知识产权犯罪数额研究
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知识产权犯罪数额研究
何向阳* 姚云旺
（浙江钱江律师事务所，杭州，310005）
[摘 要]：近年来，随着我国知识产权刑事保护力度的不断加强，侵犯知识产权犯罪案件数量在不断的增多，同时，犯罪手段也越来越呈现出复杂化、专业化、国际化的特点。实践中，人民法院在审理知识产权犯罪案件中将大量的精力集中在有无合理设置数额上界定侵犯知识产权犯罪问题，诚然侵犯知识产权犯罪数额能够体现出犯罪行为的社会危害性之程度，具有重要的定罪与量刑意义，但是，从犯罪构成整体看，侵犯知识产权犯罪是罪质与罪量的统一体，而“唯数额论”主张以数额为标准判断是否构成犯罪，忽略了知识产权犯罪罪质因素，值得商榷。
[关键词] 知识产权犯罪；犯罪数额；社会公共利益；
我国加入WTO后，市场经济快速发展，对外开放不断深化，知识产权作为智力劳动成果，是一种无形财产，越来越受到人们的重视与保护。2005年，全国法院审结侵犯知识产权犯罪案件是505件、2006年增加到769件；2005年，浙江省法院共受理知识产权刑事一审案件96件，占全国侵犯知识产权案件1/10强[1]。而在审理知识产权犯罪案件中，犯罪数额既是判定犯罪行为社会危害性的一个重要依据，又是量刑轻重的一个要素，直接关乎罪与非罪、重罪与轻罪。因此，为了建立起公正、权威、有效的知识产权刑事司法保护体系，我们有必要厘清侵犯知识产权犯罪案件中的各种数额。
一、侵犯知识产权犯罪数额的概念、作用与分类
（一）概念
从现代汉语词义上讲，数额指一定的数目，数目是通过单位表现出来的事物的多少，数量是指事物的多少。[2]但是，对于刑法意义上的数额，学界主要有三种观点：第一种观点认为，犯罪数额是指现金或财物折算成现金的一定数目的标志；第二种观点认为，犯罪数额是以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定经济价值的物品数目；第三种观点认为，数额是表现为货币或财物的犯罪对象的经济价值的货币金额，数量表现为一定物品的犯罪的对象的多少的单位数目。笔者认为第一种观点过于狭窄，仅限于现金的多少；第二种观点则将数额等同于物品的数量，混淆了二者的概念。笔者赞同第三种观点，即犯罪数额是反映行为的社会危害程度或行为造成的客观危害大小，并以财物、物品的价值或数量表现出来的与犯罪相关的数额，即可以包括犯罪对象的数额，也可以包括犯罪对象之外的其他与犯罪相关的数额。[3]
我国刑法典共规定了七种具体的侵犯知识产权犯罪，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。从刑法规定侵犯知识产权犯罪条文本身来看，刑法典在销售假冒注册商标的商品罪中规定了“销售金额较大”、“销售金额巨大”的概念，在侵犯著作权犯罪与销售侵权复制品罪中有“违法所得数额”的概念，在侵犯商业秘密罪中有“重大损失”的概念，除此之外，刑法条文在规定各知识产权犯罪时均是使用“情节严重”、“情节特别严重”、“造成特别严重后果”等概念。而大量使用犯罪数额概念的是“两高”于日颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若问题的解释》（以下简称解释），该解释对侵犯知识产权犯罪认定的数额标准作了较为明确的规定，采用了如下数额：如“非法经营数额”、“违法所得额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等犯罪数额类型。
从犯罪学的角度来讲，犯罪数额就是违法行为对社会危害性的量化，犯罪数额的大小直接反映其社会危害程度，在其他条件相同的情况下，犯罪数额越大，社会危害性就越大。侵犯知识产权犯罪数额就是指受侵犯知识产权犯罪行为直接侵害的并以货币形式表现出来的经济利益数量，它在侵犯知识产权犯罪中代表物质性的危害结果，[4]既包括侵犯知识产权犯罪所指向的金钱和物品的数额，也包括犯罪分子非法得到的金钱或物品的数额，以及因犯罪行为所造成的损失数额。
（二）作用
由于我国保护知识产权法律体系是采用民事、行政、刑事三位于一体的法律保护，就决定了我们需要合理界定民事侵权与刑事违法行为，犯罪数额体现行为的社会危害性程度与大小，因而在审理知识产权犯罪中关乎到案件裁判的公正、合法、协调性，具有重要的意义。具体说来，犯罪数额有着以下两种意义。
1、数额是判定侵犯知识产权罪与非罪的一个重要依据。
