考虑不周，又是文盲，不懂得建房指标的重要性，遂答应以40000元卖给应芝芳。日，被告将一份已签好原告姓名的户头建房指标转让协议拿来让原告按指印，后来，原告才知道建房指标是卖给被告。原告的老房子被拆除，现在租住在他人房屋。原告意识到房屋重要性，而私下买卖建房指标是非法的、无效的，现原告起诉要求判令原、被告双方签订的户头建房指标转让协议无效。原告徐某为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据:1、被告身份查询信息，待证被告诉讼主体资格；2、缙云县壶镇镇芦西村旧村改造实施方案、公示复印件各一份，待证原告的户头在壶镇镇芦西村旧村改造中取得一个建房指标；3、户头建房指标转让协议一份，待证原告将自己的建房指标的户头卖给被告的事实；4、芦西村的日记账和收据各一份，待证原告方于日交给和联村经济合作社地脚款21350元的事实。被告卢某答辩称:一、被告与妻子于日登记结婚，向原告购买宅基地指标是共同商定的，被告与妻子对《户头建房指标转让协议》具有共同权利义务，依法应共同参加诉讼，原告漏列了被告；二、依照《》 规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得，故本案应由土地行政部门处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围；三、本案宅基地指标转让行为，双方意思表示真实，不违反法律规定，应属于有效民事法律行为。1、本案所涉旧村改造安置建房指标的户头，有一定的财产权益属性。2、宅基地转让受让主体虽受法律限制，但仍具有一定的可转让性。3、被告与妻子叶晓玲符合受让本案宅基地的法定主体条件。对于原告转让宅基地，实质上是被告与妻子共同受让，被告妻子叶晓玲与原告系同一集体经济组织成员，当然具备占有、使用属于本集体经济组织的宅基地。4、本案户头建房指标转让行为系双方真实意思表示，原告在事发三年后提起诉讼，完全是因房屋价值上升所致，既违背了诚实信用原则，也已超过二年的诉讼时效。四、穷尽我国法律和行政法规，都找不出一条是禁止转让建房指标的，根据法无禁止即有效的原则，应当判令合同有效。五、允许农民范围内的土地流转并未违反宅基地保障功能。集体土地属于农民所有，农民之间的转让，未损害国家、集体和第三人的利益。六、根据最高院（1992）民他字第八号批复精神，农村房屋买卖按约定交付房款以及管理房屋的有效。事实证明被告已经多次对房屋进行管理并多次支付建房款项及押金，根据该批复精神协议有效。七、我国宪法规定，公民在法律面前一律平等，当然不分村集体组织内的村民和村集体组织外的村民，无论民法通则、合同法、物权法对人的适用范围都是一样的，并不因为合同双方主体为城镇或农村居民而有差异性。物权法155条规定，已经登记的宅基地使用权转让或消灭的，应当及时办理变更登记或注销登记，这也认可了宅基地使用权是可以转让的。八、本案所涉宅基地类型是政府为了加快集镇建设，扩大集镇范围的具体措施，按照芦西村旧村改造实施方案，对建房对象并无穷制，他是针对全社会的，由此可见，因芦西村旧村改造的特殊背景下，村集体、镇政府是全方面支持宅基地在各范围中进行转让和安置的。本案事实上是因原告无力建房，而主动、多次上门提出出售该宅基地指标，原告受利益驱动而恶意毁约的无理行为，是违背社会基本良心道德，是蓄意破坏交易安全，并不利于集体经济秩序健康发展的。综上，请求法院根据法律驳回原告起诉，支持合同有效。被告卢某证明自己的辩称事实，向本院提供如下证据:1、身份证复印件、结婚证复印件、户口本复印件各一份，待证被告身份情况及叶某系被告妻子、叶某与原告同在一个集体经济组织的事实；2、收据复印件一份，待证日，叶某以原告名义交给和联村经济合作社地脚款21350元、建房押金5000元的事实；3、户头建房指标转让协议复印件一份，待证双方签订户头建房指标转让协议。本院依法组织双方当事人就证据进行了当庭举证、质证，现作如下认证:一、对原告提供的证据1、2、3，被告没有异议，本院认为上述证据符合证据“三性”要求，可以证明本案事实，予以采信。对原告提供的证据4，被告对真实性没有异议，但认为不能以该收据作为本案定案依据，而且被告也缴纳了地脚款，本院认为，该证据可以证明原告缴纳地脚款的事实，予以采信。二、对被告提供的证据1，原告方表示不清楚，本院认为，上述证据可以证明被告的身份信息情况及叶晓玲系被告妻子的事实，予以采信。对被告提交的证据2，原告对真实性提出异议，本院认为该收款收据虽系复印件，但与原告提供的日记账能相互印证，予以采信。