【摘要】犯罪理论体系是刑法理论体系的基础和核心。犯罪理论体系的形成和发展受到哲学和刑法学派的影响和制约。古典犯罪理论体系、新古典犯罪理论体系和目的主义犯罪理论体系各有优劣，中国刑法学者应博采众长、兼收并蓄，在继承和借鉴的基础上，勇于创新和超越，形成中国特色的犯罪理论体系。 　　【关键词】古典犯罪论；新古典犯罪论；目的主义犯罪论；继承；创新 　　引言 　　犯罪理论体系是刑法理论体系的最重要的组成部分，是刑法理论体系的基础和核心。研究犯罪理论体系对整个刑法理论体系的发展，具有极其重要的、决定性的意义。刑法学对犯罪理论体系的研究已有近二百年的历史。不仅每个国家都有自己的犯罪理论体系，而且，每个国家的犯罪理论体系都处在一个不断发展变化的过程之中，从而形成了内容与风格各具特色的流派。 　　如果从构筑犯罪理论体系的基点来划分，可以把世界各国的犯罪理论体系分为三大类：第一类，以行为为基点的一元论的犯罪理论体系。大多数国家都采取这种理论体系，因为大多数国家的刑法典都是以“行为”作为定罪量刑的基础，都属于“行为刑法典”。一般以德日、英美、俄罗斯和我国为代表，这是三种不同的类型，各有自己的特色：第二类，以行为人为基点的一元论的犯罪理论体系。虽然迄今为止，世界上还没有一部曾经生效的刑法典是纯粹以“行为人”作为定罪量刑的基础构建的，也就是说没有一部“行为人刑法典”。但是，在历史上确实存在着一些未生效的“行为人刑法典”草案或者设想，如著名的1921年的菲利刑法典草案（即“意大利刑法1921年修订准备草案”），也有与其相应的犯罪理论体系的构思；第三类，以“行为”和“行为人”为定罪量刑基点的二元论的犯罪理论体系，一般以法国为代表。 　　犯罪理论体系包括总论和分论两大部分，而每一部分又包括许多丰富的具体内容。但作为基础性的研究，一般只研究总论部分，而且研究的重点是体系本身的特点及其发展变化的规律，因此，一方面，它不可能把整个犯罪论的全部具体内容都包括在内，它对体系研究的具体化程度是有限的，只研究对体系基本构架发生直接影响的具体因素；另一方面，它又要研究犯罪论自身无需论述的东西，例如犯罪理论体系发展变化的历史过程和原因，它的理论基础和价值取向以及对它的反思等等。对这些问题的研究，毫无疑问，必将深化我们对犯罪论体系的认识，并大大扩展我们的知识领域。 　　一、犯罪理论体系概念辨析 　　研究犯罪理论体系，首先要明确犯罪理论体系的概念，目前在刑法理论界，对这个问题还没有进行专门的研究，而且，即使是一般性的理解，看法也不统一，特别是以下几个问题，需要深入进行研究。 　　（一）犯罪理论概念之界定 　　什么是犯罪理论？按照传统的理解，犯罪论与刑罚论是刑法理论的两大部分。它们虽然密切联系，但却有明确的界限。犯罪理论主要是关于犯罪概念、特征、犯罪成立的条件、犯罪的形态和种类的理论，与刑罚理论无涉。但是，随着刑法理论的发展，在犯罪论与刑罚论之间，增加了刑事责任理论这个独立的部分作为两者的中介。于是就产生一个问题，犯罪理论体系是否要包括刑事责任论？日益扩张的犯罪理论体系已在事实上做了肯定的回答。从理论上分析，这是因为，研究犯罪，最终是要解决刑事责任问题。没有犯罪（行为），就没有刑事责任，但是，有犯罪（行为），未必有刑事责任。因此，只研究犯罪的有无（是否犯罪），不研究刑事责任的有 无（是否负刑事责任），不可能真正解决犯罪问题，因为研究犯罪的目的并没有达到。再进一步说，按照近代学派的理论，应受惩罚的，不是（犯罪）行为，而是行为人。有无犯罪行为（是否犯罪），已不是判断是否负刑事责任的惟一根据，还要研究负刑事责任的其他原因，如“人身危险性”或“人的危险状态”等。因此，在一些犯罪理论体系中，刑事责任就不得不成为其不可分割的组成部分。这种犯罪理论体系的扩张，不仅是合理的，甚至可以说是必然的。值得注意的是，犯罪理论体系的扩张，并没有到此止步。自从上世纪70年代德国著名刑法学者骆克信（Roxin）教授提出“目的理性的犯罪论体系”后，犯罪理论体系的界限就进一步复杂化了。骆克信体系的最大特点之一，就是打破了区分应罚性与需罚性以及应罚性是犯罪成立与否的判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据的传统，认为体系的构建必须以预防的目的作为指导原则，不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。因此，骆克信的犯罪概念和犯罪理论体系不仅解决犯罪是否成立的问题，而且还包括是否处罚的问题。骆克信的犯罪理论中包含着刑罚理论，从而打破了把犯罪理论体系界定为“犯罪的”理论体系的界限。继骆克信之后，1990年，德国曼海姆（Mahnnheim]大学刑事法学教授沃尔特（wolter）教授将骆克信目的理性体系用应罚性、需罚性和法律政策上的目的三个基本原则重新架构起来，创立了一个所谓“实质的犯罪理论体系”。其中应罚性等于犯罪成立，而需罚性和法律政策都是应否处罚的两个决定依据，同样是在犯罪理论中包含着刑罚理论。这种扩张是否具有合理性与科学性，需要深入的讨论和研究才能得出正确结论。 　　（二）犯罪概念与犯罪成立要件体系的关系 　　在犯罪理论体系中，犯罪概念是最基本的概念，它对犯罪理论体系的构建，有着重大的影响，因此要深入研究。 　　在刑法理论中，犯罪概念可以分为法律概念和理论概念。前者是指刑法明文规定的犯罪概念。西方国家的刑法典一般不在法律上明文规定犯罪的概念，只有极少数刑法典对此作了明确的规定。例如，1810年的《法国刑法典》第1条规定：“法律以折磨人或侮辱人的刑罚手段进行惩罚的行为就是犯罪。”1813年费尔巴哈为巴伐利亚王国编纂的刑法典第1卷“犯罪和违法行为的一般立法定义”中规定：“所有故意违反法律的行为，如因其性质和恶意定向的尺度而受到刑罚威胁的，叫做犯罪。”1942年《瑞士联邦刑法典》规定，犯罪是应科处重惩役和监禁的行为。但是，社会主义国家不同，俄国十月革命胜利后制定的第一部刑法《刑法基本原则》（1919年），就明文规定：“犯罪是违反刑法所保护的社会关系的秩序的行为。”此后，所有的社会主义国家刑法典，一般都规定了犯罪的概念。 [page]　　理论上的犯罪概念，是由学者界定的。无论是西方国家或者社会主义国家，一般都在理论上界定犯罪的概念。例如，18世纪英国著名法学家布莱克斯通（Blackstone） 认为，犯罪就是侵犯禁止性的或命令性的公法的作为或不作为。当代美国著名刑法学者波金斯（R．Perkins）认为，犯罪就是由法律规定应受惩罚的任何危害社会的行为。法国刑法学者斯特法尼认为，犯罪是“由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为”。中国大陆学者一般认为：“犯罪是危害社会的、违法的、应受刑罚惩罚的行为。”或者认为，“犯罪是危害社会的、依法应受惩罚的行为”。这些概念，有的是形式概念，有的是实质概念，也有的是形式概念与实质概念的统一。 　　但是，现在的实际情况是、所有的犯罪理论体系，几乎都不是以上述法律的或理论的犯罪概念为基础构建的。西方刑法学者构建自己的犯罪理论体系时，主要以犯罪成立的条件为基础、为内容，而不涉及上述犯罪的概念。当然，有些西方国家的犯罪概念本身就包含犯罪成立的条件，两者是结合在一起的。例如，德国和日本刑法学一般认为，“犯罪是符合构成要件的违法而且有责的行为”。这个犯罪概念就包含着成立犯罪的三个条件：（1）行为符合构成要件；（2）违法；（3）有责。在这里，犯罪的概念和犯罪成立的条件是统一的。因此，大冢仁教授才能把犯罪理论体系界定为：犯罪理论体系是研究有关犯罪的成立及其形式的一般理论的体系。它应该把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并能在具体犯罪的成立与否上作出最合理的判断{1} （P． 107）。至于英美法等国的犯罪理论体系，由于犯罪概念与犯罪成立的条件不是统一的，因此，一般只是根据犯罪成立的条件构建犯罪理论体系，而没有涉及犯罪的一般概念。社会主义国家的犯罪理论体系则不同。由于刑法上一般都明文规定了犯罪概念，而这个概念在解决犯罪是否成立时又具有法律效力。因此，他们的犯罪理论体系虽然也是根据犯罪成立的条件来构建（即犯罪构成和犯罪构成要件），但在论述犯罪构成和犯罪构成要件的同时，却不得不论述犯罪的概念。不过，这两者在犯罪理论体系中，并不是如同德国和日本的犯罪理论体系那样，是统一的、融为一体的，而是分为两个部分的论述，再讲两者的关系（但也有不讲两者关系的）。这样构建的犯罪理论体系，其内部结构存在着某种不协调或不完全协调之处。 　　我在这里分析各种犯罪理论体系的不同情况，实际上也是指出他们在体系结构上存在的问题。是我们在研究和进一步完善犯罪理论体系时必须解决的问题。无论如何，犯罪概念在犯罪理论体系中的地位作用以及它与犯罪成立条件之间的关系，已成为研究犯罪理论体系不容回避的问题。 　　（三）犯罪理论体系的形成与发展 　　犯罪理论体系与其他科学理论体系一样，有一个逐步形成的过程，开始只能把犯罪作为研究对象进行分析，初步形成一些具体概念、范畴、原理和原则，然后在知识的不断增长和积累过程中，把它们进行综合整理，依其内在联系抽象出一些基本概念和共同的规律，借助逻辑手段，通过概念判断推理，把它们组成一个逻辑严密的理论体系。犯罪理论体系的建立，是刑法理论发展的一个里程碑，是理论上开始走向成熟的标志。[1]随着研究的不断深入，犯罪理论体系自身也在不断发展。这种发展，或者表现为原有体系的不断完善（改进、整合与重组），或者表现为崭新的犯罪理论体系的创建。近二百年来犯罪理论体系的形成和发展过程，充分说明了这一点。犯罪理论体系是由一系列概念、范畴、原理和原则依一定关系组成的有层次、有结构的关于犯罪的知识系统，其中有些是基本概念、范畴、原理和原则，有些是逐级派生出来的概念、范畴、原理和原则，它们以不同的方式互相联结，形成具有不同的结构形式和功能的理论系统。犯罪理论体系的最基本的概念就是犯罪概念，它是构架整个理论体系的核心，而犯罪成立的基本条件及其各种组成要素，则是派生出来的次一级的概念、范畴。除了这些概念和范畴外，还有决定和制约这些概念和范畴及其相互关系的原理和原则，例如，罪刑法定主义、合法化原则、罪责原则、外部化原则等等。俄罗斯刑法以原则众多闻名于世，仅1997年《俄罗斯刑法典》明文规定的基本原则就有6个。它们虽然不是构架犯罪理论体系的具体要素，但对理论体系的形成和发展，对理论体系的结构和功能，都起着非常重要的作用，它们是犯罪理论体系的有机组成部分，把它们排除在体系之外或者无视它们在体系之中的存在，都是不正确的。这些原理和原则，同样有基本和派生的区别，它们在犯罪理论体系中起着不同的作用。 　　犯罪理论体系的形成与发展，虽然表现为理论自身的发展，但其内容却是犯罪现象（事实）以及刑法关于犯罪的规定两者之间相互作用在理论上的反映。归根结底，犯罪理论体系只不过是关于犯罪的刑事立法与司法实践的理论化与系统化。在这里，我们清楚地看到“理论来源于实践、理论又指导实践”这样一种理论与实践之间的互动关系，看到了理论对实践的依赖和理论的高度能动作用。这一点，无论在英美法系、大陆法系或社会主义法系的犯罪理论体系都是如此。 　　例如，在英国，虽然英国刑法教科书的论述对司法实践没有约束力，但是它们却一直受到法官们的极力推崇。正是在犯罪理论与司法实践的互动过程中，逐步形成了英国的犯罪理论体系。在这里要特别指出被称为英国刑法典草案的《英国及威尔士刑法典建议稿》，此法典草案最初由3名教授起草，后来根据其他律师和法学教师的意见进行了修改，于1989年由法律委员会予以出版。它实际上是英国现存刑法的法典化。里面规定了法典化了的犯罪体系。这个法典化了的犯罪体系是理论与实践相结合的产物，它是以现存的英国犯罪理论体系为指导制定的，而现存的英国犯罪理论体系又是来自英国以习惯和惯例为基础的普通法和立法机关通过的制定法及其司法实践。这种现象不仅在英国，而且在许多国家的刑法的法典化过程中都出现过。最著名的是对整个美国刑事法律的修订和法典化有重大影响的美国《模范刑法典》（Model Penal Code）。它由美国法学会（American Law lnstitute） 负责起草（1931年开始，1962年公布），目的是给各州修订刑法典或制定现代刑法典提供一个范本，以补救当时刑事法律在定罪、量刑和刑罚执行方面概念不确切和缺乏综合考虑之不足。这个法典本身并不是具有约束力的法律，但它有着很高的学术价值和示范意义。它公布之后的20年间，就有半数州以它为蓝本对该州刑法进行了重大修订或者重新制定，实现了刑法典的现代化。这些已经现代化的刑法典一般都规定了犯罪及其成立条件，这些规定，反过来又成为当今的美国犯罪理论体系的根据。毫无疑问，美国犯罪理论体系只不过是美国现行刑法关于犯罪的规定及其实践的理论化和系统化。在德国，我们有充分理由和事实说明包括贝林格（Beling）的古典犯罪理论体系在内的较早的犯罪理论体系都是渊源于1871年的德意志帝国刑法典，都是该刑法典关于犯罪的规定及其实践的理论化和系统化，而反过来，这些犯罪理论体系又在该刑法典的历次修订和实际执行中发挥重要指导作用。现在，1998年颁布的德国刑法典关于犯罪的规定及其实践又成为德国犯罪理论体系的渊源。 [page]　　在犯罪理论体系的形成和发展过程中理论与实践的互动关系，是一个普遍的客观规律，在日本、法国、俄罗斯、中国以及其他许多国家都同样存在，它是不以人的意志为转移的。但是，作为一名学者，是盲目地受到这个规律的支配，还是自觉地认识和利用这个规律，却有天壤之别。 　　综合以上分析，可以把犯罪理论体系的概念界定如下：所谓犯罪理论体系是由一系列关于犯罪的条件、形态种类、刑事责任等的概念、范畴、原理、原则依一定关系组成的有层次、有结构的知识系统，它是关于犯罪的（立法与司法）实践的理论化与系统化，是在理论与实践的互动过程中形成和发展起来的。 　　二、刑法学派对犯罪理论体系的影响和制约 　　对于刑法学派划分，各个国家的刑法学者的认识并不完全一致。[2]刑法学派对各国的刑法理论体系的影响也是不同的，因此，不能仅以某个国家学者的主张为标准或者只研究某个国家的学派，而是应当选择几个有代表性的国家进行分析。为了客观地反映各个国家的刑法学派的实际情况和各个国家的刑法学者的学说和理论，在介绍和论述各国的学派和学派之争时，应尽可能直接引用该国学者的材料和观点，甚至直接引用他们的言词和提法，尽可能不作修饰或加工，以保持各个国家刑法学派或刑法学者的理论观点和风格上的多样性。 　　犯罪理论体系的产生与发展变化，都直接或间接地受到刑法学派的影响和制约，而且，这种影响和制约，在各个国家和各个历史时期是不同的，这就是为什么我们必须具体分析各个国家的刑法学派的具体情况而不是笼统地、抽象地谈论国际上的刑法学派及其论争的原因。这种抽象的论述，正如我们在一些刑法论著中所看到的那样，事实上只能导致以某一个或两个国家（如日本或德国）的学派及其争论来代表世界各国的学派及其论争，从而导致错误的结论。 　　刑法学派对犯罪理论体系的影响和制约，从其途径来说，有直接和间接的区别。所谓直接的影响，是指学派的理论观点直接对犯罪理论体系的构建和修改发生作用。也就是说，学者在构建和修改犯罪理论体系时，站在一定学派的立场上，贯彻其所属的学派的思想观点和主张。所谓间接的影响，是指学派的理论观点直接影响刑事立法的体系和内容，从而间接影响犯罪理论体系。事实上，这种间接影响，比直接影响更重要、更具有决定性的意义。这是因为，刑法科学是一门应用性的科学，它是为刑事立法和司法服务的，因此，任何犯罪理论体系，都必须以刑事立法和司法为根据（虽然它也反作用于立法和司法），否则，它就失去其存在的价值。