作者：贺文钦 广东粤商律师事务所合伙人、律师

一、关于P2P网络借贷的概念 2015年7月18日出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对于网络借贷进行了明确定义“网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷……”

根据上述指导意见，网络借贷包括了P2P网络借贷和网络小额贷款，P2P网络额借贷指的是通过网络形式实现的民间借贷，而网络小额贷款指的是具备小贷牌照的公司通过网络形式发放贷款。本文仅就P2P网络借贷涉及的合规性问题点进行解析。

二、关于资金池、自融、非法集资的合规性问题点分析 规避非法集资是平台经营的底线，也是平台合规须关注的首要问题，尽管资金池、自融非法律概念，但笔者认为其三者是具备紧密关联的，体现为如下问题：

（一）关于P2P平台的资金池问题 关于P2P网贷的资金池概念可参考央行在对《以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为》中的界定“：第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。”

上述意见中提及的P2P平台先归集资金、再寻找借款对象的方式将产生资金池，这也是P2P平台在业务过程中需要去规避的问题。

（二）关于P2P平台的自融问题 “自融”也不是法律概念，仅就曝光的相关自融案例以及相关讲话，笔者所理解的平台自融行为是通过虚构融资项目、夸大融资项目的融资金额、掩盖融资方主体与平台的关联性等方式吸收投资者资金到平台的实际运营方或平台的关联方以进行自用的行为（关于关联方的定义可参考企业会计准则第36号规定，其中提及"在企业财务和经营决策中，如果一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。）"。

（三）资金池和自融易导致非法集资的刑事犯罪行为1、关于非法集资行为 根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”

而上述非法集资并不是一种罪名，而是一类罪名的统称，而其中涉及p2p网贷关联性较高的应属于非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪。

2、资金池易导致非法吸收公众存款罪 根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法吸收公众存款的定义可以根据其四个特征归纳为“未经批准、通过公开宣传的方式以承诺本息向社会不特定对象吸收资金。”

从上述特征中，可以看出，先归集资金、再寻找借款对象的行为实际上很容易背离点对点借贷的中介地位，形成上述的非法吸收公众存款的行为。具体来说，若一个p2p平台存在先归集资金再寻找借款对象的行为，我们会发现其特征与非法吸收公众存款罪是高度一致的，通过网络平台吸引投资者充值投资涉嫌以公开宣传方式向不特定对象吸收资金，而刚性兑付（包括自担保或100%风险备用金制度）的行为又符合承诺一定期限还本付息的特征，而上述吸收资金的行为是未经有关部门批准的，其中关键还在于吸收资金的时候是不存在真实的借款项目的，在吸收资金的时间节点，平台没有真实的借款人主体导致其无法解释居间信息中介的特性，因此资金池易导致非法吸收公众存款的犯罪行为。

3、自融行为易导致非法吸收公众存款罪并升格演化为集资诈骗罪 在最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条（非法吸收公众存款）规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”

上述解释中可得知，若平台存在吸收公众存款的行为，且基于非法占有（例如抽逃投资人资金逃匿、用于挥霍自用、逃避返还资金等）的目的而自用则罪行从非法吸收公众存款罪升级为集资诈骗罪。

而吸收资金以自用的自融行为往往伴随着实际控制人个人挥霍、因资金漏洞大逃避返还或逃匿、转移资金等情形的发生，此时自融行为便具备了非法占有目的的特性，易将非法吸收公众存款的罪行升级为集资诈骗的罪行（非法吸存最高刑期为十年，集资诈骗最高刑期为无期徒刑）。

三、关于P2P平台的增信业务的合规性分析 参考《互金指导意见》第(八)条明确：“个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”可以看出，关于网贷机构的增信服务是禁止的。但该条意见是理解为不得为网络借贷提供增信服务还是不得为所有业务提供增信服务？现在还没有细则加以解释。

笔者观点，就增信服务能不能做的问题，可以分为三个方面来考虑。其一：网络借贷机构对线上投资者的担保和保证。其二：网络借贷机构与自己的关联公司（包括关联性融资类担保公司）为线上投资者或者线下金融机构提供担保是否属于禁止的增信服务？。其三：P2P平台的风险备用金对投资人的保障是否属于增信服务？

1、关于网络借贷增信服务的合规性分析 除《互金指导意见》的第（八）条，2014年4月21日银监会处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君明确四条红线之一也“明确平台本身不得提供担保”。从上述意见，以及监管部门其他场合的讲话可以明确，平台以自身名义对网络借贷提供增信、担保服务是明确禁止的，这也是P2P平台在业务操作中的禁区。