对被告提交的证据3，原告无异议，本院认为该证据与原告提供的证据3内容一致，予以采信。根据上述认定的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院认定本案的法律事实如下:原告原系芦西村村民，芦西村后与其他村合并成为现在的和联村。被告系团结村人，与叶某系夫妻，叶某户口在原芦西村即现在的和联村。2010年12月，缙云县壶镇镇原芦西村制定出旧村改造实施方案，实施旧村改造，但至今没有获得相关部门审批。日，原告徐某与被告卢某就原告可能得到的宅基地达成转让协议，原告将该宅基地以40000元转卖给被告，约定款项交付后，原告在原芦西村建房指标归被告所有，建房期间需要交纳的各项款项由被告支付，原告协助被告办理各种证件和手续，待证件办齐后转交给被告，今后房屋所有权归被告所有。被告将40000元转让款交付给原告。2012年1月，壶镇镇和联村民委员会就建房安置面积进行公示，徐某家庭人口为一人，旧房拆除面积为91平方米，安置面积为80平方米，叶某父亲叶某家庭人口为三人（包括叶晓玲），安置面积为80平方米。日，叶某以原告徐某名义交给和联村经济合作社地脚款21350元、建房押金5000元。日，徐某缴纳给和联村经济合作社地脚款21350元。现原告要求确认原告徐某与被告签订的户头建房转让协议无效。本院认为:原告徐某与被告就地基转让达成的协议，违反土地管理法的有关禁止性规定，应属无效。被告妻子叶某虽然与原告同在一个集体经济组织，但叶某份额包含在叶某户头中，已享受到宅基地。被告提出的应追加被告妻子叶某为本案被告的辩称意见，根据合同相对性原则，原告可以只起诉被告，不需追加叶晓玲为被告。被告提出本案不属于法院民事诉讼受理范围的辩称意见，本案系要求确认合同无效，属于民事诉讼受理范围。被告提出本案起诉超过诉讼时效的辩称意见，无事实依据，不予采纳。依照《》
之规定，判决如下:原告徐某与被告卢某于日签订的协议无效。案件受理费80元，减半收取40元，由原告徐某负担20元，由被告卢先勇负担20元。该费用于本判决生效之日向本院缴纳。审判员吕劲强二〇一四年八月十九日书记员张昱
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寇培英、张水清与张平确认合同无效纠纷一审民事判决书
发布日期：
【字号&&&&&&】
　　四川省芦山县人民法院
　　民事判决书
　　(2014)芦山民初字第355号
　　原告：张水清，男，日出生，汉族，四川省芦山县人，住四川省。
　　原告：寇培英，女，日出生，汉族，四川省芦山县人，住四川省芦山县。
　　二原告委托代理人(一般代理)：李俊，雅安市芦山县芦阳法律服务所法律工作者。
　　被告：张平，男，日出生，汉族，四川省芦山县人，住四川省芦山县。
　　委托代理人(特别授权)：卿运和，四川金民山律师事务所律师。
　　原告张水清、寇培英诉被告张平确认合同无效纠纷一案，本院于日立案受理后，依法由代理审判员何俊超独任审判,并于日、10月28日公开开庭进行审理。二原告及其委托代理人、被告委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告张水清、寇培英诉称：二原告为夫妻关系。2013年3月，案外人张某某修建房屋时将本属于二原告的房子一并拆除，二原告予以阻止，案外人张某某告知二原告，本案被告于2012年已将属于二原告的房屋出卖给自己并办理了过户登记。二原告到房管局查知被告于日伪造《协议》取得了房产证后再出让给了案外人张某某。后原告提起行政诉讼，因按照最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》应先解决民事争议，原告遂于日撤回行政诉讼。但二原告认为被告擅自拟定《协议》，伪造二原告的签名，协议内容损害了二原告的合法权益。因此，原告根据相关法律规定，特提起民事诉讼，请求人民法院：1.确认被告于日擅自拟定的《协议》无效;2.本案诉讼费用由被告承担。
　　被告张平辩称：原告陈述不实，被告不存在伪造《协议》骗取房产证的行为。《协议》上有二原告的签名捺印予以确认。因此，被告依据《协议》到房管部门办理产权证，符合法律规定，请求法院依法驳回二原告的诉讼请求。
　　原告张水清、寇培英为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
　　1.二原告身份证复印件，用以证明原告主体资格;
　　2.土地房产所有证存根、民事判决书复印件，用以证明原告依据判决继承所得芦阳镇西街街面房位置、间数;