以行为人为基点的犯罪理论体系之所以无法得到广泛传播，根本原因在于它没有被各国刑事立法和司法所采用，在世界上还没有一部“行为人刑法典”。 　　刑法学派对犯罪理论体系的影响和制约，从其内容来说，有以下几个方面： 　　（一）对犯罪理论体系基本结构的影响和制约。古典学派主张行为中心论，即以犯罪行为为基点构建犯罪理论体系，近代学派主张行为人中心论，即以行为人为基点构建犯罪理论体系，这两种不同的主张决定了两种根本不同的犯罪理论体系的基本结构。法国主要接受古典学派的主张，但也在很大程度上受到近代学派的理论的影响，因此，在犯罪理论体系的基本结构上，采取以行为和行为人为基点的二元论体系。 　　（二）对犯罪理论体系的犯罪成立诸要件的影响和制约。以德国和日本的犯罪理论体系为例，关于犯罪成立的条件，古典学派和近代学派的主张是不同的。古典学派认为，构成要件，是刑法条文对于一定行为所抽象规定的概念，因此强调犯罪的定型性，强调行为符合构成要件是犯罪成立的首要条件，而以构成要件为犯罪理论的指导观念所以主张构成要件理论。而近代学派，则以犯罪行为是行为人恶性或犯罪性之征表，不重视犯罪的定型性，而侧重于行为的危险性，所以对于犯罪成立的要件，多使用行为的危险性或侵害性的概念。对于构成要件的规定，古典学派主张行为的态样应尽量明确化和具体化，并尽可能采用记述性的要素。近代学派则主张构成要件概括化和简约化，在立法上只设计抽象的、概括的规定。在构成要件的解释上，古典学派因重视刑法的保障机能，强调对罪刑法定主义的尊重，所以主张应严格解释。近代学派基于犯罪征表说，主张可以做较宽松的解释。对于违法性，古典学派以规范违反性或法益侵害性为基本：近代学派则重视反社会性。对于罪责，古典学派因采取道义责任论，认为责任能力乃是有责行为的能力，亦即作为道义非难前提的是非辨别能力与依此辨别而为控制行为的能力。近代学派因采取社会责任论，认为责任能力乃是依刑罚的科处，而能达到刑罚目的的能力，即刑罚能力或刑罚适应性。 　　（三）对犯罪理论体系的犯罪成立诸要件组成要素的影响和制约。犯罪成立诸要件是由不同的要素组成的，它们属于犯罪理论体系中的第三层次，分属于不同的犯罪要件，因而更为具体。这些要素很多，不胜枚举，仅举日本犯罪理论的以下两例： 　　（1）关于故意的成立。故意的成立，历来有认识说与希望说的对立。前者认为，只须认识犯罪事实实现的可能性，并具有实行该行为的意思，即可成立故意：后者则认为，还必须有积极希望犯罪事实实现。古典学派通常采取希望说，近代学派一般采取认识说。但两说各有不足，因此，又提出所谓容认说，即故意之成立，行为人不仅必须认识犯罪事实实现的可能性，并具有实行该行为的意思，还必须积极或消极容认其发生，表现为两派观点的调和。 　　（2）关于过失。虽然两派都认为，过失与故意都是罪责的条件或形式，但对其本质的理解，有所不同。古典学派认为，因不注意而发生犯罪的结果，是过失的要素；近代学派则认为，故意与过失，其本质并无差异，故意是行为人恶性的征表，而不注意也属于一种反社会的征表。过失概念的重要要素，是违反注意义务。决定有无违反注意义务的标准，历来有主观说与客观说的对立。前者以行为人个人的注意能力为标准，后者则以社会上一般人的注意能力为标准。近代学派因主张征表主义，认为如果行为人没有一般人的注意能力，就具有社会危险性，因此一般采用客观说。古典学派则认为，罪责的本质，是对行为人的道义非难或非难可能性，因而必须考虑行为人本身的注意能力所以一般采用主观说或折衷说。 　　（四）对犯罪理论体系的原理、原则的影响和制约。各个学派都有自己奉行的原理、原则，例如，古典学派奉行罪刑法定主义、法律面前人人平等原则罪刑相当原则、人道主义原则、法治国家原则、谦抑主义、[3]罪责原则、[4]疑问时有利于被告人的原则、[5]行为责任原则、[6]对法的无知不予宽恕的原则，[7]等等。它们是构建犯罪理论体系的理论基础，是犯罪理论体系的灵魂和神经系统，是犯罪理论体系的无形的、有机组成部分。不同的原理、原则决定和调控不同的犯罪理论体系的要件、结构和运行机制，各个学派对犯罪理论体系的影响和制约首先表现在其奉行的原理、原则上，而且，具有决定性的意义。因此，应当特别重视对它们的研究。 [page]　　三、哲学对犯罪理论体系的影响和制约 　　哲学作为研究整个世界运动与发展的普遍规律的理论，作为世界观、认识论、历史观和价值观的统一的“世界观理论”，它对任何一门科学的基础性作用是不容置疑的。刑法科学及其犯罪理论体系，由于其特殊性，由于其研究的问题、涉及生杀予夺的惩罚权力；人类本性的善与恶，理性与本能，人生的终极价值：个人之间、个人与社会之间的基本人权的矛盾与冲突及其评价与解决：以及自由与必然，因果律与责任，等等一系列本体论、认识论、价值论的重大哲学问题，使刑法科学与哲学的关系的密切程度，远远超过任何一个部门法学。这也是刑法科学之所以特别深奥和具有特殊的魅力的原因。回顾刑法科学发展的历史，可以说，没有哲学，就没有刑法科学的发展。从古希腊到现在，历史上许多伟大的哲学家，都论及刑法问题，他们的观点，成为刑法科学发展的理论基础：另一方面，那些对刑法做出了杰出贡献的刑法学者，很多都具有深厚的哲学基础，有的甚至就是杰出的哲学家，他们的刑法理论深度与他们的哲学基础成正比。一个国家的刑法理论，或者一个刑法学派的理论，也是如此。德国的犯罪理论体系之所以如此发达，重要原因之一，就是德国的刑法学者，大都具有深厚的哲学基础。历史已经证明，没有深厚的哲学理论基础，任何刑法理论和刑法学者都是肤浅的、平庸的。 　　一个国家的犯罪理论体系的发展往往并非某个单一的哲学流派的影响的结果，在法国，启蒙思想、自由主义、实用主义、实证主义都先后对刑法科学发生影响，而且，正是他们的综合作用最终促使法国的犯罪理论体系从一元论转变为二元论。在德国，哲学流派对犯罪理论体系的影响更为多样化，因而产生了多种犯罪理论体系。 　　应当强调指出，并非所有的犯罪理论体系都以特定的哲学流派为基础，更不是所有刑法学者都追随特定的哲学流派。但是，无论如何，任何一个刑法学者、任何一个犯罪理论体系，都会自觉或不自觉地具有或反映一定的世界观、认识论、历史观和价值观，因而总是受到作为世界观、认识论、历史观和价值观的统一的“世界观理论”的哲学的制约与影响，并且在哲学的基本问题和主要问题上反映出他们的立场、观点和主张，因此，我们不仅要研究特定的哲学流派对犯罪理论体系的影响和制约，而且还要从哲学的基本问题和主要问题上研究它们对犯罪理论体系的影响和制约。即使对那些以特定的哲学流派为基础的犯罪理论体系，也必须从哲学的基本问题开始对其进行更深层次的分析，才能区分正确与错误，做出正确的结论。 　　（一）本原问题：唯物主义与唯心主义 　　唯物主义与唯心主义的派别性的哲学争论对于犯罪理论体系的影响，主要集中在“思想的客观性”问题上。在哲学上，“思想的客观性”以“表象的客观性”为前提，即作为人的感性映象的表象是经验对象的现象形态的“复写”、“复制”、“复现”，即人的表象与对象的现象相符合。但“表象的客观性”并非“思想的客观性”本身。“思想的客观性”主要包括两个层次：其一，在其表层，是思维规定（指关于对象的概念、范畴、命题以及由它们的逻辑联结所构成的各种理论体系）是否表述经验对象的共性、本质规律：其二，在其深层，是思维运动的逻辑（指由思维形式、思维范畴、思维规则、思维方法所构成的思维运动）能否描述存在运动规律，即在规律层次上思维和存在能否统一，能否以概念的逻辑运动去把握和描述事物的运动规律，这两个层次的“思想的客观性”问题，在犯罪理论体系上表现为：其一，犯罪的概念、范畴问题以及由它们的逻辑联结所构成的犯罪理论体系是否表述经验对象的共性、本质、规律：其二，犯罪理论体系能否描述犯罪现象运动、发展的规律。在这两个层次中，第一个层次的问题是主要的，它涉及多方面的内容。以中国的犯罪构成概念为例，在中国大陆的刑法理论中，所谓犯罪构成，是指“我国刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体”。它是犯罪理论体系的最基本的概念。对这个概念，在认识上就存在着两种对立意见的争论。一种意见认为，犯罪构成的概念，如同任何科学理论中用于认识事物及其道理的概念一样，并不是存在于外界事物本身的。他们认为，自然科学的方法，亦即直接对于事实、存在现象从事观察分析，用以研究其因果关系与作用的方法，已为学人不采。另一种意见认为，犯罪构成（无论是法律概念或者理论概念），作为概念自身来说都是反映事物本质属性和特征的思维形式，概念是人类意识对事物的抽象，因此，它在形式上是主观的。但是，就概念的内容来说，它是对客观事物的反映，因此它又是客观的。概念是主观和客观的统一，是主观的思维形式和客观的内容的统一。两种对立的认识路线，导致对犯罪构成概念两种对立理解，引申出两种不同的犯罪构成理论体系。 　　“思想的客观性”的第一个层次问题，当然不限于犯罪构成概念，其它相关的概念、范畴、命题以及由它们的逻辑联结所构成的犯罪理论体系，都存在这个问题：它们是否表述经验对象的共性、本质、规律？只要用这个标准衡量各种犯罪构成理论体系及其概念、范畴、命题，就可以发现唯物论与唯心论的区别。 　　“思想的客观性”的第二个层次问题，犯罪理论体系能否描述犯罪现象运动、发展的规律。这是更深层次的问题，目前的犯罪理论体系，很少探索这个问题。只有“犯罪构成系统论”稍微作过一点努力。它指出：“无论是现实社会生活中的犯罪构成事实，或它们在我们思想中的映象即概念上的犯罪构成或法定犯罪构成，都处在产生、发展和灭亡的不断变化之中。因此，研究犯罪构成，不仅要研究其内部诸要素之间以及系统整体同环境之间的相互联系、相互作用，而且要了解它产生、发展和灭亡的全过程。这是唯物辩证法的要求”{2} （P．226）。 　　（二）思维方式问题：辩证法与形而上学 　　辩证法与形而上学是人类把握世界的两种不同的基本的思维方式。联系与发展是辩证法的两个基本原则，因此，辩证法与形而上学作为两种思维方式的对立，主要表现在联系与发展这两个方面。辩证法与形而上学的对立，在犯罪构成理论体系中，表现得更为普遍和突出。 [page]　　前述第一种意见把法定犯罪构成理解为无客观内容的纯思维形式，并据此认为：“规范性质的、具有法定性的犯罪构成，永远是静态存在”，“如果犯罪构成是动态的，或者说犯罪构成有些是动态的，那么，犯罪构成就变成了捉摸不定、无法把握的东西，这样的犯罪构成，不单对于理论研究者来说会感到十分困惑，对于刑事司法人员来说，则更是云里雾里、飘忽不定了”。可以说，倘若承认“犯罪构成作为过程而存在”之说，刑事司法工作贯彻罪刑法定主义就是一句空话{3} （P．86—87）。第二种意见认为，世界是物质的，物质是运动的。这是唯物辩证法的基本观点。一切概念所反映的具体的客观事物，无不处在永恒的运动之中。由于客观事物本身不断变化，也由于人们对客观事物的认识的逐步深化，反映客观事物的特有属性的概念必然不断发展变化。因此，一切概念，包括犯罪构成概念，都具有灵活性和变动性。辩证逻辑认为，概念的灵活性和变动性中包含着确定性。概念的确定性中也包含着灵活性和变动性。一切概念都是灵活性和确定性的统一。刑法上的概念包括犯罪构成的概念也是如此。这不仅没有影响罪刑法定原则的贯彻，反而是它赖以存在和发展的必要条件。因为它使刑法上的概念日趋精确和严谨，更能正确反映各种犯罪行为和犯罪活动的复杂性和变动性。 　　上述两种意见的争论，不仅表明辩证法与形而上学的对立的尖锐性，而且表明哲学上的派别斗争，对犯罪理论体系的决定性的影响。 　　（三）价值问题：价值论上的对立 　　从哲学观点看，认识论与价值观，对犯罪理论体系的构建与发展，具有同等程度的重要性。价值观与犯罪理论体系的关系如此密切，可谓息息相关。许多问题都与价值观有关，不同的观点随处可见。从体系上看，新古典犯罪理论体系批判了古典犯罪理论体系的价值观，而它的价值观又受到目的主义犯罪理论体系的批判。接着，骆克信的目的理性犯罪理论体系，又对目的主义犯罪理论体系的价值观展开批判。在具体问题上，贝林格的构成要件的价值无涉论、宾丁的规范论、梅兹格的不法构成要件论，三者之间存在着明显的矛盾。还有价值目标、价值取向的问题，也有很大的差别。所有这些矛盾，从理论上看，都可以归结为价值哲学的问题。如果这些问题在理论上得不到正确解决，将严重影响犯罪理论体系的科学性。 　　上述哲学流派和哲学的派别斗争对犯罪理论体系的影响充分说明：犯罪理论体系，乃至整个刑法理论，都需要正确的世界观、认识论、历史观和价值观的指导，需要有深厚的哲学基础，需要建立真正意义上的刑法哲学。 　　四、犯罪构成要件概念的沿革 　　关于构成要件概念的沿革，哈尔在其《犯罪事实的理论》（1933年）中作了详细的论述。他根据原文资料，对意大利的注释法学进行了考察，他认为，历史上的构成要件概念采用过四种形态，其一是Con—stare de delicto的概念，其二是Corpus delicti的概念，其三是一般的Tatbestand的概念，其四是贝林格的Tatbestand的概念。以下简要论述这四种形态的演变过程。 　　（一） Constare de delicto 的概念 　　Constare de delicto 的概念是中世纪意大利的纠问程序[8]上使用的，它最初见诸13世纪的文献之中。在对特定的犯罪嫌疑人进行“特殊纠问”（Spezial inquisition） 之前，法官必须先进行“一般纠问”（General inquisition） ，针对客观上所存在的犯罪，法官必须达到举证程度，即能举出有证明犯罪的证据之后，才能对特定的犯罪嫌疑人进行“特殊性纠问”。这种证明犯罪的客观证据，被称为Constare de delicto ， 其含义是“犯罪之确证”。1532年的卡洛尼那刑法典也承认这种诉讼法上的概念。 　　（二） Corpus delicti 的概念 　　Corpus delicti 的概念最初于1581年由意大利刑法学者法利那休斯作为“表示已被证明的犯罪事实的东西”来使用的。后来传至德意志，通行于整个普通法时代。在审问程序本身以及审问程序的证据法则上，都承认此种理论是必然的。在审问程序上，审判依照职权开始调查，其顺序是，首先调查是否有犯罪事实存在（一般纠问），在得到存在犯罪的确证之后，才可以对特定的犯罪嫌疑者进行调查（特别纠问）。这就是分成一般纠问与特别纠问的原因。不仅如此，由于在审问程序的全阶段都推行形式的证据法则，在这种证据法则下，首先要有犯罪的立证，这是进行特别审问的先决条件。犯罪的确定是一般纠问的任务。例如，被害人的尸首、杀人工具、血迹等的存在，就是杀人的Corpus delict。因为它们证明杀人犯罪的存在。这种作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实就是所谓的Corpus delicti的最初含义。由此可见，Corpus delicti的概念，乃是当时审问程序本身以及审问程序的证据法则的必然产物。它只是诉讼法上的概念，其意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在，强调如果没有严格按照证据法则得来的确证，就不得进行特殊纠问。 　　（三）（费尔巴哈、斯蒂贝尔的）一般的Tatbestand的概念 　　最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand（构成要件）的，是克拉因（Klein]，[9]他在1796年出版的《德国刑法纲要》中，首次使用此词作为诉讼上的用语。