根据现行刑法和“两高”的司法解释，犯罪数额在侵犯知识产权犯罪中起到起刑点的作用，许多侵犯知识产权犯罪的构成都是以一定数额为犯罪构成要件的，只有当数额达到法律或司法解释规定的量时才作为刑事案件，追究刑事责任。首先，在销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权犯罪以及销售侵权复制品罪中，刑法条文明确以“销售金额较大”、“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”作为犯罪的构成要件，只有在数额方面达到这样的要求，司法机关才能作为刑事案件追究行为人的刑事责任。其次，在刑法条文没有明确规定“犯罪数额”作为构成要件的知识产权犯罪中，由于刑法条文要求这类犯罪必须具备“情节严重”、“情节特别严重”、“造成特别严重后果”等构成要件，才构成犯罪。而犯罪数额正是说明情节是否严重、是否特别严重、是否造成特别严重后果的一个重要参考依据，在“两高”的司法解释中即是如此。因此我们说犯罪数额是判定知识产权犯罪行为是否成立的重要依据。
2、犯罪数额是衡量侵犯知识产权犯罪罪重罪轻的主要标志。
一般而言，数额大的，危害严重，量刑重；数额小的，社会危害性轻，量刑轻。在侵犯知识产权犯罪中，除了销售侵权复制品罪以外，其他知识产权犯罪都将销售金额或违法所得数额划分为“较大”或“巨大”，并配置了相应的刑罚幅度。即使在未明确犯罪数额的犯罪中，如假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等，刑法条文都作了情节严重与情节特别严重之分，并同样配置了不同的刑罚幅度。而何为情节严重？何为情节特别严重？在司法解释中都是以犯罪数额的大小作为衡量标准，因此，犯罪数额的大小对量刑具有重要意义。
（三）分类
按照一定的标准对事物的分类，有助于我们更好地认识事物。根据刑法及司法解释和实践中的做法，我们可以对侵犯知识产权犯罪数额作如下分类：
第一类是法定数额，包括交易数额与损失数额。前者如“非法经营数额”、“销售金额”、“违法所得数额”；后者如“造成直接经济损失”、“造成损失数额”。
第二类是实践数额，即实践中一般称谓，如“获利金额”、“库存金额”、“实得额”、“应得额”。实践称谓有助于 载点.网整理我们界定与计算各种法定金额，具有参考意义。
二、各种具体犯罪数额的认定
（一）非法经营数额
非法经营数额并不是现行刑法典规定的侵犯知识产权犯罪数额类型，而是在相关司法解释中，使用了非法经营数额衡量犯罪情节是否严重或特别严重。在“两高”的《解释》第十二条中，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，并将其作为假冒注册商标罪、非法制造、销售他人注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪的认定标准之一。之所以将非法经营数额作为一些侵犯知识产权犯罪的标准，是因为侵犯知识产权犯罪行为的社会危害性集中体现在侵权的量上，而侵权的量又集中表现在非法经营额上。[5]
根据司法解释，非法经营数额=单价×数量，具体的计算方法有三种：第一，侵权产品已经销售的，非法经营数额按照实际销售的价格计；第二，侵权产品在制造、储存、运输环节或尚未售出时，非法经营数额按照侵权产品的标价或已经查清的实际销售平均价计；第三，侵权产品既无标价或者无法查清其实际销售价格的，非法经营数额按照被侵权产品的市场中间价格计。
（二）销售金额
根据司法解释第九条，“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。《解释》第二条则规定，销售金额在5万元以上的，属于“数额较大”。我国刑法第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处…….；销售金额数额巨大的，处……”
有观点认为，刑法既然规定了销售金额而不是非法经营数额，就表明本罪有既、未遂之分，已经销售的为既遂，没有销售的为未遂，并以“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释的第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”为证。[6]