　　3.请示报告复印件，用以证明被告颁证房屋属原告所有，且原告在1980年就已经审批建房;
　　4.日金额为3500元的《协议》复印件一份，用以证明被告伪造证据，骗取房屋登记以及证明房屋登记机关未依法审查颁证材料来源的真实性、合法性，存在过错的事实;
　　5.日金额为35000元的《协议》和收条复印件，用以证明被告伪造证据的事实。
　　被告对二原告提交的证据材料质证后认为，对第1组证据材料无异议。第2组证据材料中土地房产所有证存根，与本案不具有关联性。对民事判决书无异议。第3组证据材料，形成的时间为1980年，而本案的买房时间为1997年，因此该组证据材料，与本案不具有关联性。第4、5组证据材料，恰能证明买房为原、被告的真实意思表示，且二原告还签名、捺印予以确认。因此，该组证据材料，并不能证明二原告的诉讼主张。
　　被告张平为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据材料：
　　1.民事判决书复印件，用以证明原告享有芦阳镇西街街面房0.44间的事实;
　　2.房产证复印件，用以证明房屋依法登记在被告名下，被告有权处分的事实;
　　3.日金额为3500元的《协议》复印件、日金额为35000元的《协议书》和收条原件，用以证明原、被告买卖房屋是双方真实意思表示。
　　二原告对被告提交的证据材料质证后认为，对第1组证据材料无异议。对第2组证据材料的关联性存在异议，因房产证中载明的&砖木，52.25O&房屋本属于二原告所有。第3组证据材料中金额为3500元的《协议》和金额为35000元的《协议书》、收条中的签名和捺印并非二原告本人所为。因此，对其真实性、合法性以及关联性均有异议。
　　原、被告提交本院的证据材料，本院综合认证如下：
　　二原告提交的第1、2组证据材料真实、合法，且与本案相关联，本院予以采信。第3组证据材料真实、合法，能够证明二原告于1980年申请审批建房的事实，但与本案金额为3500元《协议》中&0.44间街面房&不具有关联性，本院不予采用。
　　被告提交的第1、2组证据材料真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。
　　原、被告共同提交的日金额为3500元的《协议》，因二原告已申请鉴定，本院将在裁判理由中予以具体说明。日金额为35000元的《协议书》和收条，二原告予以否认，但双方均未就此材料提出鉴定申请。因此，本院对此份证据材料不予评判。
　　经审理查明：原告张水清、寇培英为夫妻关系。日，原告张水清依据芦山法院(1997)芦民初字第28号民事判决书，依法取得了位于芦山县芦阳镇西街三十一号街面房(以街面从右至左)的0.44间。日，被告张平向芦山县房屋管理所提交了&日由张水清、寇培英及张某甲签名捺印的《协议》内容为：张水清(丙方)、张平(甲方)及张某甲(乙方)签订《协议》约定，因芦阳镇西街31号街面房屋确认权一案，经芦山县人民法院判决执行后，甲乙双方经过再三磋商，达成和解。一、法院判给丙方街面0.44间愿意让给甲方，由甲方补给丙方3500元(叁仟伍佰元)。二、法院判给乙方街面0.27间三分之二愿意让给甲方，由甲方补给500元(伍佰元)。三、此协议经三方签字后生效&。并据此将坐落于芦阳镇向前一组，一间46.99O的砖木房、两间共计52.25O的砖木房和两间共计41.82O的砖木房登记在其名下。2012年12月，被告张平将上述52.25O的砖木房和41.82O的砖木房转让给案外人张某某(被告张平的姐姐)，并办理了过户手续。2013年3月，案外人张某某欲拆旧建新，原告张水清、寇培英以张某某拆除的52.25O的砖木房为其所有为由，予以阻止。
　　另，登记在被告张平名下的&一间46.99O的砖木房&包含了原告张水清所有的位于芦山县芦阳镇西街三十一号街面房(以街面从右至左)的0.44间。原告张水清、寇培英认为日金额为3500的《协议》上的签名和捺印并非二原告所为，实际上是被告张平伪造后骗取芦山县房屋管理所将本属于二原告所有的&两间共计52.25O的砖木房&错误登记在其名下。因此，要求确认该《协议》无效，并于日向本院提交鉴定申请，请求对被告张平在办理房产证时向芦山县房屋管理所提交的&日金额为3500元的《协议》中张水清、寇培英的签名笔迹和指纹进行鉴定。本院同意其鉴定申请后，依法组织双方当事选取鉴定机构，并通过摇号方式最终确定了四川鼎诚司法鉴定所为本案的鉴定机构。该所于日依法出具了司法鉴定意见书，结论为&1.落款时间为日金额为3500元《协议》上张水清签名处指印不是张水清手指所捺印，应为寇培英右手拇指捺印形成;2.