2、关于关联融资性担保公司提供增信服务的合规性分析（1）相关规定 所谓关联性融资担保公司提供增信服务，是由平台的关联性担保公司对网络平台上形成的债权提供连带保证担保等增信服务。

融资性担保业务监管部际联席会议办公室在2014年7月31日签发的《关于融资性担保机构违规关联担保有关风险的提示函》指出，“请各省、自治区、直辖市融资性担保机构监管部门高度关注此类问题和风险，对辖区内融资性担保机构违规关联担保及从事民间融资担保的风险情况进行一次全面排查。要重点关注融资性担保公司的实际控制人、股东、员工及关联方设立或控制财富管理公司、投资公司及P2P平台等理财类关联公司的情况。”

上述提示函要求对融资性担保公司自设理财公司或P2P公司的情况进行风险排查，对可能存在的关联担保问题进行了示警。表明监管层并不鼓励关联性担保的行为，并就该行为提出了警示。

（2）关于关联性担保的行业做法以及合规性分析 因上述提示函未上升到法律、法规或政策层面，对于关联性的担保是否属于平台自担保的行为，业内还是有许多不同的理解和做法。

在2014年6月12日在中国平安的股东大会上，马明哲明确表示陆金所将“逐步撤销担保，今后将在内部建立资产的风险标准，建立交易者的个人信用评级。”此后，陆金所也确实在逐步取消同为平安集团旗下的担保公司，对投融资进行本金、利息和逾期罚息的全额担保。

但在监管细则未出台前，在行业内关联性担保的做法也仍有存在，不排除细则出台后会对P2P网贷的关联性担保进行界定，以区分其是否为平台增信行为，并据此进行规范。

3、关于风险备用金制度的合规性分析（1）风险备用金制度的概念 所谓风险备用金模式是指平台每笔借款成交时，提取投资人或借款人一定比例的金额的资金进入“风险备用金账户”（或者以平台运营主体的名义缴交一定金额的资金）。当借款人发生拖欠和违约情况时，平台用风险备用金对投资人进行偿还。这一制度最先由英国的P2P平台创立，期间经过了不断的改进和完善。

（2）风险备用金制度的政策解读及合规性分析 《指导意见》第(八)条，网贷机构不得提供增信服务，但就风险备用金制度是否属于增信服务现在也没有一个定论，可能需要具体的监管政策出台加以解释。当然即便当具体的监管政策出台后不禁止风险备用金的制度，笔者认为监管层也不会允许风险备用金制度演变为变相的自担保业务，而是会加以规则的约束。

（3）风险备用金的缴交主体及合规性建议 现有平台的风险备用金制度更多是平台以自有资金对网络借贷进行保障的行为，从这个角度，笔者个人认为该制度是涉嫌为网络借贷提供增信服务。但若换一种角度，设定一种规则，约定由平台投资人从其利息收益中划分一部分收益到风险备用金的账户中，则笔者认为，该制度是不涉及违反《指导意见》第（八）条规定的。

四、关于银行资金存管合规性分析1、相关政策解读 根据《互金指导意见》第(二)条：“鼓励银行为P2P平台提供资金托管”。另，第（十四）条：“客户资金第三方存管制度。除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。”

因此，P2P网贷机构必须选择银行作为资金存管机构，以避免平台资金池和自融的风险。

2、关于资金存管和托管的解析 P2P的资金管理业务一般可分为两块—存管和托管。“资金存管”，简单地说，P2P只是把交易资金或备付金等存放于银行、第三方支付机构的账户上，银行或第三方支付没有义务监督资金流向，平台仍可提取这些资金。而托管的要求相对较高，需要对资金账户进行监控，P2P的投资人与借款人均将在银行开设个人账户，银行将根据指令进行资金划转，P2P平台难以控制并解除借贷资金。

本次《互金指导意见》并未规定P2P平台必须通过银行进行“资金托管”，也是希望行业能在适度管控的前提下有序发展。

五、关于P2P平台涉及的借贷合法、合规性问题 P2P网贷的本质是民间借贷，结合最近2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“借贷规定”），就涉及到P2P网贷的相关借贷合法、合规性问题进行如下罗列及解读：

（一）关于P2P网贷的出借人主体 因央行1996年颁布的《贷款通则》和最高法相关司法解释的规定，企业间借贷一般以违反国家金融监管而被认定为无效。所以P2P网贷平台常见的投资人主体一般都是自然人，鲜见企业作为投资人在平台投资。

但最近出台的《借贷规定》有可能作为部分平台开放企业作为投资人的依据，规定“第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”