销售假冒注册商标的商品罪是否有未遂形态？换而言之，当确有证据证明行为人为销售而购买大量的侵权产品但尚未销售或者销售金额未达到《解释》的数额的，对行为人能否以犯罪未遂加以惩治？笔者认为，销售金额较大是销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，如果没有销售，就不存在有销售金额的认定，如果销售金额没有达到司法解释规定的起刑点时，仍不能构成销售假冒注册商标的商品罪。对销售金额不能任意扩大解释为非法经营数额或者打算销售的数额。诚如著名刑法学家陈兴良教授认为，销售金额是指生产者、经营者销售某一违禁物品后得到的，没有扣除成本、费用、税收等的所有违法收入。[7]认为行为人打算销售的数额较大，但实际销售出去的金额不大时被抓获，构成犯罪未遂的观点，就是将销售金额理解为既指实际销售出去的金额也可包括打算销售的金额。这样的理解明显超出销售的基本含义，同时也被司法解释所明确否定。
（三）违法所得数额
在侵犯知识产权的犯罪中，“违法所得额”在侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的刑法规定中已有体现。所谓违法所得数额实际上就是非法获利数额。既然是非法获利数额，当然就是行为人侵权活动的“投入”和“产出”之差，行为人实际获利的多少，才是非法所得数额。违法所得与销售金额是两个不同的犯罪数额类型，前者是指犯罪分子通过犯罪活动后的实际获利，是扣除成本后的盈利部分，后者是销售侵权产品后的收入，显然，销售金额是比违法所得数额要大。
需要注意的是在司法解释中，衡量犯罪情节是否严重采用了非法经营数额或违法所得数额双重标准，这就克服了侵犯知识产权行为非法经营数额巨大但是没有获利的情况下无法惩治行为人的弊端。
（四）犯罪对象的件数
这主要体现在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中。例如，《解释》第三条明确规定，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上的，即属于“情节严重”；数量在10万件以上的，则属于“情节特别严重”。这里关于注册商标标识的件数即是侵犯知识产权犯罪数额的一个类型。这些数额的大小直接影响和决定了侵犯知识产权行为社会危害性的大小。
另外，两高的《解释》还在规定一般非法经营数额和违法所得数额标准的同时，对于“假冒两种以上注册商标”、“假冒两项以上他人专利”规定了相对较低的非法经营数额和违法所得数额标准。这里的假冒两种以上之注册商标与假冒两项以上的他人之专利，也是犯罪对象的数量，直接关乎到犯罪所侵害的社会危害性大小。
（五）造成损失数额
这主要体现在侵犯商业秘密罪中，刑法规定，给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果的，才定罪处罚。
1、何为侵犯商业秘密造成重大损失？
刑法理论通说认为，“重大损失”是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。
在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
在侵犯商业秘密罪中，侵犯商业秘密造成重大损失是指什么？刑法及司法解释没有明确。在最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，指出，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，应予追究刑事责任。在两高的《解释》中，指出，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，属于造成“重大损失”。笔者认为，侵犯商业秘密造成重大的损失是指给商业秘密权利人造成的实际损失，既包括直接的损失，也包括去权利人必然失去的现实利益即间接损失。
2、商业秘密自身的价值不是造成重大损失的金额。
商业秘密由于新颖性、秘密性、经济实用性，其自身是一种无形财产，具有巨大的价值，但是，我们认为商业秘密自身的价值不能纳入到侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的数额之中。因为侵犯商业秘密罪是规定在刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，而不是置于侵犯财产犯罪这一章中，这决定了我国刑法保护的是国家对商业秘密管理制度。凡是突破国家对商业秘密的法律保护体系，给权利人造成重大之损失时，行为人的行为已经具备刑罚的社会危害性，应当追究刑事责任。在侵犯商业秘密的场合下，由于商业秘密是无形财产，虽然侵权之人在使用，商业秘密，但是也没有排斥商业秘密权利在使用，侵犯商业秘密只是导致权利人散失商业秘密的在经营、生产上的竞争优势及带来的经济利益。因此，将商业秘密自身的价值也视同是给权利人造成重大损失数额的观点，混淆了侵犯商业秘密与普通财产犯罪的法益（犯罪客体），值得商榷。