19世纪初，德国古典学派的著名学者费尔巴哈（Feuerbach 1775—1833年1首先明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用。费尔巴哈是心理强制说的创始人，又是用拉丁语“无法律即无刑罚”，“无犯罪即无刑罚”和“法无规定者不罚，亦不为罪”来表述罪刑法定主义原则的创造者。费尔巴哈在1801年出版的《德国刑法教科书》中说，“构成要件ntbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。他强调指出：“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。”这个原则，在他参与制定的1813年的《巴伐利亚刑法典》中得到具体体现。该法典第27条规定，“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪”。在这里，费尔巴哈是把“犯罪成立条件的总体”称之为构成要件。 　　费尔巴哈认为，如果法规上的概念不同，则犯罪的构成要件也不同。但通常属于构成要件的要素如下：违反法规的一定行为的结果；时有需要的、违法行为的一定的主观性的事由（存在于犯人的心情中），如下列情形之一：一定的意图：某种意思决定：必有属于某犯罪的构成要件的、外部行为，它自身是一定的标示。[10] [page]　　费尔巴哈的同代人、维腾贝格大学教授斯蒂贝尔（Stüebel）也提出和论述了犯罪构成问题。他在1805年出版的《论犯罪构成》一书中说：“构成要件就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”在这里，构成要件这个概念，也是指犯罪成立条件的总体。这个概念，是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的（可罚性的行为，就是犯罪）。它反映出当时刑法理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及其正当性出发，“对外部的、诉讼性的构成要件”加以理论上的肯定的。 　　费尔巴哈与斯蒂贝尔在对构成要件的理解上存在着分歧。费尔巴哈从一般预防理论出发，得出犯罪的结果属于构成要件的要素的结论。他认为，刑罚是对威胁社会安全的权利侵害进行的预先警告，刑罚的预警阻止市民进行犯罪。然而，只要权利侵害的构成要件不存在，就缺少一个发生威吓的条件，因而有结果才开始出现权利侵害，所以结果应属于构成要件。斯蒂贝尔从以犯人为目标的特别预防理论出发，认为刑罚的根据是犯罪意志，构成要件只是得以认识犯罪意志的手段，结果之是否发生对成立犯罪并不重要，主张结果不属于构成要件。 　　（四） 贝林格的Tatbestand 的概念 　　1906年贝林格创立了其独特的构成要件理论和独特的构成要件概念。贝林格认为所谓构成要件，就是指刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件，是“特别构成要件”。他指出，“构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素（特别构成要件）”。贝林格的ntbestand的概念是从属于其独特的构成要件理论的。在贝林格那里，构成要件并不是犯罪成立的诸要件的总体（或者说总和），而只是刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件。由于贝林格认为刑法分则（罪状中）所具体描述的构成要件是“纯客观的、记述性的、无价值判断的”。因此，只有这些“特别构成要件”，犯罪是不能成立的，它只是犯罪成立的要件之一。这是贝林格的ntbestand的概念与f费尔巴哈、斯蒂贝尔的1一般的ntbestand的概念的区别，前苏联刑法学者把（费尔巴哈、斯蒂贝尔的）一般的ntbestand的概念译为“犯罪构成”，而不是译为“构成要件”，这种译法是正确的，因为（费尔巴哈斯蒂贝尔的）一般的ntbestand的概念的含义是指“成立犯罪的要件的整体”。在苏联的刑法理论中，“犯罪构成是负刑事责任的惟一根据”，也就是说，只要具备犯罪构成，就是犯罪。“犯罪构成”的含义当然是“成立犯罪的要件的整体”。因此，应当把前苏联（和现在的俄罗斯）以及我国刑法上的“犯罪构成”与贝林格以后的德、日刑法上的狭义的“构成要件”，严格加以区别。 　　上述情况表明，ntbestand的概念有一个演变过程，在不同的时期，其含义是不一样的。应当注意它们之间的区别。但是，长期以来，中国大陆的刑法理论，不注意：（1）（贝林格以前的）一般的ntbestand的概念与（贝林格和贝林格以后的）特殊的（即狭义的）ntbestand的概念的区别；（2）苏、中的犯罪构成概念与德、日的（贝林格和贝林格以后）构成要件两者的区别。或者把（贝林格以前的）一般的ntbestand的概念等同或混同于（贝林格和贝林格以后的）狭义的ntbestand的概念：或者把苏、中的犯罪构成等同或混同于德、日的（贝林格和贝林格以后）狭义构成要件，导致了理论上的混乱和错误。这种混乱和错误，从刑法教材到专著，从学术论文到普通文章，成千上万，随处可见。因此，我必须在这里大声疾呼：概念是一切科学理论的基础，是绝对不能含糊不清的。研究构成要件理论或者犯罪构成理论，首先要注意这两种区别，一定要十二万分重视这两种区别。从中国大陆目前理论的混乱情况和严重程度看，即使十倍、百倍、千倍强调这两种区别，也不会过分。 　　五、20世纪以来主要犯罪理论体系评析 　　（一）古典犯罪理论体系 　　古典犯罪理论体系的创立者为贝林格（Ernst Beling）。贝林格认为，犯罪是符合构成要件的、违法、有责的行为，犯罪成立有三个要件：构成要件符合性（TatbestandsmaBigkeit，也译为该当性或合致性），违法性（Rechts widrigkeit）和罪责（Schuld）。行为不是独立的构成要件。其一，构成要件符合性。这是犯罪成立的第一个要件，也是最基本的要件。缺少这个要件就不能成立犯罪。构成要件是行为的类型，这种构成要件完全是客观的、中性的、无价值色彩的。构成要件不含有主观要素，也不含有立法者或法官的评价要素。但是，作为一般原则的例外，在法律上的构成要件当中，可以发现有规范性要素，它具有违法根据的性质，是“不纯正构成要件要素”。其二，违法性。指法规范的违反或违反国家所承认的文化规范。违法性是纯客观的，不包含任何主观因素，与行为人的主观因素无关。违法性判断，并不是根据具体的违法性要素作积极的判断，而是消极地判断是否有排除行为违法性的情形存在。因为当行为具有构成要件符合性时，即认为行为具有违法性，但如果有阻却违法事由，即排除行为的违法性。其三，罪责。犯罪成立的主观要件，责任能力是其前提，故意与过失是其形态。责任能力的判断包括以实质的精神状态为判定标准和以年龄为判定标准。关于构成要件符合性、违法性、罪责这三个要件的相互关系，在贝林格的犯罪论体系中三者彼此独立，毫无关系。行为符合构成要件，但并不一定违法，也不一定有责任。因此，对这三者要单独进行审查。 　　古典犯罪理论体系的思维方式是形而上学的。贝林格不仅割裂了主、客观的联系，而且还割裂了事实与价值的关系，割裂了违法性与构成要件的关系，他认为构成要件中并不含有立法者的评价在内，“行为符合构成要件，只是纯粹事实性的判断，不是价值判断”。仅仅根据行为符合构成要件，不可能直接判断行为具有违法性，还需要对行为是否违法进行独立的判断。事实上，任何法律规定，都不可能是对客观事物的单纯的、消极的反映，不可能是纯叙述性的、与价值判断无涉的，而是必然要反映出立法者对客观事物的立场观点和价值判断。尽管存在着种种缺点，但都无损于古典犯罪理论体系作为近代犯罪理论体系发展史上第一个里程碑的历史地位。贝林格对犯罪构成理论的最大贡献，就是他创立了一个统一的犯罪论体系，把早期的犯罪论体系提高到一个崭新的阶段，奠定了近代西方犯罪理论体系的基础。这个理论体系的一个最突出的优点，就是它坚定不移地以贯彻罪刑法定原则，自觉地把保护人权作为其首要的价值目标，具有强烈的民主主义色彩。 [page]　　（二）新古典犯罪论体系 　　新古典犯罪论体系的代表是梅兹格（Edmund Mezger）倡导的新构成要件论。新构成要件论是20世纪20年代在批判贝林格的构成要件论的基础上发展起来的。梅兹格的新构成要件论，有如下主要特点：第一，在法规范的理论构造上，倡导“评价规范与决定规范的理论”，为客观违法性论的发展提供了更合理的理论基础。第二，创立了“主观的违法要素论”。他在1914年和1926年先后撰写的《论主观的违法要素》和《刑法的构成要件》两篇论文中详细地论述了这个问题。他从客观的违法论立场出发，认为：“不法以侵害客观的利益为原则。因此，侵害这种利益一般不应离开想侵害他人利益的人的‘主观的’意思方向而作独立的规定。微妙的、复杂的人类的追求利益，不能从粗糙的、外部的现象来把握。满足最大利益的原则本身，要求同时顾及主观的要素。”因此，主观的要素可以作为违法判断的对象。第三，在构成要件与违法性的关系上，梅兹格反对贝林格关于构成要件与违法性彼此独立、毫无关系的观点，认为两者是紧密结合，不可分割的，提出“构成要件的违法”的新观念。第四，由于梅兹格把构成要件与违法性一体化，他的犯罪概念和犯罪论体系也就相应地发生变化。他认为：“犯罪是构成要件的违法的应归责的、刑法明文规定处罚的行为。”因此，犯罪成立的条件是：（1）行为；（2）不法；（3）责任。梅兹格的构成要件论被人们普遍认为是构成要件符合性与违法性成为一体的理论。 　　新古典犯罪理论体系的最大贡献在于彻底改变了古典犯罪论体系中违法性与构成要件相分离、事实与价值相对立的状况，推翻了贝林格关于构成要件是中性无色的错误观念。 　　新古典犯罪理论体系本质上是唯心主义的、主观主义的价值判断的体系。它把构成要件与违法性一体化，认为构成要件符合性与违法性不是两个各自独立的成立犯罪的条件，而是密切结合在一起的，这是正确的。但是，它的一体化，不是以构成要件为基础，而是认为构成要件在与违法性的关系中几乎丧失其独立性，充分反映出其价值论的唯心主义本质。 　　（三）目的主义犯罪理论体系 　　目的主义犯罪理论体系是指以目的行为论为基础构建的犯罪理论体系，体系的创造者也就是目的行为论的创造者威尔采尔（Hans Welzel）。它与在德国曾经一度成为通说的所谓新古典暨目的论的综合犯罪理论体系有很大区别。 　　1．行为。威尔采尔认为，行为是刑法体系的出发点。在因果行为论与目的行为论的争论中，“如果抛开两者的对立不谈，就会发现两种学说的共同本质，即在刑法体系中行为概念所具有的机能，是完全一致的。因果行为论与目的行为论都认为，行为是刑法体系的根本概念，刑法体系是以此概念为基础构成的；刑法体系究竟是什么，这个问题首先是由行为概念决定的，是处于第二层次的刑法体系所不能解决的，也是刑法体系的出发点”。[11] 　　2．构成要件该当（符合）性。构成要件是刑法上有关禁止的行为的客观的、具体描述的规范的内容。所谓“构成要件该当（符合）性”，是指行为与法条上的“规范的内容”相一致，即满足该构成要件。在这种情况下，该行为已抵触个别的规范。但并不意味着该行为必然具有（违反全部的法秩序的）违法性。行为的构成要件该当性与刑法的价值有关系。构成要件是从无数与法律无关的行为中选择出在刑法上具有重要意义的、作为合法和违法判断基础的行为。构成要件与社会相当性存在密切的关系。社会相当性行为属于社会上正常行为的自由领域中的行为。因此具有社会相当性的行为即使是包含在构成要件中，这种具有社会相当性行为也不属于刑法上构成要件的范畴。 　　要件是构成可罚的违法类型，如果故意是构成要件要素，则必然是主观的违法要素，因此，主观构成要件和客观构成要件不可能截然分开，构成要件行为必然由主观的构成要件要素和客观的构成要件要素组合而成。但是主观违法要素的故意所认识的对象范围，只限于与构成要件符合的外部事实，即“事实的故意”：至于作为故意要素的违法性的认识，则属于责任问题。 　　3．违法性。违法性通常是现实的行为与法秩序的矛盾。违法性始终存在于由特定人所为的不被允许的行为之中。所谓违法性，一般是指对行为人的行为进行的否定。违法性是在法律上构成要件的具体反映，是作为禁止规范的构成要件的实现与整个法秩序之间的矛盾。违法主要是构成要件的个人行为无价值，结果无价值只具有次要的作用。违法性包括主观的违法要素和客观的违法要素。 　　违法性因正当化事由被阻却。正当化事由是给行为以“行为自由”的。但这种行为自由是特殊性的，是允许实施构成要件相当的行为的特殊性的容许。正当化事由包括正当防卫、自救行为、被害人承诺等等。在存在正当化事由的情况下，构成要件的实现并不是违法的。正当化事由不是阻却行为的构成要件该当性，而是阻却该行为的违法性。违法性可以通过纯粹的消极程序，即通过确定不存在容许命题（正当化事由）这一程序来确认。 　　应当以“违法性的错误”（或称“禁止错误”）代替过去所谓的“法律错误”的含糊观念，而以“构成要件事实的错误Tatbestandsirrtum”代替过去所谓的“事实错误”。这样一来，如果构成事实的认识有错误，受影响的只是与违法性有关的故意，如果违法性的认识有错误，则在一定情况下可能影响责任。 　　4．责任。责任是关于意思形成的非难可能性。只能对基于意思实施违法行为的人，才能责任非难。责任非难的前提是意思自由和责任能力（归责能力）。非难可能性由知的要素与意的要素构成。知的要素包括对该行为符合构成要件的性质和违法性的情况认识或能够认识（认识可能性）。对某一行为进行非难，仅仅因为行为人已经认识或者能够认识该行为符合构成要件该当性是不够的，还需要该行为人已经认识或者能够认识该行为的违法性。意的要素是合法行为的期待可能性。这是法律对能认识到自我意思形成的违法性的、有归责能力的行为人的期待。期待可能性可分为过失犯的期待可能性和故意犯的期待可能性。 　　故意是责任评价的客体。在责任判断上，故意不能同时亦属于责任评价的要素。因此，故意不是责任的要素，而是行为的要素，同时也是构成要件的主观的违法要素。 [page]　　在这里应当强调指出，威尔采尔提出的“人的违法观”以及他区分故意犯与过失犯的理论，进一步促成故意犯与过失犯在犯罪构造上的分别。它们的区别不仅存在于罪责，也存在于不法。故意犯的构成要件，除了客观构成要件之外，还包括主观构成要件，其中故意是所有犯罪类型的必要主观构成要件，成为一般的主观构成要件，有些犯罪类型要求特别的主观类型要素，它们是构成犯罪所不可或缺的不法类型要素，被称为特别的主观构成要件要素。相对于故意成为故意犯的主观构成要件，过失犯因为行为人欠缺对构成犯罪事实的认识或意欲，而被认为没有主观的构成要件，在强调主观不法的基本观点之下，故意犯和过失犯被认为属于两种不同种类的犯罪构造。从而导致分别以故意犯和过失犯构建两种不同的犯罪理论体系。这两种体系的出现，有其合理之处，因而为一些学者所采用。 　　目的行为论的提出，跨越了一百多年来犯罪理论体系中主观与客观相割裂的巨大鸿沟，结束了长期以来主观构成要件和客观构成要件、主观违法要素与客观违法要素被人为地分割的局面，向犯罪理论体系科学化迈出了最艰难也是最重要的一步，立下了不可磨灭的功勋。应当强调指出的是，目的主义犯罪理论体系的提出，尽管有不少问题未能解决或存在着各种各样的缺陷，例如，目的行为概念被认为无法说明过失行为的行为性等等，但是，从哲学上看威尔采尔的存在主义包含着某些唯物论和辩证法的思想威尔采尔的目的主义犯罪理论体系存在的最大问题是他的价值目标。价值目标问题，对任何一个犯罪理论体系来说，都是根本性的。价值目标是否正确，如何在整个理论体系中贯彻正确的价值目标，是我们在研究犯罪理论体系时首先要重视的问题。 　　