落款时间为日金额为3500元《协议》上寇培英签名处指印不具备鉴定条件，无法得出结论;3.由于张平代理人不认可张水清、寇培英现场提取的笔迹样本，又无法提供案前自然样本，故无法启动对《协议》上&张水清、&&寇培英&签名笔迹进行鉴定。&日，本院依法开庭组织双方就此司法鉴定意见书补充质证。原告张水清、寇培英认为该鉴定意见第1项中&应为寇培英右手拇指捺印形成&不确切，因此不予认可。第2项中无明确的鉴定意见。第3项是由于被告方不同意二原告提取现场笔迹所致。因此，对此份司法鉴定意见书不予认可。被告张平认为该鉴定意见真实、合法，且与本案具有关联性，并且从第1项鉴定结论可知，原告寇培英对原、被告的《协议》是明知的。第3项是因原告无法提供笔迹样本所致，应为原告自身举证不能。
　　本院认为，本案是一起确认合同无效纠纷。案件的争议焦点在于日金额为3500元的《协议》上&张水清、寇培英的签名和捺印是否是其本人所为。本案中，四川鼎诚司法鉴定所依法作出的司法鉴定意见书符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信，并作为定案的根据。且该鉴定意见书中第1项鉴定结论载明&落款时间为日金额为3500元《协议》上张水清签名处指印不是张水清手指所捺印，应为寇培英右手拇指捺印形成&。原告张水清与寇培英为夫妻关系，寇培英在张水清签名处捺印，符合常理，足以让他人相信该《协议》的签订，至少原告寇培英是知情的，且原告张水清、寇培英亦未提交其他证据证明该《协议》具有法定无效的情形，根据民事诉讼&谁主张，谁举证&的原则，依法应由其承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
　　驳回原告张水清、寇培英的全部诉讼请求。
　　本案案件受理费100元，由原告张水清、寇培英负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于雅安市中级人民法院。
　　代理审判员 何俊超
　　二○一四年十月三十一日
　　书 记 员 宋 燕
版权所有：芦山县人民法院
地址：芦山县芦阳镇樊敏路24号
邮编 ：625600
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设计制作：刘继辰与刘一民、祁培芸确认合同无效纠纷二审民事判决书
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书 &（2014）沪二中民二(民)终字第139号&　　上诉人(原审被告)刘继辰。
　　委托代理人杨轶菡，上海诺盛律师事务所律师。
　　委托代理人陆建润，上海诺盛律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)刘一民。
　　委托代理人陆祺，上海市金石律师事务所律师。
　　委托代理人周绪峰，上海市金石律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)祁培芸。
　　上诉人刘继辰因确认合同无效纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2013)静民一(民)初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：刘一民与祁培芸于日登记结婚，日经上海市普陀区人民法院调解离婚，但双方名下共同共有的本市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称西苏州路房屋)因涉及银行贷款而未予分割。日，上海市徐汇公证处出具(2011)沪徐证字第5489号、5490号等公证书，其中第5489号公证书涉及刘一民委托祁培芸出售西苏州路房屋等事宜；第5490号公证书涉及刘一民委托祁培芸办理西苏州路房屋借款抵押等事宜，具体权限包括代为签订房地产借款抵押合同、代为办理房地产抵押所需的一切手续、代为办理借款所需的一切手续等。日，刘一民、祁培芸与刘继辰签订《房地产抵押借款合同》，其中“刘一民”的签名为祁培芸代签，约定借款金额人民币(以下币种均为人民币)100万元，借款期限自日至日止，月息2.5%，逾期每天按未清偿到期借款金额的0.5%支付违约金等。日，经祁培芸、刘继辰申请，上海市奉贤公证处对其二人之间的《借款协议书》进行了公证并出具(2011)沪奉证字第1834号具有强制执行效力的债权文书公证书，上述《借款协议书》载明：“……一、乙方(祁培芸)向甲方(刘继辰)借款金额(大写)贰佰万元整……三、借款利息按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的四倍计算，本金及利息应于二○一一年十月十八日一次还清。