3、重大损失的具体计算
侵犯商业秘密如何确定给权利人造成损失的数额？在司法实践中，一般是根据侵权人的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
因此，在刑事审判中，对侵犯商业秘密造成损失数额的计算可以分两种情形：第一，能够确定因犯罪行为造成损失的，以实际给权利人造成的损失计算，包括商业秘密权利人本应得到的市场收益及权利人可预期的若干年内的收益等，需要进行损失评估；第二，对于无法确定权利人损失的，以行为人在犯罪期间获得的利益作为损失数额，在司法实践中，给权利人造成的损失数额是很难确定的，因此，大多数案件是以行为人所获得的利润作为损失数额的。
三、罪质、罪量与定罪之思考
任何事物都是质与量的统一。侵犯知识犯罪也不例外，既有质的规定性，又有量的要求，我们称之为罪质与罪量。知识产权犯罪的罪质是指侵犯知识产权犯罪行为侵害的并为刑法所保护的社会利益（犯罪客体）。知识产权犯罪的罪量是指反映侵犯知识产权行为社会危害性达到刑罚处罚程度的一切数额或情节等因素。前者主要揭示危害行为的社会危害性质和主客观事实特征，后者重在说明具体危害行为应当受到刑罚处罚的社会危害程度。二者缺一不可，共同成为每一犯罪构成的必要组成部分。
随着2004年“两高”《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的颁布，由于该解释规定了追究侵犯知识产权犯罪刑事责任的数额标准，因而在刑事司法实践中，讨论侵犯知识产权犯罪的界限问题，大多数人均把注意力集中在有没有相应的犯罪数额标准，达到数额标准即构成犯罪，未达到数额标准即不构成犯罪。这种“唯数额论”的观点，明显忽略了该罪的罪质要素，已经影响到了有关案件裁判的公正、合法、协调性。
首先，从我国保护知识产权法律体系来看，考虑罪质才能合理界定知识产权犯罪。我国知识产权司法保护实行的是民事、行政与刑事保护“三位一体”的知识产权法律制度。三者既相互区别，又彼此衔接。三者的区别不仅表现在对知识产权的侵犯程度上，更为重要的是三者在调整知识产权关系手段上是不同，侵害的利益也是不同的。民事法律规范调整的是作为私权的知识产权社会关系，而刑事法律则侧重保护侵犯知识产权行为危害的社会公共利益，换言之，是公权对侵害国家知识产权的管理制度行为的惩治，挽救、恢复的是被行为人撕破的关于知识产权保护的社会关系。正确理解、把握侵犯知识产权犯罪的罪质要素，才能合理界定相应民事、行政与刑事责任。
其次，从比较法角度看，英、美、德、日等国及我国台湾地区的法律在知识产权法律保护上均未区分行政与刑事责任，而是将侵犯知识产权行为一体纳入刑事犯罪范畴，主要通过判处罚金等经济处罚来实施制裁。但是，我国由于刑法在规制侵犯知识产权方面均是采用判处一定的自由刑，并处罚金的，而自由刑则意味着剥夺人身自由。可见，我国的侵犯知识产权犯罪，在性质上还不可与上述国家或地区刑法中的相同范畴完全相等同。从人权保护的角度来看，在法治的今天，侵犯知识产权犯罪的罪质不容忽视，必须合理界定刑事、民事、行政责任。
笔者认为在认定知识产权犯罪司法实践中，应当考量以下罪质要素。即社会公共利益，因为从我国著作权法、商标法、专利法来看，在界定民事责任与行政、刑事责任的界限时，已经作出明确规定：只有侵犯社会公共利益的侵权行为，才能成为国家公权的规制对象。其次，从比较法角度来看，英美法系的大多数国家，一般都主张对专利侵权行为不作刑事制裁，其基本理由就是专利所涉及的发明、实用新型、外观设计等权利，是一种纯粹的个人权利，与社会公共利益无关。作为国家所掌握的代表公权的刑事处罚，不宜介入发生于平等主体之间的私权纠纷[8]。从下面颇有争议的案例中，我们可以看到罪质因素在判定是否成罪的重要作用。