【注释】 　　[1]许玉秀教授说：“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶，而透过它，刑法学的发展才能展现灿烂夺目的光彩。它是刑法学上的认知体系认知体系的建立必然在体系要素——也就是个别的概念——澄清到一定程度的时候，方才会发生，而认知体系建立之后，会使得概念体系的建立更加迅速，更加丰富”。许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版序第2页。 　　[2]例如，实证学派的创始人菲利在其1901年出版的《实证派犯罪学》一书中称，约一世纪前，贝卡利亚发起“古典学派犯罪学”。菲利称自己为“实证派犯罪学”说该学派诞生于1878年。这只是其中的一种说法。 　　[3]以人道主义为基础，慎重而谦虚地适用刑法，刑法的适用只限于必要的、不得已的范围内，不得以所有的违法行为、有责行为作为当然的对象。这种原则称为谦抑主义。 　　[4]罪责原则一般用拉丁文表述为“Nulla poena sine culp无罪责（责任）则无刑罚”，或者“Nulla crimen ，nulla poena sine culp无罪责（责任、则无犯罪也无刑罚”。 　　[5]这个原则要求，在对判决具有重要意义的事实尚存怀疑的情况下，应当作出有利于被告人的裁决。 　　[6]这一原则要求，行为者在实施被追究的违法行为时应该具有责任能力。 　　[7]这是罗马法以来就存在的古老的原则。 　　[8]中世纪末期及以后的欧洲法制，刑事案件之审理亦多采纠问形式，刑事程序的开始不必由被害人或第三人的控告来发动，国家机关出于维护公益的必要，有权自动逮捕犯罪嫌疑人，搜集必要证据，程序不公开，自白在证据上占重要地位。在纠问式的刑事程序下，司法机关掌握生杀予夺的大权如果个人有妨害国家程序的嫌疑不惜严刑拷问以期发现罪证人权毫无保障。及至近代个人主义兴起，倡导人民权利自由，刑事程序才由纠问式转变为诉讼式或弹劾式。 　　[9]克拉因（Ernst Ferdinand Klein） ，哈勒大学教授，1810年逝世。 　　[10]费尔巴哈：《德意志普通刑法纲要》（1801年）。 　　[11]威尔采尔：《目的性行为论序说——刑法体系新理论》，中国检察出版社即将出版。 　　【参考文献】 　　{1}（日）大冢仁．刑法概说（M）．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003． 　　{2}何秉松，主编．刑法教科书（M）．北京：中国法制出版社，2000． 　　{3}肖中华犯罪构成及其关系论（M）．北京：中国人民大学出版社，2000． 　　作者简介：何秉松（1932—），男，广西桂平人，中国政法大学刑事法律研究中心副主任，教授，博士生导师。 　　文章来源：《政法论坛》2003年第6期。 何秉松

　　一、问题的提出　　近现代刑法诞生以来，大陆法系和英美法系分别通过刑法典与判例法予以确认和发展。在法典化国家，刑法典不仅是近现代刑法理论体系及其学说、立法原意的高度凝练载体，也是指导刑事司法实践的首要规范依据。刑法基本原则作为刑法学说与立法的“璀璨明珠”，是指导刑事司法实践的主题曲与“灵魂”。　　刑法基本原则，是具有纲领性、全局性以及贯穿性的基本思想、理念等在立法层面的反映。依照刑法基本原则指导刑事司法实践，不仅是基本原则的内在旨趣使然，也是刑法典实现有序、协调适用的基本要求。然而，回顾我国刑法三大基本原则的司法化过程与效果，仍存在不少问题。这既表现为以刑法基本原则指导司法实践的观念不够深入，也表现为对刑法基本原则的司法指导意义挖掘不足，还表现为贯彻落实刑法基本原则存在司法误区与偏差。尤为突出的是，刑事判决书援引刑法基本原则作为裁判或说理依据的做法寥寥无几，无疑显示了刑法基本原则的司法化能力相对不足。这不仅有损刑法基本原则的法治生命力，也必然有损刑事司法实践的公正高效运行，甚至诱发适法不当、适法错误等。有鉴于此，应当充分阐明刑法基本原则的本质特征和指导意义，充分研判、评估实践中贯彻与偏离刑法基本原则的两种司法生态问题。在新时代背景下，应当持续完善我国刑法三大基本原则的司法指导意义之实现机制。　　二、刑法基本原则的本质特征及其刑事司法指导意义　　近现代刑法诞生以来，为了真实反映并有效实现近现代法治精神，刑法典往往规定刑法的基本原则，以此固化、彰显并贯彻近现代刑法的基本任务，更好地惩罚犯罪和保障人权。更为重要的是，刑法基本原则的确立，也为刑法典由理论、立法走向司法实践，供给了极为重要的指导纲要，为刑事司法提供基本准绳。　　(一)刑法基本原则的本质特征　　我国传统理论认为，刑法基本原则，是指贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治基本精神的准则，是刑事立法与刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。[1]　　在我国，刑法基本原则是社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、法制价值在刑法典上的一种宣示，是刑法理论体系及其学说的浓缩精华，具有纲领性、全局性与贯穿性三大基本特征。而这些基本特征的存在，孕育并持续夯实刑法基本原则的司法指导意义及其司法化的能力。　　1.纲领性。刑法基本原则具有提纲挈领的重大基础作用，主要表现为：一是明确划分封建社会的刑法与近现代社会的刑法，突显近现代刑法的法治精神。二是突出强调并反映近现代刑法的理论基础、价值取向、功能设定、制度安排等一系列基础问题。三是对于刑法典的规范适用，发挥根本性的指导意义。刑法基本原则既是可以直接适用的总则核心条文，也是指导其他条文理解与适用的基本依据。　　2.全局性。在法典化国家，刑法典的制定与颁行，是为了依法解决繁纷复杂的刑事法问题。刑法典在布局上遵循“抽丝剥茧”的工匠精神，反映了刑法典的立法精细化特点。但刑法典也需要超越具体、个别的思维，从全局的高度规划与设计刑法典及其内容。刑法基本原则无疑被委以重任，成为统揽全局的最佳平台。全局性的基本特征，使刑法基本原则具有指导总则其他规定、并全面指导分则的功能潜质，当然这也是基本原则发挥全局性司法指导的重要保障。　　3.贯穿性。刑法基本原则不仅是立法化的纲领性、全局性规范，同时也是贯穿整个法典或刑事司法的基本训条。它不仅表现为内容上的前后逻辑贯穿，使法典的全部内容相互协同、构成一个整体；也表现为形式与体例上的联络性，使法典形式齐整、体例一致。　　(二)刑法基本原则对刑事司法的指导意义　　刑法基本原则对刑事司法的指导意义，并非虚幻的口号，而是有一定格局的。我国刑法理论、立法与司法的互动模式看，刑法基本原则的指导意义，可以呈现为如下格局：(1)总则指导分则是基本模式。刑法理论的核心问题与立法的重点，通常在立法体系层面上，均落在了刑法典总则。相比之下，分则作为承接的载体与平台，发挥更具体、直观的作用。刑法基本原则坐落于总则，而且位居前列，凸显其重大地位与根本作用。正是这种逻辑图式，逐步形成了通过总则指导分则这一基本模式，来实现刑法基本原则的司法指导意义。(2)指导定罪量刑活动是主体内容。定罪与量刑是两项最基本的刑事司法活动，也是刑法理论体系与立法共同聚焦的场域。在实践中，重定罪轻量刑的不良倾向长期存在。但随着量刑规范化改革以及2012年修订的《刑事诉讼法》明确了量刑程序的同等地位，已经显著扭转了这一局面。这正是刑法基本原则发挥其司法指导意义的核心场域，担负起指导定罪与量刑的“规范”“疏解”以及“统一化”等作用。(3)统一适法标准是主要目的。刑法基本原则的价值与意义，尽管表现为很多方面，但万变不离其宗的主线之一，就是竭力统一刑事司法中的适法标准，从而更好地实现司法公正。(4)作为刑法理论体系的说理机制而存在。刑法基本原则在内容与表述上，具有较为突出的抽象性、概括性和原则性，不像总则其他规定或分则规定，一般具体涉及罪责刑的内容。这决定刑法基本原则的司法指导意义，可以具体化为刑法说理机制，这既是对立法原意的释明，也是对适用刑法中罪责刑规定的阐明。　　刑法基本原则作为刑法说理机制，使司法指导意义、司法化能力以及运行机制更契合其本质特征。　　刑法基本原则的司法指导意义并非孤立存在，而是在综合的刑事法治环境与格局中实现的。换言之，其司法指导功能是在刑法理论、刑法立法以及刑事司法的运行体系中实现和完善的。其一，刑法理论固化的映照与反哺。一方面，刑法基本原则的确立，不仅离不开刑法理论体系，相反，正是对近现代刑法基本观念的正式反映，而且是以高度浓缩的方式予以立法化。因此可以认为，刑法基本原则是对刑法基本理论及其观念不断成熟、固化后的客观写照。而且，刑法基本原则的内在使命就是要求得到贯彻和落实。另一方面，刑法基本原则作为独立的本体范畴，其内在的根基和要素是发展变化的。特别是，犯罪现象、态势始终在变化，刑事司法的对象不断翻新。刑法基本原则在变动的格局下，基于谋求时代适应能力的需要，必然衍生“反哺”刑法理论体系及其学说的积极效应。其二，立法规定的缘起与验证。从逻辑顺序看，刑法理论体系层面的基本原则，并不必然与刑法典所确立的基本原则完全一致。但被立法者最终认可的基本原则，无疑是刑法理论体系的最核心、最璀璨的部分。刑法典中的基本原则，作为立法规定，与刑法理论体系及其学说高度相关，此乃刑法基本原则的立法缘起，也是立法精神的集中区域。刑法基本原则的指导意义，决定其不仅发挥“适法”的作用，以保持刑法典的安定性，维护立法的正当性与合法性；同时，也必然孕育出“批判”的理性精神，通过指导司法实践的路径，验证刑法典中的规范是否继续有效且正当。刑法基本原则在指导司法适用时，绝不是被动的“演绎者”，而是扮演主动的“验证者”。这赋予刑法基本原则的司法指导意义更积极、能动的改革属性。其三，司法适用的调试与修正。刑法基本原则的司法指导意义得以充分展示和落实，是由刑法基本原则的调试功能与修正功能完成的。一般而言，由于刑法基本原则负载的内容过于根本性、基础性、宏观性，在具体的适法过程，往往无法发挥直接的干预作用。这就使其在指导司法适用的问题上，更多地表现为温和的“调试”角色。譬如，在刑法解释的限度上，究竟是扩张解释还是限缩解释，刑法基本原则发挥“调试”的作用，具体是作为一种“说理机制”存在的。但基于刑法基本原则内在的“理性批判”精神，也对刑事司法过程中的偏差现象，发挥着“修正”的作用，防止个案的法律适用走向不公正的境地。　　(三)刑法基本原则司法指导意义的具体展开　　我国刑法中的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则，因其立法旨趣、理论基础、功能设定存在差异，因而，在司法指导意义的征表、载体、通道、机制、实施等方面，均各有千秋，应逐一释明各自的运行体系。　　1.罪刑法定原则的司法指导意义　　在刑法实践的道路上，刑事司法是罪刑法定主义走向现实化的必由之路。[2]1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则具有司法指导意义的立法依据。从广泛的刑事司法实践看，罪刑法定原则主要通过以下常态的运行机制，从不同层次来发挥指导司法适用的功能。　　其一，犯罪构成的立法法定化。对于刑法总则与分则的司法实践，其逻辑起点与核心内容是犯罪构成及其认定问题。通常认为，罪刑法定原则包括明确性原则、禁止溯及既往、禁止类推制度等一系列内容。其中，最重要的内容是明确性原则。按照明确性原则，是否构成犯罪及其依据、标准等，必须由法律明确规定，也就是刑法必须明确规定。这客观上形成了犯罪构成的法定化效应。对于类罪或个罪的犯罪构成要件及其要素，应当坚持“明确性”原则的基本要求。为此，刑法总则规定了犯罪的概念和犯罪构成的基本要件，刑法分则则有层次、分类型地规定了各个具体罪的犯罪构成要件。　　其二，罪与非罪的界限。罪刑法定原则的条文表述，非常明确地显示了其在决定是否构成犯罪问题上的法治权威性与标准唯一性地位。宏观地看，罪刑法定原则是犯罪构成法定化的最重要依靠因素，罪与非罪的界限，应当围绕罪刑法定原则的精神来落实。从实践看，在罪与非罪的界限问题上，刑法分则的规定是最直接的规范依据，同时也包括总则中的其他涉及罪责内容的规定。但罪刑法定原则的地位及其作用，决定了其在罪与非罪的界限上发挥不可或缺的作用。这里，特别需要讨论两个关联议题：一是《刑法》第13条但书条款的适用。关于但书条款的性质及其适用，理论上历来有诸多的争议。但通常认为，符合但书条款的，最终“不认为是犯罪”。这显然是刑法的规范评价结果，是解决罪与非罪的问题，而不是解决论处与否的界限问题，更不是单纯的“唯结果论”做法。[3]二是疑罪从无理念的贯彻。疑罪从无理念同时是刑法与刑事诉讼法中的概念，是指对于事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑的案件，按照疑罪从无的精神，不能认定构成犯罪。这涉及罪刑法定原则的司法贯彻，也即罪与非罪的司法界限。　　其三，刑法解释的限度标准。在刑事司法过程中，刑法解释是常态活动，是刑法适用的常规内容。任何刑法实践活动，都必然涉及刑法解释问题。对于刑法解释问题，解释限度及其法治标准是最具争议性的问题，也直接关系到刑法适用的结果。更进一步地讲，一方面，刑法解释的限度及其法治标准的选取，以及由此得出的解释结论，罪刑法定原则可以起到“说理”的作用，为刑法解释提供重要的依据。另一方面，对于刑法解释限度、标准及其结论，罪刑法定原则还负有“审查”或“纠偏”的任务，以确保不僭越罪刑法定原则的边界。　　其四，刑法与刑事政策关系的科学化。刑法典及其规定是相对封闭的，但个案却始终是开放的。依法适用刑法典的规定，不仅需要立足法治意识，坚持严格司法；也需要回到适法的原点，充分考虑案件的具体情况，实现法律效果与社会效果的高度统一。刑事政策是指导刑法适用的重要依据，但介入不当，则可能适得其反。罪刑法定原则的理论基础、基本内涵以及法治旨趣，使其可以在实践中调和刑法与刑事政策的关系趋于科学化，在刑法规范与刑事政策之间取得有序。　　2.适用刑法人人平等原则的司法指导意义　　1997年《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是适用刑法人人平等原则的基本内涵。与罪刑法定原则的司法指导意义不同，该原则以“平等”作为功能导向的首要标准。　　在实践中，适用刑法人人平等原则的司法指导意义主要表现为以下内容：(1)法律适用的平等。平等是近现代社会的基本价值追求。平等原则对于近现代刑法而言，它的意义不仅在于消除了特权等不公现象，更在于创造了法治社会下的平等适用刑法的底线正义环境。对于刑法的适用而言，应当坚持平等原则。平等原则主要指向法律适用环节，平等原则需要通过刑法的适用才能得到有效实现。(2)区别对待与个别正义。在法治社会，平等原则是相对的，而非绝对的。在适用刑法时，平等原则的要求是相对意义上的平等，因为它包括了区别对待的精神，强调兼顾一般正义与个别正义。“世界上没有完全相同的两片叶子”。完全相同的案件几乎是不存在的，同案同判、类案类判是相对意义上的无限接近之要求。正是由于刑法适用面临千变万化的实际情况，区别对待是必要的而且是常态的做法。所谓区别对待，是指在平等原则的基本要求下，尊重个别性、特定性、具体性以及类型化问题，使其与平等原则的普适性、一般性相互协调。特别是在类案上，可以通过总结司法经验等方式，竭力实现法治的统一，夯实平等适用的基础。(3)主体身份与平等适用。在现代刑法体系中，犯罪主体是逻辑起点，不仅是实施犯罪的主体，也是承担刑事责任主体，还是接受刑罚处罚的主体。