四、乙方如不按本协议书规定履行还款付息义务时，愿意直接接受有管辖权的人民法院强制执行，并承担申请、实施执行过程中的一切费用……二○一一年八月十九日”。日，上海市奉贤公证处根据刘继辰的申请，对(2011)沪奉证字第1834号公证书涉及的200万元借款出具(2011)沪奉证执行字第0016号执行证书。日，上海市普陀区人民法院依据上述执行证书，向祁培芸发出执行通知书，责令其立即履行生效法律文书确定的义务；后因祁培芸一直未履行，该院出具(2011)普执字第4339-2号执行裁定书，裁定查封了西苏州路房屋。日，上海市徐汇公证处向刘一民出具《关于(2011)年沪徐证字第、号委托书公证书的复查决定》，载明：“……根据司法鉴定，(2011)沪徐证字第、号公证书所公证的委托书上的签名不是你本人所为，故我处根据《公证程序规则》第六十三条第三项的规定，作出撤销(2011)年沪徐证字第、号公证书的决定……”。现刘一民主张祁培芸系在隐瞒刘一民的情况下伙同他人冒充刘一民至上海市徐汇公证处进行了虚假公证，并利用上述伪造的材料与刘继辰签订了《房地产抵押借款合同》，侵犯了刘一民的合法权益；现相关的公证书已被撤销，祁培芸的借款抵押行为应属无效，故诉至原审法院，请求判令：一、祁培芸与刘继辰之间签订的《房地产抵押借款合同》无效；二、撤销刘继辰在西苏州路房屋上设定的抵押。
　　原审法院另查明：祁培芸于日向公安机关所作的陈述中提及“为了瞒住刘一民并将我和他共同有的房产‘普陀区曹杨路XXX弄XXX号XXX室’、‘西苏州路XXX弄XXX号XXX室’作抵押向银行借款190万元(还剩60余万未还)并向刘继辰借款200万元(未还)，所得钱款均用来归还本人个人借款，因为参赌‘百家乐’等赌博项目，我欠债(包括高利贷)260万元左右”。
　　原审法院审理后认为：根据刘一民提供的公安询问笔录、刘继辰提供的执行证书、执行裁定书等证据，法院确认祁培芸与刘继辰之间的200万元债务的真实性。根据《借款协议书》及《房地产抵押借款合同》签订的时间，结合刘一民、刘继辰的当庭陈述，指向的均为总额为200万元的借款，涉及的为同一笔债务，并且据此办理了抵押手续，故法院依法确认《房地产抵押借款合同》的真实性，但因该借款合同上“刘一民”签名为祁培芸代签，而刘一民委托祁培芸办理借款抵押事宜的公证书现已被撤销，故该代签效力不溯及至刘一民。现刘一民要求确认上述《房地产抵押借款合同》无效，于法无据，法院不予支持，但确认该合同对刘一民无约束力。刘一民另要求撤销西苏州路房屋上刘继辰所设定的抵押，关于该项诉请其争议焦点在于刘继辰之行为是否构成抵押权善意取得。首先，祁培芸与刘继辰签订的《借款协议书》借款方并不包括刘一民，而之后签订的《房地产抵押借款合同》却由祁培芸代刘一民作为借款方签名，前后借款方存在不一致。其次，《借款协议书》中约定借款利率为“中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的四倍”，而《房地产抵押借款合同》中约定的借款利率为每月2.5%，不仅前后对利息约定不一致，而且后者利率标准超过法律规定之上限。综上，现未有充分证据证明刘继辰在取得抵押权时是善意的，结合处分共有的不动产应当经共有人同意之规定，刘一民要求撤销刘继辰在西苏州路房屋上所设定的抵押的主张，于法有据，法院予以支持。据此，原审法院判决如下：一、刘继辰应于判决生效之日起十日内协助刘一民办理上海市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押登记撤销手续；二、驳回刘一民的其余诉讼请求。
　　原审判决后，上诉人刘继辰不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律有误，判决有失公正。根据我国相关法律的规定，证明抵押权人在取得抵押权时是否善意的举证责任应由刘一民承担，而刘一民在原审中并未提供相应证据；相反，刘继辰提供的证据足以证明其是根据西苏州路房屋的相关权利凭证及祁培芸提供的经公证的委托书才与祁培芸签订了《房地产抵押借款合同》，已经尽到了谨慎注意义务，故原审法院在没有证据证明刘继辰应当知道或已经知道祁培芸无权处分西苏州路房屋的情况下推定刘继辰在取得抵押权时是非善意的，缺乏法律依据。刘继辰在签订合同时尽到了谨慎注意义务，为设定抵押权支付了合理的对价，该项抵押权并经过相关部门登记公示，故刘继辰已善意取得了西苏州路房屋的抵押权。综上，刘继辰请求本院撤销原审判决第一项，改判驳回刘一民的原审全部诉请。