例如，某单位超越授权范围，即不按规定的时间，超数量生产、销售他人享有注册商标专用权的商品，擅自牟取非法利益。对于该种侵权行为如何制裁？一种意见认为，该单位未经注册商标权利人的许可，在“同一种商品”上使用他人完全“相同的商标”，其非法生产、销售行为，符合假冒商标罪的构成要件，应当予以定罪处刑。另一种意见认为，该单位与注册商标权利人订立了商标使用合同，只是未按约定的时间和数量实施生产和销售行为，属于履行合同违约，应按民事侵权行为处理。笔者赞同第二种观点，本案如若从假冒商标罪的形式上看，当犯罪数额达到司法解释规定的追究刑事责任的要求时，从“唯数额”的观点看，构成犯罪毫无疑义。但是，如果我们从考量侵犯知识产权犯罪的罪质思考，就会发现，这是民事法律关系主体之间的合同纠纷，行为人只是没有按照商标许可合同约定的数量去使用商标，商标的信誉、商品的质量并没有下降。因而这只是一种私权之纠纷，并没有侵犯到社会公共利益，不能定罪处罚。
侵犯知识产权犯罪犯罪数额的降低大大降低了刑事法律保护的门槛，但是，同时也由于司法解释大量使用数额概念，致使司法实践中将大量精力集中在有无设置相应犯罪数额，进而界定侵犯知识产权犯罪问题，忽略了侵犯知识产权的罪质。侵犯知识产权罪质与犯罪数额，分别从两个不同层面界定知识产权犯罪问题，我们既要认真仔细认定犯罪数额，也好从实质层面考量侵犯知识产权犯罪的罪质，从而更好地保护知识产权，保障人权。
[1] 中国（浙江）知识产权保护网，http://zhejiang./ipr/zhejiang/info/Article.jsp?a_no=10184&col_no=380&dir=200608
[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典》数额、数量、数目词条。商务印书馆，1978年12月第1版。
[3] 童伟华《数额犯若干问题研究》，《华侨大学学报》2001年第4期，第57页。
[4] 刘宪权 《侵犯知识产权犯罪数额认定分析》，载于法学，2005年第6期。.
[5] 李辉《经济犯罪立法数额之维新》，载于江南大学学报，第2卷，第3期。
[6] 胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，载《中国法学》2004年第12期。
[7] 陈兴良 《知识产权刑事司法解释之法理分析》，载《人民司法》，2005年第1期。
[8] 参见聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第10页。
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侵犯知识产权， 面临的不仅仅是经济赔偿
来源：人民法院报第三版
作者：记者 赵兴武 通讯员 徐新 李钰 柯胥宁
　　编者按：
　　在第15个“4·26”世界知识产权日来临之际，为了更好地展示过去一年人民法院知识产权审判工作的风貌和成效，我们选择了南京、上海、广州三地知识产权审判工作中的部分案例，推出这组“聚焦知识产权审判系列”三篇报道。这组报道从一个侧面印证了人民法院一年来为保护创新型经济所做出的努力。
　　在知识经济时代，人们对知识产权这一概念越来越不陌生。然而，知识创新与知产侵权常常相伴而行。近日，江苏省南京市两级法院审判了几起知识产权案件，展示了司法保护创新的力度。这些案件提醒我们：侵犯知识产权，面临的不仅仅是经济赔偿，而且还有可能被追究刑事责任。
　　擅自翻印畅销书 单位受罚个人领刑
　　南京出版社享有《小学课课通课时作业》丛书的版权，授权超诚公司自2010年秋季开始负责包销，并由金灿公司负责第3次、第4次印刷。超诚公司在未取得南京出版社许可进行第5次印刷的情况下，以营利为目的，委托金灿公司通过更换库存版本封面、扉页、版权页的方式复制该丛书16个品种46349册，并在更换的版权页上标注2011年11月第5次印刷。金灿公司明知超诚公司未取得合法委印手续，仍依要求完成了上述复制行为。2012年1月至2月间，超诚公司将上述复制图书中的12587册销售给南京春秋书店、南京博雅达书店、扬州大百科书店、镇江成才书店等14家书店。
　　南京市鼓楼区人民检察院指控超诚公司、金灿公司以及超诚公司法定代表人陈超、金灿公司负责人童世民涉嫌犯侵犯著作权罪，诉至鼓楼区人民法院。
　　随后，鼓楼区法院对此案作出一审判决：超诚公司和金灿公司犯侵犯著作权罪，分别判处罚金人民币8万元；陈超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币2万元；童世民犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1.5万元。陈超、童世民均不服一审判决，提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。