其中，自然人作为犯罪主体具有悠久的历史，但单位(法人)也随后被立法确认为犯罪主体。在二元制的犯罪主体格局中，因主体身份差异，在适用刑法时，客观上也存在差异。在自然人作为犯罪主体中，由于刑事责任年龄、生理欠缺、醉酒、国家工作人员身份、负有作为义务的主体等因素存在，刑法适用存在明显的差异化。在单位作为犯罪主体中，尽管国家机关也被《刑法》第30条规定为单位犯罪主体的类型之一，但实践中追究国家机关刑事责任并不现实、也难以实现。[4]同时，在单罚制中，仅处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不处罚单位，也是差异适用的表现。刑法主体身份的客观差异，既是刑法差异适用的影响性因素，也是在实践中真正实现刑法适用平等的重点区域。　　3.罪责刑相适应原则的指导意义　　1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是罪责刑相适应原则发挥司法指导意义的规范依据。而且，罪责刑相适应原则是我国罪责刑作为核心标志的刑法学体系，在基本原则层面的集中体现。它反映了犯罪、刑事责任与刑罚之间的理性关系与功能结构，也即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系。[5]罪责刑相适应原则对司法实践的指导意义主要表现在：(1)以罪制刑与以刑制罪的呼应。在罪责刑关系中，居于首要位置的是罪刑关系，它是罪责关系、责刑关系的前提和基础。在动态层面，可以认为，罪刑关系表现为以罪制刑与以刑制罪两大主题部分。前者是指，犯罪范畴在内容、功能等方面，对刑罚范畴具有前提性与决定性意义；后者是指，刑罚范畴虽处于末端，但对犯罪的理解与定罪活动，均存在正向的“反制”功能，也即检验与修正的作用。以罪制刑与以刑制罪作为相互依存的部分，对定罪量刑活动均有直接意义，是罪刑关系相适应在动态运作层面的基本实践模态。(2)罪刑均衡或罪刑对称。罪刑关系相适应，是罪责刑关系相适应的重要内容。从价值导向与目标看，罪刑关系相适应，通常认为就是罪刑均衡或罪刑对称，反映了犯罪与刑罚两大范畴前后高度关联、在定罪与量刑上的“正当性”逻辑关系。也即定罪正确、量刑规范，并且定罪与量刑之间是“等值”的。既不存在罪重而轻罚，也不存在罪轻而重罚，而是罪刑适当。(3)刑事责任范畴的地位与作用。罪责刑相适应原则是对罪刑相适应原则的发展与超越。刑事责任范畴的导入与贯彻，不仅与我国罪责刑关系的刑法学体系高度契合，也丰富了我国刑事责任范畴。更重要的是，在犯罪与刑罚之间打通了沟通的平台与通道，从而优化了罪刑关系的运作模式，更能对现代社会的刑法问题，予以全面、整体的分析与判断。在罪责刑相适应原则中，刑事责任范畴不仅发挥沟通的桥梁作用，也是独立的刑法基本范畴，与犯罪、刑罚之间是相互分工、配合与制约的协作关系，其目的是为了使定罪、归责到量刑的办案逻辑更通畅。此外，还特别需要注意两点：一是人身危险性的定罪与量刑意义。关于人身危险性在刑法中的定位、意义及其功能实现等问题，理论上有不同的看法。[6]客观而论，人身危险性是现实存在的内容，对定罪量刑活动均有不同程度的影响，也对罪责刑相适应的实现有不同的“化学反应”，并以可量化的科学评估机制为前提。[7]二是风险社会、网络时代、人工智能时代的新挑战。随着风险社会、网络时代、人工智能时代接踵而至，不仅冲击刑事犯罪的类型划分，对刑事归责体系也产生显著的影响。(4)刑罚有效性与刑罚个别化。罪责刑相适应原则的司法化，其核心目标落在“相适应”；从终端载体与形式看，主要是刑罚(宣告刑等)是否真正有效。因此，罪责刑相适应原则的司法化及其指导意义，可以根据刑罚有效性命题予以实现和检验。刑罚有效性，意在强调犯罪的刑事责任在结果层面得到正确、积极和完整的体现，最终达到刑事制裁的预期目标。而且，在刑罚有效性的命题中，刑罚个别化是重要的子要素。刑罚个别化有助于促进刑罚的个别正义。[8]刑罚个别化是罪责刑相适应原则中的应有之义。　　三、刑法基本原则的司法贯彻与偏离　　刑法基本原则不是摆设，而应通过刑事司法实践予以贯彻落实。我国刑事司法实践，一直都高度认同刑法基本原则的司法指导意义，在具体的办案过程中充分发挥刑法基本原则的指导作用。但实务中也存在一些偏离的情况，既是诱发冤假错案的导火索，也严重侵蚀了刑法基本原则的司法生命力。　　(一)罪刑法定原则的司法贯彻与偏离　　罪刑法定原则位居我国刑法基本原则之首，凸显其高大地位。贯彻罪刑法定原则始终是我国刑事司法实践的首要任务。从实践的情况看，积极有效贯彻是主流，但也有个别偏离现象。　　1.司法贯彻　　从刑事司法实践看，我国司法机关从多方面贯彻和实现罪刑法定原则，主要表现为：(1)认真学习研究刑法修正案强化明确性原则意识。罪刑法定原则最重要的任务是杜绝封建社会的“原心定罪”“天子定罪”“宗教定罪”等做法。这也是明确性原则作为核心要素的缘由所在。1997年《刑法》开启了我国罪刑法定原则的新时代。[9]然而，随着社会经济的发展以及犯罪态势的变化，倒逼刑法典必须保持适度的灵活性，立法完善成为延续刑法典生命力的基本途径。为此，我国先后通过十个刑法修正案，对刑法典进行修正和完善，不断优化、升级并巩固明确性原则的覆盖面、更新度和适用性。这是罪刑法定原则提升司法化能力并指导司法实践的最可持续性方式。认真学习贯彻刑法修正案，也就是持续提高对罪刑法定原则的认识和贯彻力度。(2)坚持并完善犯罪构成体系的司法地位与功能。犯罪构成体系以及定罪量刑活动是罪刑法定原则指导司法实践的基本要素。在我国，四要件犯罪构成体系是历史发展与现实选择的产物，是被实践证明是行之有效的理论体系与学说，[10]同时也符合我国《刑法》的规定。坚持并完善四要件犯罪构成体系，是建设中国特色刑法理论体系的必然要求，也是刑事司法中更好地解决定罪量刑问题的必然要求。(3)严格依法办案是罪刑法定原则指导司法实践的最普遍形式。现代罪刑法定原则最重要的法理基础是法治国家精神。除非法律规定该种行为是犯罪，否则，不能定罪处罚。在刑事司法环节，严格依法办案是贯彻和落实罪刑法定原则的最普遍形式，也是最基本、最重要的保障机制。按照司法体制改革的精神，严格依法办案是重要的法治建设指标，也成为罪刑法定原则充分发挥司法指导作用的政治保证与制度基础。当然严格依法定罪量刑，也需要程序法的衔接与配套，这是不容置疑的。(4)建立和发展刑事案例指导制度。案例指导制度是具有我国特色的判例制度，促成了由法律—司法解释—案例指导规则组成的多元化法律规则体系。[11]从已经发布的刑事指导性案例看，对司法实践活动的作用，主要体现为司法规则的创制功能、条文含义的解释功能、法律规定的释疑功能、刑事政策的宣示功能、刑罚制度的示范功能等方面。[12]由此可见，刑事案例指导制度是对刑法典条文规定的补充与发展，是对罪刑法定原则指导功能的积极补充，可以更好地满足实践中对“明确性原则”的及时性、具体性和类型化的诉求，提高了罪刑法定原则的司法指导效果。　　2.司法偏离　　尽管罪刑法定原则的司法化无处不在，并且在指导司法实践中发挥着“定海神针”的重大作用，但司法偏离的问题仍然存在。目前，比较突出的表现是：　　(1)兜底条款与口袋罪适用的泛化迹象。1997年《刑法》对口袋罪的立法分解，是实现罪刑法定原则的重要举措，投机倒把罪与流氓罪从此消亡。然而，分解后的具体罪名，由于刑法规定了兜底条款，在司法实践中有时仍沦为“口袋罪”，并且随着犯罪态势的复杂而暴露出泛化适用的不良倾向。例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪是备受质疑的“口袋罪”，主因是该条第4项的兜底规定。在司法实践中，对于该罪的司法适用，呈现出尽量扩张而非限制适用的态势，[13]导致行政违法与犯罪之间的界限被压缩，反映了司法实践对罪刑法定原则的“功利性”定位。又如，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪也有口袋罪之嫌，对该条第1款第4项中起哄闹事行为的理解，实践中存在扩大化的迹象。[14]此外，《刑法》第114条、第115条规定的以危险方法危害公共安全罪也像是一个口袋罪，因行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定，适用频率不断提高，呈现不断扩张的趋势。[15]然而，按照同类解释规则的逻辑，应严格限缩适用，否则，有突破罪刑法定原则边界的风险。当前，口袋罪的制度根源是“明确性不足”，而司法中的“明确性”是相对的，如何正确理解和贯彻是常见的难题。　　(2)法定犯时代刑事违法性的司法认定。刑事违法性是社会危害性这一犯罪本质特征的法律表现。罪刑法定原则是判断刑事违法性的首要依据。然而，在刑事司法实践中，不乏将一般行政违法作为犯罪处理的现象，而未能严格遵循罪刑法定原则是主要诱因。[16]行政立法及其法律责任规定的变动性、复杂性骤增，不仅加大刑事违法性判断的难度，也使罪刑法定原则的贯彻面临多重价值交错的情况。特别是现代社会中的法定犯数量骤增，法定犯有取代自然犯主导地位的趋势。由于公众的非理性情绪、对法定犯双重违法性的认定偏差等因素的作用，使法定犯的“刑事违法性”之认定，成为违反罪刑法定原则的“重灾区”。[17]譬如，王力军无许可证收购玉米改判无罪案，强调了办案机关在行政违法与刑事违法的区分上，应当坚持罪责的实质评价。社会危害性是行为实质违法的评价，刑事违法性是行为触犯刑罚法规并具有犯罪构成要件在法条文本层面的评价，应受刑罚惩罚性是对触犯刑法的危害行为可谴责性的评价。危害性和可谴责性是在刑事违法性基础上的实质评价，认定的犯罪必须违法、有害、有责。[18]在实践中，法定犯的定罪，必然涉及刑事违法性的认定问题。但难题在于，法定犯具有变动性，刑事违法性的判决依据与基准具有不确定性。法定犯的刑事违法性之判断，直接决定罪与非罪的界限，更反映了罪刑法定原则的实际贯彻程度。　　(3)空白罪状与“违反国家规定”的认定。空白罪状是因应非刑法立法的发展性而存在的，但对罪刑法定原则也是一种“消解性”体现，有弱化“明确性”的作用，使罪状的认定处于可能突破罪刑法定原则的边缘。以“违反国家规定”的理解为例。“违反国家规定”客观上对明确性原则有双重要求，既是“开放性表述”并预留了适用空间，也要求“严格解释”以防止“违法”。立法总是相对滞后的，使解释“违反国家规定”成为不得已之举，是否符合罪刑法定原则的争议客观存在。例如，在《刑法》第338条规定的污染环境罪中，“违反国家规定”的含义不明确，直接影响了该罪设置的合理性与可操作性。[19]在大变革时代，由于立法规范供给能力下降，明确性原则的司法适用面临前所未有的调整，对“违反国家规定”这种空白罪状之表述，由于处在法定犯扩张背景下，又由于涉及刑事违法性之认定，往往容易突破罪刑法定的边界。　　(4)扩张解释与类推解释的混同。在刑法适用的过程中，刑法解释的标准和限度问题，一直都处于决定刑法解释是否正当、合理以及有效的最前端。其中，扩张解释作为激活并充实刑法规定的常态做法，其与类推解释的界限一直都是实践中的难题，[20]处理不当的结果就是滑向类推制度的老路子。例如，对于刑法中的“性交行为”是否包括“口交”“鸡奸”“手淫”等特定形式之理解，不仅影响实践中对卖淫行为的理解，也涉及对强奸行为的理解。又如，关于网络财产性利益的刑法性质问题，一直纷争不下，不少学者主张，我国刑法中的财物完全能够涵盖虚拟财产这一财产性利益的概念以及对具有财产价值的虚拟财产应当按照财物予以刑事保护；[21]将虚拟财产解释为刑法上的财物不会侵害国民的预测可能性而且没有违反罪刑法定原则；[22]但也有学者认为，网络财产性利益同时兼具刑法中的财产与网络数据的性质。[23]不同的解释结论及其纷争，不仅显示扩张解释与类推解释的区分难题，也暗示禁止类推解释的“乏力”一面。　　(5)从旧兼从轻原则的适用。我国刑法立法处于明显的活性发展态势，而且刑事司法解释处于密集颁行的状态，贯彻从旧兼从轻原则是“大规模”司法适用现象，司法解释的溯及力问题便是焦点。按照从旧兼从轻原则，即使导致量刑畸轻，也不得以不符合罪刑相适应原则为由，采取更重的规定。[24]例如，《刑法修正案(九)》针对贪污罪受贿罪增设了终身监禁制度，与总则中的死缓变更规定之间，引发了从旧兼从轻原则的理解与适用问题。根据1997年《刑法》第12条的规定，对《刑法修正案(九)》生效之前的贪污罪、受贿罪，不应当适用终身监禁的规定。[25]如果依据修订前《刑法》第383条第1款第1项的规定，应当判处死刑立即执行，而后认为修正后的《刑法》第383条第4款所规定的判处死缓，附随终身监禁，不得减刑、假释，更符合犯罪人情况的，当然也可以使终身监禁新规具有溯及力，这也符合从旧兼从轻原则。刑法立法始终在发展，实践中违背从旧兼从轻原则的个别现象是存在的，司法机关应依法纠正。　　(二)适用刑法人人平等原则的司法贯彻与偏离　　适用刑法人人平等原则，是近现代社会所推崇的平等价值在刑法典中的反映。法律平等是社会主义法治的一项重要原则。“平等”不是“等同”，“等同”也未必是“平等”，法律面前不平等与不平等的法律亦不同。[26]适用刑法人人平等原则是绝对与相对的统一，它允许和包容区别对待与差异化处理。　　1.司法贯彻　　从司法实践看，在适用刑法人人平等原则的指导下，司法机关一直努力根据刑法典的规定依法办案，在实质平等与区别对待之间谋求最佳的结合点。主要表现为：　　(1)特殊主体的区别对待。刑法主体身份的差异，决定了在平等原则下，应当进行必要的区别对待，以真正实现适用刑法的实质平等效果。择要而言：一是未成年人。对未成年人的限制处罚，是基于其刑事责任能力相对不足的考虑。与成年人的差别化待遇，才是真正的平等适用。例如，《刑法修正案(八)》规定了前科消灭制度，随后2012年修订的《刑事诉讼法》规定了犯罪记录封存制度；在死刑适用、缓刑适用上，也予以特殊照顾。二是老年人。按照《刑法修正案(八)》的规定，对已满75周岁的老年人的死刑，采取基本上不适用的立场；在缓刑适用上，予以特殊照顾。三是孕妇。根据《刑法》第49条的规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。四是军人。按照《刑法》第449条的规定，对符合一定条件的犯罪军人，规定了“战时缓刑”制度。五是国家(机关)工作人员。对国家(机关)工作人员实施的一些犯罪，往往予以从重处理。　　(2)共同犯罪人及其刑事责任分担的区别对待。在共同犯罪中，绝非简单的“二人以上”犯罪问题，不同共同犯罪人的地位与分工各有差异，各自的危害行为及其结果表现不一。因此，区分共同犯罪人的类型及其刑事责任边界，是共同犯罪定罪处罚的重要难题，也是贯彻适用刑法人人平等原则的重要内容。但是，胁从犯的立法意义有所递减，适用范围明显不足；正犯、主犯与从犯的区分，在网络犯罪领域较难掌握。[27]这些都说明在共同犯罪中，进一步优化平等适用确有现实需要。　　(3)正当防卫、紧急避险的价值优位。正当化事由是对包括正当防卫等一系列正当行为或情状予以“合法化”的制度依托，意在强调“正邪不两立”与“充分的优位保护”等价值取舍立场。正当防卫是公民行使防卫权的行为。1997年《刑法》第20条第1款明文规定正当防卫的行为，不负刑事责任。在司法实践中，正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限极其复杂。[28]尽管如此，规定正当防卫制度并确认公民的正当防卫权，不仅在不法侵害与合法防卫之间作出了价值判断，也在不法侵害人与防卫人之间作出了切割，是更为实质的平等。同时，紧急避险制度在合法利益之间，优先保护更大的利益。