　　被上诉人刘一民辩称：不同意刘继辰的上诉请求。首先，《房地产抵押借款合同》中约定的利率过高，由此可看出该笔借款是高利贷，据此设定的抵押不管从目的和结果上来讲都是获得非法利益的行为。其次，刘继辰先是于日与祁培芸签订《借款协议书》并进行了有强制执行效力的公证，后又于次日签订了《房地产抵押借款合同》，两份合同指向的虽是同一笔200万元的借款，但是所确立的债务人、利息、还款方式均不同，《房地产抵押借款合同》中债务人变为刘一民与祁培芸两人，但刘继辰却仅依据《借款协议书》向祁培芸一人主张债权，放弃了向夫妻二人主张债权的更有利的维权方式，有违常理。综上，足以推定刘继辰在设定抵押权时不具备善意。据此，刘一民认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回刘继辰的上诉请求，维持原判。
　　被上诉人祁培芸未发表答辩意见。
　　本院经审理查明，原审法院判决查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：根据《物权法》第一百零六条的规定，无权处分人进行处分，不限于转让所有权，还包括在标的物上设定用益物权或者担保物权，此种情形下，如果取得人为善意，同样发生该项物权的善意取得。本案中，西苏州路房屋由祁培芸与刘一民共同共有，祁培芸在未经刘一民同意的情况下将该房屋进行抵押借款，系无权处分行为。根据查明的事实，祁培芸于日在上海市徐汇公证处办理了西苏州路房屋借款抵押委托事宜的虚假公证；于日与刘继辰订立《借款协议书》并经上海市奉贤公证处公证；于日与刘继辰订立《房地产抵押借款合同》。虽然《借款协议书》的借款方没有刘一民的名字，而《房地产抵押借款合同》上有祁培芸代刘一民的签名，但祁培芸在办理抵押登记手续时持有上海市徐汇公证处的公证文书。因此，鉴于委托公证书的公信力，即便刘一民没有亲自到场办理借款抵押登记手续又或者刘继辰未与刘一民核实过抵押借款事宜，刘继辰仍有充分理由认为祁培芸系基于刘一民的授权而在抵押借款合同上代刘一民签名。关于借款利息一节，虽然《房地产抵押借款合同》约定的利率高于银行贷款基准利率的四倍，但法律只是对高于四倍的利息不予保护，不能就此认定本案借款构成高利贷。综上，本院认为，祁培芸无权就与刘一民共同共有的房屋设定抵押，但无证据证明刘继辰在取得抵押权时具有恶意或者重大过失，故在刘继辰已支付合同对价并就西苏州路房屋办理抵押登记的情况下，刘继辰理应取得该房屋的抵押权。现刘一民提起诉讼要求撤销刘继辰在西苏州路房屋上设定的抵押，依据不足，本院不予支持。刘一民因祁培芸的无权处分行为而受到侵害的，可以向祁培芸主张损害赔偿。本院故对于刘继辰要求撤销原审判决第一项，维护其对西苏州路房屋抵押权之上诉请求予以支持。至于原审法院对《房地产抵押借款合同》效力所作的认定，并无不当，刘一民与刘继辰亦无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判决如下：
　　一、维持上海市静安区人民法院(2013)静民一(民)初字第604号民事判决第二项；
　　二、撤销上海市静安区人民法院(2013)静民一(民)初字第604号民事判决第一项；
　　三、对刘一民要求撤销刘继辰在上海市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋上设定的抵押的诉讼请求不予支持。
　　一审案件受理费人民币13,800元,二审案件受理费人民币13,800元，均由刘一民负担。
　　本判决为终审判决。&审　判　长　　张志煜代理审判员　　马忆蔺代理审判员　　陈家旭二○一四年九月二十二日书　记　员　　彭奕佳&&&　　附：相关的法律条文
　　一、《中华人民共和国民事诉讼法》
　　第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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　　二、《中华人民共和国物权法》
　　第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
　　(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
　　(二)以合理的价格转让；
　　(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。