　　【法官说法】
　　擅自复制发行他人作品
　　构成侵犯著作权罪
　　此案一审承办法官衣硕朋表示，超诚公司、金灿公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制著作权人南京出版社享有著作权的文字作品46349册并发行12587册，情节特别严重。陈超、童世民分别系超诚公司、金灿公司直接负责的主管人员。超诚公司、金灿公司、陈超、童世民的行为均已构成侵犯著作权罪。
　　被告单位超诚公司与金灿公司共同故意实施了侵犯著作权的犯罪行为，系共同犯罪，地位作用相当，不区分主从犯。被告人陈超系初犯，事发后能够积极召回侵权图书，减小其行为的社会危害性，在庭审中能够如实供述自己的罪行，并有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人童世民系在公安机关立案并掌握其基本犯罪事实的情况下，如实供述了犯罪行为，不符合自动投案的构成要件，依法不成立自首。但其系初犯，在犯罪行为中仅有复制行为，且在归案后直至庭审中能够如实供述自己的罪行并配合公安机关办案人员到金灿公司进行检查，提供了印刷侵权图书的传真件、送货单等证据，具有悔罪表现，可以从轻处罚。
　　窃取商业秘密 聪明反被聪明误
　　三超公司聘请日本金刚石工具行业专家森林秀雄担任总工程师，投入资金研发生产国内市场尚属空白的金刚石线锯设备。三超公司聘请段新苗担任森林秀雄的日语翻译，并要求其遵守保密和竞业限制的规定。段新苗利用担任翻译的便利条件，违反三超公司保密规定，多次将该公司处于非公开状态，不为公众所知悉的生产金刚石线锯设备的技术图纸、配方、工艺程序、试验记录、设备提供商等资料进行拷贝。其后，段新苗以技术入股形式，与他人成立万牙索公司，利用从三超公司获取的金刚石线锯生产设备技术，组装调试制造出完整的金刚石线锯生产设备，共销售设备7台，非法销售额2063万元，非法获利1092万元。
　　南京市江宁区人民检察院以侵犯商业秘密罪对段新苗提起公诉。江宁区人民法院经审理，以侵犯商业秘密罪判处段新苗有期徒刑六年，并处罚金人民币200万元。宣判后，段新苗不服提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。
　　【法官说法】
　　直接损失难以计算
　　侵权利润视为损失
　　此案二审承办法官雒强表示，段新苗在三超公司的涉案设备研发成功刚刚投产后的短时间内，以不正当手段从三超公司获取了涉案设备的整体技术方案，并利用这些商业秘密，成立万牙索公司快速制造出涉案设备，销售给其他企业，获取不正当利益，致使部分商业秘密处于公开扩散的状态，侵犯了三超公司的商业秘密。
　　三超公司以其商业秘密所形成的先进技术优势，研发出涉案设备，该商业秘密可以给三超公司带来长期的巨大市场利益。段新苗的行为给三超公司造成的后果表现为：一是其将涉案设备在市场上公开销售，使得三超公司的商业秘密被非法扩散甚至有丧失的危险；二是购买这些设备的华晶公司等利用该设备生产金刚石线锯产品，与三超公司形成竞争，削弱了三超公司金刚石线锯产品的竞争优势；三是三超公司正当合法的创新利益所受到的经济损失难以计算。三超公司因上诉人段新苗的行为造成的损失难以直接计算，可以以侵权利润视为三超公司的损失。原审法院认定第1台设备净利润为156万余元，有证据支持，认定三超公司的经济损失为1092万元（156万元×7台）并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。原审法院认定段新苗侵犯商业秘密行为给三超公司“造成特别严重后果”，结论正确。对于侵犯知识产权犯罪的，法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
　　大肆出售假酒 假冒商标受刑罚
　　赵忠民以牟取非法利益为目的，自2010年起，在其家中及地下仓库内存放大量假冒的茅台、五粮液、洋河等品牌的白酒，并雇佣侄女赵志娟为送货员、结账员，共同对外出售假酒。仅2010年9月及11月间，赵忠民就向商家销售假冒白酒50余万元。日，公安机关在赵忠民家中及地下仓库内查获未销售的茅台、五粮液、洋河蓝色经典系列等各类假冒白酒14264瓶，货值金额为738万余元。经商标比对确认，涉案商品的商标标识与贵州茅台、五粮液、天之蓝、海之蓝、梦之蓝等注册商标完全一致，均为假冒注册商标的商品。