它不仅反映刑法在避险人、第三人的保护问题上作出差别的安排，也赋予紧急避险人按照“法律理性人”行事的法律依据。[29]对危害行为与正当行为的“差异对待”，是适用刑法人人平等的重要体现。　　(4)民生的刑法保护。在党和国家的领导下，以人民为中心思想成为新的行动纲领。当代刑法作为社会治理的重要手段，肩负保障社会和谐、保障民生、保护弱势群体利益等新任务。刑法机能重点关注民生并强调保障民生、改善民生，这使法律制度处于新的挑战下，“民生刑法”现象正是这一时代发展的必然要求。在此语境下，民生刑法反映了当代刑法侧重保护民生内容的专属性与特定安排，彰显适用刑法的区别对待基本精神，在特定历史背景下更接近实质正义。　　2.司法偏离　　有学者指出“同行为不同(定)性、同罪不同罚、罪刑不均衡”等司法不公问题，有违宪法上的平等原则，背离了平等保护法益的原则。[30]在刑事司法实践中，适用刑法人人平等原则的偏离现象确实存在，如过去常议论的贪污罪与盗窃罪等的追诉数额标准存在巨大差距、“无能力赔偿”作为交通肇事罪的追诉情节等问题。　　当前，主要表现为以下问题：(1)单位与自然人犯相同罪的处罚均衡问题。在经济犯罪领域，当单位与自然人实施相同的犯罪，对单位犯罪的按照双罚制论处的，直接负责的主管人员与其他责任人员被判处的刑罚，往往明显低于自然人犯罪的刑罚，这是有失公允的做法。这种明显“不对等”的做法。可能造成放纵单位犯罪的直接责任人员的风险。认识偏差是症结所在。“人人平等”不能局限于自然人，而应当理解为刑法主体，应包括单位。(2)非公有制经济的平等保护问题。非公有制经济的刑法保护不足，在经济发展与全面深化改革的背景下越发凸显。2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上指出，纪检监察机关在履行职责过程中，有时需要企业经营者协助调查，既要查清问题，也要保障合法的人身和财产权益，保障企业合法经营。对一些民营企业历史上曾有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。这为依法保护非公有制经济和民营企业家的合法权益指明方向。司法实践中要明确政策与法律的边界，澄清司法机关介入的底线，更要强调“平等保护”的底线要求。但这项工作仍有很大的作为空间。　　(三)罪责刑相适应原则的司法贯彻与偏离　　在我国罪责刑关系的刑法学体系下，罪责刑相适应原则的司法贯彻有着得天独厚的条件，也取得了喜人的成绩，但也有个别的偏离。　　1.司法贯彻　　罪责刑相适应原则的司法贯彻，核心任务是在定罪、归责与量刑三个动态的基本范畴之间，实现内容、价值、功能以及体系的前后呼应与协调一致。罪责刑相适应原则的司法贯彻，集中表现为以下几个方面：　　(1)报应性司法模式、恢复性司法模式以及预防性司法模式的交替发展。近现代刑法体系在实践层面的运行，可以概括为报应性司法模式，罪行是前提，追究刑事责任是基本活动，刑罚的报应是目的。这与罪责刑相适应原则是契合的，反映了最朴素的刑法正义观。随着域外恢复性司法理念的传播，我国也逐步探索刑事和解制度，《刑事诉讼法》在2018年正式确立了认罪认罚从宽制度，逐渐孕育了恢复性司法模式。[31]在恢复性司法模式中，虽然定罪、归责、量刑等核心要素均有所“柔化”或“缩减”，但仍未根本上动摇罪责刑相适应原则及其所推崇的正义、公正价值。在风险社会背景下，网络犯罪、人工智能犯罪等新因素增量，预防性刑法观呈发展趋势，[32]刑罚的积极一般预防功能得到重视，但仍然是对罪责刑相适应原则的进一步发展。　　(2)人身危险性、行为人刑法、预防性刑法的有益摄入。仍在争议中的人身危险性的刑法意义及其作用，已然涉及犯罪、刑事责任以及刑罚的重要内容，体现了对行为人的刑法学意义的重视，对罪责刑相适应原则的贯彻具有积极的拓展意义。当前，立足人身危险性而展开的有关行为人刑法的讨论则更进一步，并在立法中有所体现，譬如《刑法修正案(九)》将一些预备行为予以实行行为化。[33]在此大背景下，关于预防性刑法的倡导与实践也被理论界不少人所认同。[34]这些新情况的出现，不仅为罪责刑相适应原则增加了新元素，也为其司法贯彻与指导意义的发挥提供了新的舞台。　　(3)定罪与量刑的诉讼程序分离。[35]长期以来，重定罪轻量刑是刑事司法实践中的“顽疾”。这不仅剥离了实体法与程序法之间的紧密联系，违背刑事一体化的实践逻辑；也导致“头重脚轻”的结构性弊端，忽视量刑的地位和作用，不利于充分实现刑罚的目的和功能，在根源上不利于实现“定罪”的预期目标。定罪量刑活动的“人为合一”以及过度侧重定罪的“偏离”现状，对罪责刑相适应原则的负面作用是明显的。2012年《刑事诉讼法》明确规定了独立的量刑程序，倒逼实体法与程序法更理性地区分定罪与量刑及其功能配置关系。这无疑对进一步贯彻和落实罪责刑相适应原则提供了更好的制度环境。量刑地位的提高，不仅提升刑罚作为末端范畴的反思性、批判性能力，也迫使罪责刑关系的流程趋于“双向反馈与多项交互”。　　(4)量刑规范化改革。罪责刑相适应原则在终端的落脚点是量刑结果与罪责一致。量刑活动应当遵循规范化的基本原则，努力实现相对的“同案同判、类案类判”。规范量刑活动并将量刑纳入法庭审理程序是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容。《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》正是落实改革的重大举措，对改变现行刑罚制度的粗放性、提升法官量刑的科学性和精细化及确保量刑的公平公正等方面都具有重大的意义。[36]2011年，最高人民法院正式出台《人民法院量刑指导意见》，并对其进行持续性的修正与完善，各地也纷纷出台实施细则，为我国量刑规范化提供了直接、全面和具体的“操作指引”。这无疑是发挥罪责刑相适应原则指导刑罚裁量活动的生动体现和保障条件。　　2.司法偏离　　在罪责刑相适应原则的司法化贯彻中，也存在以下较为突出的问题：　　(1)罪刑关系实践的内在协同不足。在罪刑关系的实践内部，犯罪与刑罚之间的协同性不充分：在犯罪概念与刑罚概念之间，缺乏直接有力的作用通道，到底谁决定谁，谁制约谁，并不十分明确。定罪与量刑之间仿佛也缺乏衔接的机制。这种宏观层面的偏离，既可能助长一些司法惯性的加剧，如重定罪轻量刑、量刑根据不完整、量刑基准不统一等；也可能使一些良性的运作机制陷入困境，如以刑制罪的思维及其实践不足、宣告刑与罪质轻重的均衡性有偏差[37]等。　　(2)刑事责任的司法化不足。在罪责刑三个基本范畴中，刑事责任范畴的研究与实践是相对薄弱的环节。[38]从罪责关系的角度看，“犯罪构成是决定刑事责任的唯一(法律)根据”，[39]长期占据刑法认识论的高地。由于刑事责任的司法化机制不足，导致罪责关系的发展不均衡，刑事责任如何反应犯罪并作用于刑罚的重大问题有待明确。基于刑法学的“体系性思考”，应肯定刑事责任范畴与罪责关系命题的理论意义与现实价值，兼顾静态研究与动态研究并强化动态研究，特别重视刑事责任的动态归责体系的理论建构，及时关注恢复性刑事责任观念与预防性刑事责任观念的新近变化，充实刑事责任范畴的实体内涵，延续刑法理论的生命力。[40]同时，从责刑关系的角度看，刑事责任对刑罚适用的指引功能虽是理论共识，但具体实现机制相对模糊。[41]　　(3)刑罚结构与刑罚体系的终端供给乏力。犯罪范畴的地位凸显，而刑事责任范畴的司法化相对不足，共同使刑罚范畴的地位与内容处于相对“弱势”状态；同时，刑罚范畴主要是被动服务于前端范畴，对刑罚执行等后端缺乏足够的关注。这导致犯罪与刑事责任等前端范畴的变化，与刑罚执行等后端的新情况并不一致；而刑罚结构、刑罚体系以及刑种等末端要素的“滞后不前”，引发刑罚范畴的制度供给能力不足。尽管《刑法修正案(八)》[42]《刑法修正案(九)》[43]已经开始从立法上扭转刑罚范畴之修改相对滞后的被动局面，但总体上仍未触及刑罚范畴的根本问题，刑罚体系、刑罚结构的调整尺度与效果仍有待深挖。从罪责刑关系的动态结构与运行看，刑罚范畴的优化与完善，是保障罪责刑相适应原则落到实处的基本动能。　　四、刑法基本原则的司法指导之完善　　在大变革时代，刑法基本原则的司法化能力有待提升。这要求首先澄清司法实践中造成偏离现象的原因，摆正认识论基础。同时，从宏观上予以疏解，围绕三大基本原则的特质，逐一精准改良与升级。　　(一)司法偏离的现实原因及其制度性消解　　对于刑法三大基本原则的司法偏离问题，要追根溯源地进行反思，以求对症下药。进而，从思想认识、基本观点等角度，有效清除实践中的负面因素和阻力。　　1.导致偏离的原因　　导致刑法基本原则的司法指导功能出现偏差与误区的原因，主要有：　　(1)以基本原则指导司法的意识薄弱。从刑法三大基本原则的立法溯源看，其立法价值更侧重宏观层面，既服从于国家刑法立法的基本规律，也服务于依法治国的基本方略，以及满足政治、经济、文化等需要。这从本源上造就一种固化的认识：刑法基本原则是刑法典的基本纲领，但似乎不具体指导司法实践，立法者也并未预设指导司法实践的原意与赋予其能力。如此一来，容易使刑法基本原则的司法化意识偏于不足、甚至阙如。在实践中，刑事判决书几乎不援引《刑法》第3条、第4条、第5条作为判决依据，无疑是最直白的反映。　　(2)刑法基本原则的司法化能力培育不足。刑法学理层面的基本原则，其司法化潜质相对而言不是重点，立法层面的宣示意义往往才是重点。但立法层面的基本原则，不应止于立法原意的宣示意义，也包括释放指导司法实践的基础功能，盘活整个刑法典的适法价值。但在我国适法框架下，刑法基本原则似乎给人不能直接作为适法依据的印象，客观上限制了司法化能力的体认与培育。在实践中，司法机关未能主动培育刑法基本原则的司法化能力体系，逐渐禁闭了该项潜能的成长与发挥。当刑事司法实践出现涉及罪责刑层面的疑难问题，不首选刑法基本原则作为说理机制，而优先考虑刑事政策的宽严相济精神等路径，无疑在一定程度上反映了刑法基本原则司法化能力的不足或失衡。　　(3)与刑事政策的关系有时不协调。刑法适用与刑事政策的理解紧密联系，刑法是刑事政策不可逾越的藩篱，刑事政策蕴含指导刑法运作的功能。[44]在刑法实践中，刑事政策是指导刑法适用的基本影响因子，刑法基本原则的司法化无法绕道而行。通常而言，刑事政策的刑法化涉及立法与司法层面，司法层面集中于刑法解释等问题。[45]在实践中，刑事政策的司法化，容易滋生政策替代法律、政策过度扩张等问题。既可能突破罪刑法定原则，也可能引发“过于严厉”的治理倾向。例如，三次“严打”已经暴露了该问题。[46]2018年1月，中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》要求：政法各机关坚持依法严惩、打早打小、除恶务尽，始终保持对各类黑恶势力违法犯罪的严打高压态势。正在进行的扫黑除恶斗争中，严厉、高压的雷霆之势，既有“打早打小”的积极旨趣，如果不谨慎，也有可能使“宽严相济”偏离正确的方向。“扫黑除恶”不能脱离犯罪学原理，不能抛弃犯罪治理与有效控制的基本理念。　　(4)对刑法立法解释、司法解释体系的不当依赖。在刑法适用问题上，除了刑法典之外，刑法立法解释、司法解释大量存在，成为“隐性”的刑法典实施细则。在刑法规范的理解与适用上，基于“立法定性+司法定量”的模式等因素，立法解释、司法解释在很大程度上取代刑法典，成为司法机关及人员直接依赖的“操作细则”。这在一定程度上架空了刑法典的地位与司法适用价值。更为甚的是，不能完全杜绝立法解释、司法解释有背刑法典的规定，冲破刑法基本原则的现象。例如，如何处理法无明文规定的单位犯罪，一直以来是我国刑事立法与司法关注的重点，该问题经历了无罪论到有罪论的发展变化与理论争议。按照单位犯罪的立法解释，[47]刑法领域法无明文规定的单位犯罪作为有罪对待，是对刑法规范的消解，迁就了功利主义与实用主义，但违背了规则主义与法实证主义。[48]这涉嫌违背罪刑法定原则的“明确性”原则。而有罪论的做法，难免成为诟病“有罪类推”的新标靶。同时，关于交通肇事罪的司法解释，[49]客观上确立了过失共同犯罪的司法规则，与总则的规定相冲突，也涉嫌违背罪刑法定原则。　　(5)刑法解释体系的运用有所偏差。在刑法基本原则的司法化过程中，刑法解释是重要的实现通道。刑法解释需要考虑的因素纷繁复杂，基本原则的指导作用可能因此流于形式，也可能因司法化能力培育不足而削弱刑法基本原则的司法化效能及其结果。　　2.负面因素的一般性消解　　对于刑法三大基本原则的司法化不足问题，从一般性层面看，可以从以下几个方面着手解决：　　(1)强化刑法基本原则指导刑事司法的办案理念。观念是行动的先导，对于刑法基本原则的性质而言，既要强调其纲领性、全局性、贯穿性等基本特征，凸显基本原则在刑法典中的基础地位；也要充分肯定基本原则的司法指导意义，激活刑法基本原则的司法化能力，防止刑法基本原则被“束之高阁”。刑法基本原则可以自主释放其价值导向，通过指导刑事司法实践是其基本“输送”方式。不断完善基本原则的司法化能力建设是一项重要工作。　　(2)强化基本原则的法律援引与说理机制。从目前的刑事司法大数据看，鲜有刑事判决书援引刑法基本原则作为定罪量刑依据的做法。这是我国刑法三大基本原则司法化不足的真实写照。之所以刑法基本原则可以指导刑事司法实践，其优势在于，相比具体的罪责规范，它可以提供基础性、本源性的说理机制，对个案正义、类案处理以及“大是大非”等问题，可以输出“立法精神”的支撑。这不仅可以补强刑事判决说理机制的内容，也可以避免直接触发基本原则与具体规定的正面冲突。因而，以刑法基本原则的说理功能为导向，可以丰富并优化刑法基本原则的司法指导途径。　　(3)强化刑法立法解释、司法解释的合法性审查机制。刑法立法解释、司法解释发挥重大的适法功能，弥补了立法规定的滞后性、不完整性、不精细化等缺陷，功不可没。但解释中一些具体内容，存在突破刑法典规定的嫌疑，必然与刑法基本原则相抵牾。为了从源头上强化刑法基本原则指导司法实践的合法性与正当性，可以围绕基本原则的统领地位，建立合法性审查机制。凡与基本原则相冲突的立法解释、司法解释当中的规定，可以借助基本原则的说理机制，禁止援引作为司法适用的依据，以强化合法性基础。　　(4)摆正刑法基本原则与刑事政策的理性关系。刑法适用不完全是刑法典的“演绎”，而要解决与案件相关的所有因素。这既是刑事政策应当导入的缘由，也是刑事政策指导刑法适用的难点。刑法基本原则是“立法精神”的忠实载体，在功能导向上与刑事政策的立意不谋而合。但刑事政策的张力呈开放性，在结果上具有显著的功利导向和应急性等问题。刑法基本原则对刑事司法的指导，应当是在刑法典的适用与刑事政策的指导之间，设置一道“调节器”并实现理性交汇，互联互动式地起着指导刑事司法实践的作用。　　(二)刑法基本原则司法指导功能的具体完善　　刑法三大基本原则在内容上各有千秋，相互构成一个整体。在进一步完善刑法基本原则的司法指导能力、水平及效果上，需要因地制宜，具体问题具体分析。　　1.罪刑法定原则的司法化纠偏与完善　　针对罪刑法定原则在司法实践中的误区与问题，应从以下几个方面予以完善：　　(1)保持刑法典的持续修正态势。罪刑法定原则及其内容跟随时代的进步而发展。罪刑法定原则的合法性、有效性，是在立法变革与内容更替的变迁中得以保障的。例如，明确性原则是立法原则与司法原则，而司法中的明确性原则必须保持发展的姿态，在不同方面保持与时俱进。[50]回顾地看，改革开放以来的刑事立法经验之一，就是积极保持刑法典的适时修改与完善，夯实刑法典的时代生命力与适应能力。[51]罪刑法定原则的首要内涵是明确性原则，在全面推进依法治国的背景下，适度灵活的刑法立法不仅是保障明确性原则的前提，也是发挥罪刑法定原则指导司法实践的基础。