上述认定将影响p2p平台投资人的认定问题，基于最高法的解读，对于企业间借贷给予有条件的认可，但解禁并非完全放开，企业若以此为主业进行企业间借贷，仍然认定为无效。笔者认为完全放开企业作为投资人，则企业有可能成为将出借资金成为企业经营盈利的手段，与解决资金困难或生产急需的初衷相背离，仍然存在不合规的风险。

（二）关于最高利率的设定 部分高息P2P网贷平台发标的利率超过年化24%甚至年化36%，投资人遇到这样的平台应该特别警醒，一方面网贷平台撮合借款的利息高于年化24%的法律不保护，高于36%的部分则认定为无效。另一方面，如此高的利率背后的借款标质量必定堪忧，甚至隐含平台自融的风险。

伴随着平台降息，利息超过年化24%的平台已经罕见，但综合融资成本超过24%甚至36%的却也是行业中普遍存在的现象。很多平台通过出借人应收取的利率+平台收取的居间服务费来规避利率上限的问题。但笔者认为，如此做法虽然存在不合理之处并却未违反相关禁止性法律规定。

（三）关于前置扣息 部分平台存在前置利息的借贷产品，然而前置扣息是缺乏法律依据的。具体可参见合同法“第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”

然而，笔者认为前置扣除服务费（例如居家或信息中介服务费）却并无相关禁止性规定。

（四）关于复利的设定 复利合法，但前提是以复利计算后折算的真实利率未超过年化24%的部分，另外一个前提是还要借款人出具一个重新确认借款本金的债权凭证。具体可参见《借贷规定》第二十八条。

六、资产端及交易模式合规性问题 P2P网贷本应该是点对点的从出借人到借款人的民间借贷业务，但时至今日国内的P2P网贷已渐趋于演变为一种从线下资产端到线上资金端的交易平台，P2P平台一手对接资产端（融资端）一手对接资金端（线上理财端），整合并撮合两端，形成资金到资产的对接。而资产端是非常宽泛的，诸如信用借贷、房屋抵押借贷、保理债权、车贷、承兑汇票、融资租赁债权、小贷债权、消费分期债权等等，都有可能成为P2P平台对接线上销售的资产。

P2P平台希望做的，便是以一种合规且风险可控的方式，将线下融资需求（以下简称"资产")打包成理财产品进行线上销售，并赚取服务费用。

如下，仅就P2P较为典型的的几类业务举例以探讨如何匹配与之资产端业务相适应的交易模式，并对交易模式进行合规性评析：

（一）信用借贷业务交易模式及其合规性评析 信用借贷一般无要求借款人提供担保措施，单笔借款金额较小，费率很高，体现了小额分散的特点。

1、适用于信用借贷的交易模式（法律关系）及评价（1）借贷模式合规性评析 对接信用借贷，最普遍的就是如下典型的点对点借贷模式，该模式下平台作为居间方撮合线上投资人（出借人）和借款人形成民间借贷，很好地诠释了p2p借贷的本质，该模式是最理想的P2P借贷的交易模式，合规性高。

图1 典型的借贷模式（2）债权转让（职业放款人）模式合规性评析 此外，不少平台也有通过债权转让的方式实现对借款人的信用借款，如图2，一般由一名职业放款人出借资金予借款人，此时出借人的债权形成，出借人再通过平台将资金转让予线上投资人并通知原借款人，至此债权转让行为完成。

图2 债权转让（职业放款人）模式 该模式便于拆期限、金额，资产端项目方便打包成资产包、可垫资，线下签约也较为方便，可通过将长标拆成若干短标获取更高额的利息差，将大标拆成小标也方便网贷平台对外销售。一般而言，平台与职业放款人会存在一定的关联关系。

该模式是否合规？我们可以留意2015年8月12日国务院法制办出台的《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》(简称《征求意见稿》)，其中第四条明确“除依法报经监督管理部门批准并取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，任何组织和个人不得经营放贷业务。”笔者认为该条规定实际上是禁止了自然人从事专门的经营性放贷业务，而职业放款人经常性的通过线下放款并债转方式实现收益的方式也应定性为个人经营放贷业务。

笔者认为若该征求意见稿落地，债权转让（职业放款人）模式将面临不合规风险。

（二）适用于房屋抵押借款业务的主流交易结构及其合规性评析1、业务简介 房屋抵押借款，是借款人以房屋为抵押物向出借人的借款行为。房屋抵押借款若对接p2p平台，绕不开一个问题，线上投资人难以作为抵押权人办理抵押登记，导致抵押权难以落实到投资人。于是，现行平台较为普遍的做法是将抵押物办理于平台指定的第三人，逾期追索时，以平台指定的第三人进行追索。