　　南京市秦淮区人民检察院指控赵忠民、赵志娟犯销售伪劣产品罪。经南京市中级人民法院指定管辖，雨花台区人民法院作出一审判决，被告人赵忠民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币551万余元；被告人赵志娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币12.6万元；扣押的赃物假冒茅台、五粮液、天之蓝、海之蓝、梦之蓝、苏酒等共计14264瓶白酒等涉案物品予以销毁。宣判后，赵忠民提起上诉。二审维持原判。
　　【法官说法】
　　库存假酒属犯罪未遂
　　此案一审承办法官苏泰表示，对白酒使用价值的认定，应该从其理化指标、微生物含量、口感和芳香程度，以及是否对人体健康有益等方面考察和鉴定，商品价格只能作为认定商品价值的参考标准之一。对于未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。而被告人赵忠民实际销售价格是低于其价格单底价的，被告人赵忠民、赵志娟于2010年9月及11月间已销售假冒白酒金额为50万余元，按照已销售的假冒白酒的平均价格和控辩双方均认可的价格（主要指2斤装茅台酒、高尔夫茅台酒等）计算，对库存尚未销售的14264瓶白酒计算得出货值金额为738万余元，故原审法院认定库存尚未销售的14264瓶白酒的货值金额为738万余元。
　　被告人赵忠民、赵志娟销售明知是假冒注册商标的茅台、五粮液、海之蓝、天之蓝、梦之蓝等白酒，销售金额均在5万元以上，已构成了销售假冒注册商标的商品罪。被告人赵忠民、赵志娟共同实施销售假冒注册商标的商品的行为，系共同犯罪。其中赵忠民在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵志娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。被告人赵忠民在实施销售假冒注册商标的商品的过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。
　　■法官提醒
　　加大司法保护力度
　　让知识产权保值升值
　　在司法实践中，以上三个案例是知识产权侵权较为典型的类型。在知识经济时代，知识产权与经济社会发展、与社会每个成员关联度越来越高。但知识产权侵权行为时有发生，直接影响到了知识创新。只有加大保护力度，才能让知识产权保值升值。
　　知识产权侵权不可轻视。知识产权侵权和侵犯知识产权犯罪的界限往往是涉案标的的大小，通常表现为一定的涉案金额或者侵权产品的数量。根据相关法律规定，商标权犯罪要求在相同的商品上使用相同的商标，且犯罪数额达到法定要求；著作权犯罪要求侵权人擅自复制、出版、销售了权利人的作品，且非法经营额或者侵权数量达到法定要求；商业秘密犯罪要求给权利人造成损失达到50万元以上。侵权人一旦越过了上述“红线”，所要面对的将不仅仅是民事赔偿，还要被追究刑事责任。
　　知识产权权利人要增强自身的知识产权保护意识。著作权人可以向版权登记机构申请版权登记；商标权人应尽可能将自己的商标申请注册，在商业行为中应当规范使用注册商标，使自己享有的注册商标具有显著性和区分度；专利权人在撰写权利要求书时应当注意用词的准确性，避免出现有歧义的语句，权利要求书的内容要能涵盖该专利所需保护的全部范围；拥有商业秘密的企业可以通过与员工签订保密协议，采取相应保密措施等手段以减少商业秘密泄露的风险。
　　司法是知识产权保护的利器。因此要采取多种措施加大证据保全、行为保全以及依职权调查等措施的实施力度，解决权利人维权举证难问题。要依法加大赔偿力度，可根据不同情况，采用专业方法计算权利人遭受的损失或者侵权人的侵权获利；适当扩大自由裁量权的适用；对于维权所支出的合理费用，可结合实际情况从宽审查和认定，且在赔偿责任之外予以单独计算；对于被控侵权人提出合法来源抗辩的情况，依法审查，需要追加被告或者第三人的情况，一般要予以追加，从而减少权利人的诉累和增加获取赔偿的可能性。与此同时，还要充分发挥刑事审判打击知识产权犯罪的职能，加强对知识产权单位犯罪、有组织犯罪、药品食品等重点领域犯罪以及侵害商业秘密等犯罪的打击力度，加强罚金刑的适用，并使得被告人丧失再次犯罪的能力和条件。
责任编辑：孙剑岚
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