而且，刑法典的持续完善，是克制类推定罪、防止重罪重罚溯及既往等偏差的良方。当前，仍应以“刑法修正案”这一常态模式，推进刑法典的可持续性完善。而且，应特别推进新的立法任务：一是刑事责任范畴的立法化。1997年《刑法》对刑事责任范畴的立法作出了尝试，但显然不足。特别是在动态的刑法运作过程中，刑事责任的立法薄弱已经暴露诸多问题。既是罪刑法定原则的“内在缺失”，也是罪责刑相适应原则指导司法适用的“本体软肋”。基于罪责刑关系的基本结构，应当专章或专节规定刑事责任范畴，对刑事归责体系及其要素等予以明确化。二是网络犯罪时代已经到来，并逐步成为主要的犯罪形态。针对传统刑法规范供给不足问题，应当推动刑法立法对网络犯罪的更大关注，提高刑法典应对新型犯罪的能力与水平。[52]三是人工智能技术及其应用的迅猛发展，已经开始挑战当代刑法体系及其立法规定的有效性，并涉及犯罪、刑事责任和刑罚三大基本范畴。关于人工智能时代的立法完善，已经有人提出增设滥用人工智能罪、人工智能产品事故罪等新罪名的构想，[53]也包括增设删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚措施的设想。[54]　　(2)刑法解释的新课题与理性应对。罪刑法定原则的司法指导意义，既主要取决于立法层面的明确性原则，也取决于个案的定罪量刑活动没有脱离刑事法治精神的边界。在刑法适用的过程中，为了探究“罪”与“刑”的“法定”，以刑法解释为常态的刑法适用活动全程覆盖，是理解、认知与实现罪刑法定原则的基本途径。在变动不居的时代，扩张解释的运用及其风险克制问题尤为凸显。在适用刑法规定时，当刑法规定的不够明确、具体，但社会危害性客观存在，解释限度究竟是“限制”还是“扩张”，对解释结论有直接的影响。对于传统犯罪，应严格限制解释；对于网络犯罪等新型犯罪，则可以适度扩张解释。在网络犯罪背景下，运用扩张解释激活传统罪名的网络化适用能力，已经被公认为是较为可取的做法。[55]但应警惕的是，要防止此举在实践中可能异化为类推解释或新的兜底罪名。　　2.适用刑法人人平等原则的司法化纠偏与完善　　适用刑法人人平等原则的司法指导功能仍遇到不少阻力，从平等价值的实质有效看，仍需作出以下完善：　　(1)坚守区别对待与遏制“例外的一般化”。适用刑法的平等原则，必然要求区别对待。“一刀切”是不切实际的朴素“平均主义”，只能是形式而非实质的平等。区别对待作为对实质平等的一种通俗表述，是指在刑法适用过程中，应当允许特殊的例外情况出现，在一般性之外容忍特殊性的存在。但在实践中，特殊的例外作为实质平等的应然内容，也可能在操作中异化为“一般性的例外”，从而打破“特殊的例外”与“一般的普通”之间的良性关系。这种“例外的一般化”做法，从根本上违背了区别对待的本意，是一种新的不平等，对刑法适用而言是危害极大的。　　(2)超越主体身份的“平等适用”之旧区域，深挖适用平等的新领域。按平等适用的逻辑看，往往首先指向主体身份差异，1997年《刑法》也确实着力于此。但是，刑法适用的平等还有广阔的领域有待开拓。例如：一是地域差异的平等。我国幅员辽阔，民族众多，各地经济发展水平不一，风俗习惯有异。刑法典在不同地域的适用，应坚持实质的平等，注重合理的差异对待，如授权各地设定财产犯罪的追诉标准。二是不同管辖权的平等。我国作为世界第二大经济体，与全球经济紧密联系，对外交往日益扩大。在属地管辖、属人管辖、保护管辖原则的适用上，贯彻落实平等保护是一项新的挑战。三是经济主体的平等保护。当前，党和国家高度重视非公有制经济、民营企业家的刑法保护，因为它是平等适用刑法的薄弱环节。在全面建设小康社会与实现中华民族伟大复兴的宏伟目标下，刑法平等保护非公有制经济、民营企业家的合法权益，应当成为平等原则在刑事司法实践中的新生板块。　　3.罪责刑相适应原则的司法化纠偏与完善　　罪责刑相适应原则的司法贯彻所遭遇的现实阻击，既有内因的掣肘，也有外部环境的干扰。应从以下几点进行优化：　　(1)激活并完善刑事责任的司法化机制。罪责刑相适应原则是罪责刑关系作为我国刑法学体系核心标志，在基本原则层面的集中体现。罪责刑相适应原则的司法贯彻，必然取决于罪责刑关系的动态化运作。从定罪到归责到量刑的动态流程看，定罪与量刑是传统司法的基本活动，有其独立且成熟的司法运行体系。相比之下，刑事责任范畴的司法内涵及其归责体系相对薄弱。既表现为刑事责任的内涵并不明确或过于抽象，以至于显得空洞，客观上降低了罪责刑相适应原则的本体要素及其科学基础；也表现为刑事归责的动态体系，在协调罪责关系、责刑关系以及呼应罪刑关系上，仍有不少问题，无法使罪、责、刑之间实现可视化的相适应过程，实现功能相互协同的相适应结果。因此，应当从理论上充实刑事责任范畴的本体内容，建构动态的刑事归责体系，彻底打通刑事责任的司法化机制，确保罪责刑相适应原则的内部要素与结构趋于完整与协调。　　(2)树立和发展罪责刑均衡理念。罪责刑相适应原则作为基本原则，在司法指导上，因涉及刑法学体系的三大基本范畴，所需解决的关系协调、功能配置等问题非同寻常。由于一些配套制度的不到位，如罪责刑的内容不协调、刑事归责不详尽等，以至于在司法环节显露了一定的“司法适用空间有限”的隐忧，并集中反映为“相适应”的具体化陷入困境。在“相适应”的目的达致问题上，之所以出现“无所适从”的制度困境，是因为缺乏刑法理念的配套、刑法机制的衔接。进言之，罪责刑相适应原则的司法化，旨在实现罪责刑三大基本范畴之间的均衡性，以及刑法公正价值。将罪责刑均衡作为罪责刑相适应原则在司法环节的终极目标，不是取代罪责刑相适应原则，而是为其司法指导意义指明坐标，也回应罪责刑关系作为刑法学体系核心内容在价值层面的追求。譬如，将罪责刑关系作为刑法解释的对象，[56]蕴含罪责刑均衡作为目标取向的意图，对解决刑法解释的目的及限度等问题，具有非常积极的指导意义；同时，罪责刑均衡理念的树立，也必然消解罪刑均衡的内在缺陷，突显重视行为人的刑法学意义，[57]是对行为人刑法、风险时代刑法的有益体认。　　(3)推进罪责刑关系及其内涵的与时俱进。在风险社会，近现代刑法遭受前所未有的冲击，立法者已经通过刑法修正案的方式予以回应，以期有效缓解刑法规范供给不足的现实挑战。[58]这已经鲜明地传递罪责刑关系作为刑法学体系的核心内容，在风险社会时代，应当积极变革，增加新的元素，剔除不适宜的内容。实际上，网络犯罪时代的到来、人工智能技术及其应用的加速发展，使推动罪责刑关系的时代发展变得尤为迫切。概言之，需要对传统刑法体系中的犯罪概念、刑事责任概念、刑罚概念，作出网络化与智能化的前瞻性调试。目前，网络刑法立法已然启动，为罪责刑关系注入新的元素，也为罪责刑相适应原则的司法指导意义提供新的素材与方向。今后，不仅要继续推动网络化的修正，还要兼顾智能化的修正，确保罪责刑相适应原则在发挥司法指导功能之际，不至于因理论学说、规范依据的滞后而陷入被动。　　结语　　在很长一段时间，刑法理论体系下的基本原则，被立法化并纳入刑法典后，刑法理论届就认为“大功告成”，殊不知仍是“未竞”的实践。我国刑法三大基本原则的司法实践及其指导意义，虽是刑法典自觉面向实践的最重要内容，却并不理所当然的充分“贯彻”，实际情况仍有不少问题。在刑事司法实践走向日益精细化作业的时代，充分发挥刑法基本原则的司法指导功能具有极其重要的意义。刑法基本原则指导刑事司法实践，有其一套自成体系的法理基础、运作机理以及具体措施，而且三大基本原则各有千秋。应当提升司法实践的意识与能力，围绕三大基本原则的一般与具体机制，从宏观与微观层面，深度落实指导意义的展开。　　　　注释：　　[1]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第25页。　　[2]参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。　　[3]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第11页。　　[4]参见马克昌：《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》，《人民检察》2007年第21期。　　[5]参见赵秉志、于志刚：《论罪责刑相适应原则》，《郑州大学学报》(哲学社会科学版)1999年第5期。　　[6]参见游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，《法学研究》2004年第4期。　　[7]参见陈伟：《认真对待人身危险性评估》，《比较法研究》2014年第5期。　　[8]参见翟中东：《刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察——兼与邱兴隆教授商榷》，《中国法学》2001年第2期。　　[9]参见高铭暄、孙道萃：《97刑法典颁行20年的基本回顾与完善展望》，《华南师范大学学报》(社会科学版)2018年第1期。　　[10]参见高铭暄：《关于中国刑法学犯罪构成理论的思考》，《法学》2010年第2期。　　[11]参见陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展》2012年第3期。　　[12]参见陈兴良：《刑法指导案例裁判要点功能研究》，《环球法律评论》2018年第3期。　　[13]参见欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012年第7期。　　[14]参见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，《中国法学》2015年第3期。　　[15]参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期。　　[16]参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期。　　[17]参见刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。　　[18]参见阮齐林：《刑事司法应坚持罪责实质评价》，《中国法学》2017年第4期。　　[19]参见田国宝：《我国污染环境罪立法检讨》，《法学评论》2019年第1期。　　[20]参见冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，《法学家》2012年第1期。　　[21]参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017年第2期。　　[22]参见张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，《法学》2015年第3期。　　[23]参见孙道萃：《网络财产性利益的刑法保护：司法动向与理论协同》，《政治与法律》2016年第6期。　　[24]参见张明楷：《终身监禁的性质与适用》，《现代法学》2017年第3期。　　[25]参见商浩文、赵秉志：《终身监禁新规法理争议问题论要》，《现代法学》2017年第4期。　　[26]参见李步云、刘士平：《论法律平等》，《湖南社会科学》2004年第5期。　　[27]参见于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》，《法律科学》2017年第3期。　　[28]参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》2017年第5期。　　[29]参见前注[3]，第201-202页。　　[30]参见于改之、吕小红：《刑法解释中平等原则的适用》，《比较法研究》2017年第5期。　　[31]参见樊崇义：《2018年〈刑事诉讼法〉修改重点与展望》，《国家检察官学院学报》2019年第1期。　　[32]参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期。　　[33]参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法学》2015年第10期。　　[34]参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。　　[35]参见陈瑞华：《论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读》，《中国刑事法杂志》2011年第2期。　　[36]参见高憬宏、黄应生：《积极稳妥推进量刑规范化改革》，《法律适用》2009年第8期。　　[37]参见白建军：《中国民众刑法偏好研究》，《中国社会科学》2017年第1期。　　[38]参见高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期。　　[39]参见陈兴良：《从刑事责任理论到责任主义——一个学术史的考察》，《清华法学》2009年第2期。　　[40]参见孙道萃：《罪责关系的当代命运》，《云南社会科学》2016年第2期。　　[41]参见孙道萃：《罪责刑关系论》，法律出版社2015年版，第267页。　　[42]参见黄太云：《〈刑法修正案(八)〉解读(一)》，《人民检察》2011年第6期。　　[43]参见赵秉志：《中国刑法的最新修正》，《法治研究》2015年第6期。　　[44]参见卢建平：《刑事政策与刑法关系论纲》，《法治研究》2011年第5期。　　[45]参见陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《华东政法大学学报》2013年第4期。　　[46]参见贾宇：《从“严打”到“宽严相济”》，《国家检察官学院学报》2008年第2期。　　[47]《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》。　　[48]参见刘艳红：《“规范隐退论”与“反教义学化”——以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判》，《法制与社会发展》2018年第6期。　　[49]参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款和第7条。　　[50]参见张明楷：《明确性原则在刑事司法中的贯彻》，《吉林大学社会科学学报》2015年第4期。　　[51]参见赵秉志：《改革开放40年我国刑法立法的发展及其完善》，《法学评论》2019年第2期。　　[52]参见孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》，《现代法学》2017年第1期。　　[53]参见刘宪权：《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》，《法商研究》2018年第1期。　　[54]参见卢勤忠、何鑫：《强人工智能时代的刑事责任与刑罚理论》，《华南师范大学学报》(社会科学版)2018年第6期。　　[55]参见张明楷：《网络时代的刑事立法》，《法律科学》2017年第3期。　　[56]参见孙道萃：《论罪责刑关系作为刑法解释对象》，《中国刑事法杂志》2013年第4期。　　[57]参见郑延谱：《从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“人”的消隐与凸显》，《法律科学》2014年第6期。　　[58]参见赵秉志：《中国刑法立法晚近20 年之回眸与前瞻》，《中国法学》2017年第5期。