2、指定第三人借贷抵押模式合规性评价（1）指定第三人抵押模式

图3 借贷模式（指定第三人） 上述模式拟通过将抵押权办理在指定第三人处，具体步骤可简要归纳为如下：

步骤一：指定第三人以出借人名义与借款人签署借款合同、抵押合同并办理抵押登记。

步骤二：平台根据借款信息在平台发标对接线上出借人（投资人），出借人通过平台与借款人签署线上借款合同（线上借款合同注明投资人可委托第三人***抵押手续或签署相关法律文件），并出借资金予借款人。

步骤三：若借款人违约，由指定第三人行使抵押权进行追索，并将追索所得通过平台偿付予线上出借人。

（2）模式评价 a.职业放款人的不合规风险

同债权转让（职业放款人）模式一样，指定线下第三人签署借款协议并办理抵押手续也有被认定为职业放款人的不合规风险。

b.资金在指定第三人处归集的风险

将抵押办理在指定第三人处，务须避免线上投资者资金在指定第三人处归集。若在指定第三人处归集，将给资金安全带来较大隐患。

c.合同主体不一致的合规性瑕疵

此外，线上合同主体是线上投资人作为出借人与借款人签约，但线下合同主体因办理抵押登记需要只能体现为指定第三人作为出借人与借款人签约。合同主体的不一致，也是此模式的合规性瑕疵。

d.便于债权实现的优势

若指定第三人是诚信可靠的，当借款项目逾期时可便于指定第三人通过诉讼或仲裁等途径确保债权得以实现，也更好的降低了线上投资人的风险。

3、反担保抵押模式合规性评价（1）模式简介

图4 借贷模式（反担保抵押） 实现房产抵押，也可通过第三方担保公司担保，以房产为担保公司进行反担保的模式实现，具体步骤简要归纳为如下：

步骤一：线上出借人借款予借款人。

步骤二：第三方担保公司为借款人的还款义务承担保证担保责任。

步骤三：借款人以房产为抵押物为担保公司的担保行为进行反担保。

（2）模式合规性评价 a.规避指定第三人的诸多不合规瑕疵

此模式能够较好地规避指定第三人***抵押的不合规瑕疵，合规性较高。

b.若引入担保公司，操作难度大，且提升融资成本

首先，借鉴监管口径，监管部门不鼓励平台关联方为网络借贷进行担保，因此还须寻找外部担保公司。而若以融资性担保公司介入，则融资成本须依风险等级提升2%到5%左右，较大程度的提升了融资成本。

(三）适用于保理业务的交易模式及其合规性评析1、保理简介 保理称托收保付，卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商向其提供资金融通服务。

保理公司为解决其融资问题，希望将其持有的应收账款债权通过与p2p平台合作的方式进行转让，为保理公司提供资金流动性支持。较为主流的交易模式是以收益权或债权转让的方式拆分并进行线上销售。

本部分主要是希望以保理为例，介绍收益权转让的模式。

2、保理公司和p2p合作的模式—收益权转让（1）模式简介

图5 收益权转让 保理公司将其应收账款债权标的收益权通过P2P平台向投资者进行转让并通过约定回购溢价价格等方式来对付投资者支付的本金及收益，步骤简要归纳为如下：

步骤一：货物销售方赊销货物予货物购买方，销售方形成应收账款债权。

步骤二：货物销售方将应收账款债权转让予保理公司，保理公司受让应收账款债权进行登记，并通知购买方（也有不通知的情形）。

步骤三：保理公司为获得流动性支持，将应收账款债权产生的收益权通过平台出售予线上投资人并获取资金。

步骤四：保理公司通过与线上投资者的约定，将应收账款通过溢价回购等方式偿付予线上投资者支付的本金及收益。

收益权转让有别于债权转让，是基于原基础债权以协议约定的方式派生的一种权利，法律并未对收益权的概念进行明确规定。除开上述提及的保理资产，还有类似融资租赁、小贷债权、票据等资产均可通过收益权转让的方式嫁接并对接线上投资人，投资人所受让的是基于原基础资产通过协议约定的方式可向转让人请求的一种在未来约定时间节点的现金给付权利。

（2）关于P2P网贷收益权转让的合规性评析 关于P2P网贷平台能否通过收益权转让的方式嫁接类似保理、融资租赁、票据等资产，笔者认为关键还在与资产端本身的相关规定。例如，带有私募特性（有人数、宣传方式等限制）的金融产品则不适宜通过收益权的方式进行拆分转让。