第９７节对作为法的法所加的侵害虽然是肯定的外在的实存，但是这种实存在本身中是虚无的。其虚无性的表现就在于同样出现于外在的实存中的对上述侵害的消除。这就是法的现实性，亦即法通过对侵害自己的东西的扬弃而自己与自己和解的必然性。黑格尔认为，就强制自身而言，或者说作为那个加以侵害犯罪的那个意志而言，它是作为一种特殊的意志，而这个意志作为一种极端自我的一种，它也是作为一种不法的法。这样的一种法，它作为意志的体现，是肯定存在一个外在的实存。或者说，作为这样的一种侵害是具有一种结果的东西——外在的实存。不过，黑格尔认为，就犯罪的侵害这个外在的实存而言，就其本身而言，是一种不法，并不是自由意志自身，所以，就这个自由意志自身而言，它是作为一种虚无的东西。而就这个虚无的意志，它仅仅只是那个抽象的否定性，抽象的强制性。而这个抽象强制性的侵害，因为其不法性而作为犯法而被否定，而这个否定本身就表明这个犯法的侵害本身就是虚无的，不具有真理性。而这样的一种对虚无法的否定，就表明法本身是现实的，是具有强制力的。就是说，对法自身而言，它具有扬弃加在法之上的那种侵害而与自己和解。就是说，在这种和解中，在对不法的扬弃中宣布自身的真理性。补充（刑罚的意义）犯罪总要引起某种变化，事物便在这种变化中获得实存，但是这种实存是它本身的对立物，因而在本身中乃是虚无的。其虚无性在于作为法的法被扬弃了，但是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的，所以实施犯罪其本身是虚无的，而这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。虚无的东西必然要作为虚无的东西而显现出来，即显现自己是易遭破坏的。犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。黑格尔在补充中讨论的是刑罚的意义。在他看来：1、就犯罪作为一种结果而言，它总是作为一种引起变化的结果。而这样的一种结果是作为实存。而就犯罪这种意志的实存而言，它是同法本身的一种对立，且就这种对立而言，这种犯罪的实存，就被否定为虚无。2、就是说，犯罪的这种实存是因为它自身的虚无性而被法所否定的。就是说，在这里否定的不是法本身，而是那个作为名义为法的特殊意志本身是虚无的，本身是非法的。而这种犯罪自身的虚无性，便是犯罪所起的作用——就是说，这种犯罪本身就是想要把实在的法化为乌有，否定为虚无。3、而这样一来，那个作为犯罪，它就是作为一种虚无性，它想表达出来的就是这种虚无性，这种对法本身的那种否定性，而这个犯罪本身，作为这样的一种虚无性，它作为这样的一种虚无，在对实在的法的对抗中，这种虚无性就被显现出来了。正是因为违法的这种虚无性，所以，它较法比较起来，它更虚弱，更易被否定——遭到破坏。4、这样一来，我们就可以看到，犯罪行为，它不是作为最初的东西，就是说，犯罪行为，它不是作为一种最初的肯定的东西。而刑罚作为对这种虚无性的否定，就是说，犯罪，它是否定的东西，而刑罚的本质不过是那个“否定的否定”。5、就刑罚是作为否定的否定而言，作为现实的法，它就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示其有效性，并且证明，现实的法，它自己是一个必然的被中介的定在。第９８节仅仅对外在的定在或占有所加的侵害，只是对某种形式的所有权或财产所加的不利或损害；扬弃造成损害的侵害便是给被害人以民事上的满足，即损害赔偿，如果可以找到这种赔偿的话。黑格尔在这节讨论的是对侵犯所加的那种否定，作为这种否定，如果不法仅仅是作为一种民事的伤害的话，这种赔偿，是作为“损害赔偿”。就这种损害赔偿而言，是仅仅“对外在的定在或占有所加的侵害”。就是说，这种侵害，它只是对某种形式的所有权或财产所造成的那种不利或损害。而作为这样的一种侵害的否定，或者说这种否定，所扬弃的就是那种不利或损害。附释：说到满足这一方面，当损害达于毁坏和根本不能回复原状的程度时，损害的普遍性状，即价值，就必须取代损害在质方面的特殊性状。黑格尔在这里讨论的是赔偿的确定。在他看来，如果不能回复原状的话，可以以“价值”来进行赔偿，就是说，用普遍物来补充特殊物的损失。第９９节但是，对自在地存在的意志（不仅指加害人的意志，而且包括被害人和一切人的意志）所加的侵害，在自在地存在的意志本身中，以及在侵害所产生的单纯状态中，都不具有肯定的实存。这种自在地存在的意志（法或自在的法律），就其自身说，并不是外在实存的东西，因而是不可被侵害的。同样，对被害人和其他人的特殊意志说来，侵害不过是某种否定的东西。侵害唯有作为犯人的特殊意志才具有肯定的实存所以，破坏这一作为定在着的意志的犯人的特殊意志，就是扬弃犯罪（否则会变成有效的了），并恢复法的原状。黑格尔在这里区分了对意志或者法的侵害以及这种法的定在的侵害。如果仅仅是作为对后者的侵害，已经在上一节进行讨论了。而对自在地存在的意志所加的那种侵害，因为这种受到侵害的意志，它是存在于意志自身之中的。所以，就这种受到侵害的意志而言，它不具有一种肯定的实存形式。就是说，就本质而言，这种自在地存在的意志，是不具有实在形态的，而这样一来，就自在意志的侵害就是对那个意志自身也就是自由意志的侵害，所以，它就构成了犯罪，是必须要加以刑罚的，而这样的一种刑罚，是对那个自在的意志的一种恢复，就是说，通过这样的一种刑罚，就制止了那个外在意志或者强制性对它的侵害，而这样的一种制止，就是对原初的那种自在的一种恢复。附释：刑罚理论是现代实定法学研究得最失败的各种论题之一，因为在这一理论中，理智是不够的，问题的本质有赖于概念。如果把犯罪及其扬弃（随后被规定为刑罚）视为仅仅是一般祸害，于是单单因为已有另一个祸害存在，所以要采用这一祸害，这种说法当然不能认为是合理的（克莱因：《刑法原理》，第９节以下）。关于祸害的这种浅近性格，在有关刑罚的各种不同理论中，如预防说，儆戒说、威吓说、矫正说等，都被假定为首要的东西；而刑罚所产生的东西，也同样肤浅地被规定为善。但是问题既不仅仅在于恶，也不在于这个或那个善，而肯定地在于不法和正义。如果采取了上述肤浅的观点，就会把对正义的客观考察搁置一边，然而这正是在考察犯罪时首要和实体性的观点。这就自然而然地产生下面的结果：道德观点即犯罪的主观方面变成了本质的东西，而这种犯罪的主观方面是跟一些庸俗的心理学上观念相混杂的，认为刺激和感性冲动与理性相对比是太强烈了，此外，又是跟一些强制和影响人们观念的心理上因素相混杂的（似乎自由没有同样的可能把人们这种观念贬低为某种单纯偶然的东西）。关于作为现象的刑罚、刑罚与特种意识的关系，以及刑罚对人的表象所产生的结果（儆戒、矫正等等）的种种考虑，固然应当在适当场合，尤其在考虑到刑罚方式时，作为本质问题来考察，但是所有这些考虑，都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为其基础。在讨论这一问题时，唯一有关重要的是：首先犯罪应予扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是因为它侵害作为法的法；其次一个问题是犯罪所具有而应予扬弃的是怎样一种实存；这种实存才是真实的祸害而应予铲除的，它究竟在哪里，这一点很重要。如果对这里成为问题的各个概念没有明确的认识，关于刑罚的见解必将依然混淆不清。黑格尔在这个附释中讨论的是“刑法理论”。在他看来：1、刑罚理论是现代实定法学研究得最失败的各种论题之一。2、而之所以失败，在黑格尔看来只是因为，在这个研究中，是以抽象理智的方式进行的。就是说，这样的一种抽象理智不能表达刑罚的本质，也就是说，不能表达刑罚这个概念的自身规定性。3、而之所以有这样的一种看法，只是因为，作为刑罚而言，是把犯罪及其犯罪的扬弃视为是对“一般祸害”的处理。或者说，是把犯罪看作是一种“恶”以及对这个恶的清除。而建立在这种恶之上的理论，自然是不能一种合理的理论。4、而对祸害的理论而言，刑罚的理论的建立在防止这种祸害发生这样的一种目的之上，这样，刑罚就不是作为对犯罪的惩罚，而是作为对这种祸害的避免之上。于是就产生了各种的刑罚的根据，诸如“预防说”、“威吓说”、“校正说”等。5、就法学而言，黑格尔认为，因为我们认为，法的根基是自由，是作为正义和对不法的否定，所以，整个的刑罚理论也要建立在它之上，而不能以犯罪的危害为根据。6、在黑格尔看来，如果以犯罪的以危害以及这种危害的防和治为目的，那么就是以一种有限的原则来看待它。就是以一种相对主义的态度来看待它，以善与恶的对立来看待它，那么，就会把正义的客观考察搁置在一边。而正义这点，恰恰是考察犯罪时首要的和实体性的观点。7、就是说，在黑格尔看来，善和恶的观点是道德的基石，是作为一种主观性的规定。而把犯罪规定为完全是主观性的，这样就容易和庸俗的心理学上观念相混杂。就是说，就容易让我们产生犯罪是出于“刺激和感性冲动”这样的一种缘由。8、黑格尔进一步指出，如果说刑罚的理论是完善的话，那么，刑罚就必须被建立为是一种“自在自为地正义”这一点之上。而在这个基础上，在考察具体的刑罚及其结果方面，才考虑所谓的那些结果——儆戒、矫正等等。9、就是说，就刑罚理论而言，最重要的是：犯罪应该予以扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是因为犯罪，它侵害了作为法的法。其次，刑罚的理论还是，犯罪所具有而应予以扬弃的是怎样一种实存。就是说，这种犯罪的实存才是真正的祸害，才是真正应该铲除的。而找到这个真正之点是很重要的，而不应该只是看到犯罪所造成的那种结果或影响。10、在这个附释的最后，黑格尔认为，最重要的是要对概念有一个明确的认识。如果没有对刑罚概念的正确理解，那么就会出现各种混淆不清的刑罚的见解。补充（费尔巴哈论刑罚）费尔巴哈的刑罚理论以威吓为刑罚的根据，他认为，不顾威吓而仍然犯罪，必须对罪犯科以刑罚，因为他事先已经知道要受罚的。但是怎样说明威吓的合法性呢？威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。心理的强制仅仅跟犯罪在质和量上的差别有关，而与犯罪本身的本性无关，所以根据这种学说所制定的法典，就缺乏真正的基础。黑格尔为了说明自己那个刑罚概念明晰性的重要，在补充中以“费尔巴哈刑罚”理论为例进行说明。出现在这里的费尔巴哈是马克思批判的那个费尔巴哈的父亲，而费尔巴哈也曾当过黑格尔的学生，不知道在听这节课的时候，费尔巴哈是自豪还是羞愧。在黑格尔看来，费尔巴哈的刑罚理论是建立在刑罚的目的是威吓这样的一种根据之下的。黑格尔认为，这样的一种刑罚理论是以“人是不自由的”为根据，而这样的一种不自由，就如同人那种木棍来恐吓狗一样。就是说，在这样的一种恐吓的说法下，就已经是把人看作是非人了——不是作为自己的同类。在黑格尔看来，以这种根据所制定的法典，就缺乏真正的基础。第100节加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，也就是说，在他的达到了定在的意志中、在他的行为中立定的法。其实，他的行为，作为具有理性的人的行为，所包含着的是：它是某种普遍物，同时通过这种行为犯人定下了一条法律，他在他的行为中自为地承认它，因此他应该从属于它，象从属于自己的法一样。黑格尔在 第100节讨论的核心就是刑罚的正义性。就这个正义性而言，他认为：1、就刑罚是加于犯人之上的那种侵害而言，它自在地就是正义的，就这种正义而言，这种侵害，它是出自那个犯人自身之中的意志，就是说，侵害，它是犯人的自由的定在是他自身中的原则，而这个侵害作为这个原则恰恰就是他本人这样的一种定在，恰恰证明就犯人遭到惩罚而言，是侵害的定在。2、而且，就刑罚而言，它是作为在犯人自身中立的法。而这样的一种立法，是以现实的“实在性”这样的一种“实现”为原则。就是说，那个刑罚的定在，恰恰说明，它就是那个法自身。3、而这个活生生的例子，活生生的现实，它就是法自身的那种呈现或发生。而这样的一种发生，就表明法的普遍性。附释：如所周知，培卡利亚否认国家有处死刑的权利，其理由，因为不能推定在社会契约中包含着个人同意，听人把他处死；毋宁应该推定与此相反的情形。可是，国家根本不是一个契约（见第75节），保护和保证作为单个人的个人的生命财产也未必就是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。其次，犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，——而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。再其次，就正义的实存形式来说，它在国家中所具有的形式，即刑罚，当然不是它的唯一形式，国家也不是正义本身的前提条件。黑格尔在证附释中，讨论的是刑罚的实施。而关于这个讨论，是对“死刑”的权利者为例的。黑格尔在这里以“陪卡利亚”否认国家有权处死刑的权利。陪卡利亚的反对理由是：人不能推定在社会契约中包含着个人同意，就是说，不能包含听任他人把自己处死。就是说，就生命而言，它是作为一种自然的权利，是任何人都无法剥夺的东西，是不可让渡的。黑格尔认为，首先一点就是，陪卡利亚的这个理论基础就错了——国家不是一个契约，国家是高过契约的一种实体，而就这个实体而言，它并不必然包含保护和保证每一个人的生命和财产。国家作为实体，是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。在黑格尔看来，就犯罪而言，在这个犯罪的行动中，它所包含的不仅是犯罪的概念，而就这个概念而言，是作为自在的那种侵害，而这种侵害，它还包含形式的合理性——个人的希求，个人对侵害的希求。就是说，对他进行处罚，恰恰是尊重他的这个希求，正是说，犯人所企求的就是那个否定，那个破坏，那个侵犯，而把这个侵犯加以于他，恰恰是对他这个希求的满足。就是说，让这个侵犯实现在他身上，这个惩罚恰恰是对他自身理性的一个尊重。就是说，他愿意做一个犯人，就以这样一种体面的方式给他。最后一个理由就是，就正义的实存形式而言，它只是存在于国家之中的，而这个国家的正义的形式，它就是刑罚。当然，刑罚并不是国家正义的唯一形式。就国家而言，它也不是正义本身的前提条件。补充（死刑）培卡利亚要求，对人处刑必须得到他的同意，这是完全正确的。但是犯人早已通过他的行为给与了这种同意。不仅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃。尽管这样，培卡利亚想废除死刑的这种努力曾经产生良好的结果。即使约瑟夫二世和法国人没有能够把死刑完全废掉，但是人们已经开始探究哪些犯罪应处死刑，哪些不应处死刑。因此，死刑变得愈来愈少见了；作为极刑，它应该如此。黑格尔在这个补充中，讨论的是“死刑”。在这里，黑格尔的观点是：1、就对人处刑，特别是死刑而言，得到犯人的认可这点，是完全正确的。2、但是，黑格尔继续说，就犯人的这种承认而言，他不是在口头的承认，而是用自己的行为承认自己的死刑的正当性。就是说，他通过自己的行为的那种任性，已经证明了自己得到刑罚的必然性。3、就是说，就犯罪的本性而言，它作为一种绝对的侵犯性，它本身就要求这种绝对侵犯性的终止，就是说，对他处以极刑，就是对这种绝对权利的一种终止。而犯人把这种绝对意志，都要求对自己所实施的侵害予以扬弃——它自己也要求对自己进行否定和扬弃。4、死刑作为极刑，变得越来越少，它应该如此。