七、平台合规性要点自查 以上对P2P网络涉及的几大类合规性问题进行了一些分析，如下将就上述合规问题拆分成具体的合规性清查要点：

（一）关于资金池和自融的合规性要点 1、核查是否先有真实的借款项目再进行线上发标？

解析：须杜绝先发标募集资金，再寻找借款项目的情形，如此操作将导致资金池问题。

2、核查平台的发标项目能否与融资项目一一对应以确保其真实性？

解析：每对应一个线上发标项目，平台需要做到将发标项目与真实的融资项目匹配，能将融资项目相关的法律文件、风控审批资料、财务账务信息予发标项目一一对应，并对应检查发标项目要素是否与真实的融资项目一致，例如金额、主体等。

3、核查平台的发标项目融资主体是否为平台关联方或存有关联关系？

解析：融资主体（借款人）不能与平台有关联关系，即便存在一定关联也要予以备齐资料释明其原因，并须解释其融资用途的真实性。

4、核查存在理财债转类产品（例如通过债权转让方式实现的服务计划、活期计划等产品）是否能够做到债转路径的清晰并确定对应的真实借款项目？

类似优选理财计划或活期计划是P2P行业较为普遍的产品，因监管细则未出台，暂不好界定其合规性，但为杜绝资金池或自融嫌疑，有上述产品的平台应清理核查上述计划所对应的真实融资项目，并清晰梳理其债转路径。做到当监管核查时，能详细释明优选理财计划或活期产品对应的真实借款项目。

5、核查平台对投资人资金是否通过银行存管等方式进行隔离？

解析：据笔者对网贷行业了解，真正能够做到银行存管或托管的平台是极其有限的（尽管大部分平台都宣称通过第三方支付或银行进行托管，但很多都难以真正隔离投资资金），但只有真正将投资人资金和平台资金进行有效隔离，才能较好防范资金池和自融风险，确保行业有序发展。

6、核查平台自有资金、居间信息中介费、投资者本金、利息等资金能否单独核算？

解析：基于现实情况，大部分平台还不能真正做到银行存管。在此前提下即便平台还暂不能有效隔离投资者资金，仍需在内部的资金管理上进行分类界定，并能清晰区分、核算投资者资金和平台自有资金，以规避投资者资金和自有资金混同的情形。

（二）关于平台增信的合规性要点 1、核查平台是否有对投资人的担保性承诺？

解析：《互金指导意见》已经明确，P2P网贷机构不得提供增信服务。

2、核查平台关联方或实际控制人、股东有无提供担保？

解析：尽管关联性担保未被明确禁止，但建议平台做好核查和规范，为应对监管细则出台做好调整准备。

3、核查平台风险备用金制度是否演变为平台自担保？

解析：平台要确保将风险备用金制度落到实处，避免将风险备用金制度演变为平台的自担保。

（三）借贷合规性要点 1、是否引入电子签名技术？

解析：符合《电子签名法》的电子签名将极大增强其电子合同的证据效力。

2、若无电子签名，能否做到线下合同与线上合同的匹配？

解析：结合笔者经验，并不是P2P网贷涉及的每种业务都能适用电子签名技术，例如房屋抵押登记部门还暂未接受以电子签名形式签署的合同办理抵押登记，所以现状决定很多线下纸质合同仍必不可少。

平台应结合业务特定，完善平台的合同体系，并能将线下合同与线上合同一一匹配，做到合同内容、主体等方面的一一对应。

3、融资项目与发标项目的借贷要素是否匹配？

解析：必须做到融资项目的要素与线上发标的要素一一匹配，例如若借款人的还款方式为等额本息、线上给到投资人的还款方式也必须为等额本息。

4、借贷利息是否在法定幅度内？

解析：建议利息设定应低于年化24%。

5、资金划转的凭证是否清晰？

解析：投资人资金划转予借款人的划转凭证应清晰，以明确与借款人的民间借贷关系。

6、对投资人和借款人是否经实名认证？

解析：平台需对线上投资人和借款人均进行实名认证，以确认民间借贷主体的身份是否真实。

（四）其他合规性问题点 1、是否有良好信息披露？

解析：信息披露可能是监管的重点，建议平台着手准备对网贷企业主体信息、产品信息、业务信息、财务信息等相关情况进行梳理以备按监管要求进行披露。

2、平台宣传是否合规？

解析：平台网页等宣传内容须符合《广告法》以及《反不正当竞争法》的要求，尤其须避免使用极限用语。

后记：P2P监管时代即将到来，行业也将逐渐步入正规、有序化。

限于笔者经验及篇幅所限，仅就笔者认为较为重要的合规要点进行了简要解析，不足或错漏之处还恳请业界专业人士批评指正，共同研讨。