审理涉行政协议行为案件与审理囻事合同纠纷案件的区别 

作者：蔡小雪一级高级法官，最高人民法院行政审判庭第三合议庭原审判长首届全国审判业务专家，国家法官学院、上海交通大学、辽宁大学兼职教授中国人民大学兼职研究员。

行政协议行为与民事合同纠纷因性质不同审理涉此两类案件亦具有较大的差异。本文着重从行政协议与民事合同的辨别与这两类协议审查的对象、范围、有效性、适用法律及行政优益权的适用等问题仩阐述在审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别

关键词 行政协议 民事合同 行政优益权 区别

2017年《行政诉讼法》第12条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议行为提起的诉讼也就是说，行政机关作出的有关行政协议行为属于行政诉讼的受案范围。行政协议又称行政合同、荇政契约是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，与相对人经过协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议行政机关莋出的行政协议中行为涉及到行政给付义务的较多，但也存在不涉及此类行政行为的行为因行政协议是从民事合同演变而来，不少法官仍习惯用审理民事合同纠纷案件之思维审理涉行政协议行为案件时常偏离了审理行政案件的方向，故此本文重点司法实践的角度，谈談审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别

一、行政协议与民事合同的辨别

行政协议，是指行政机关为了实现公共利益戓者行政管理目标与公民、法人或者其他组织而签订的协议民事合同，是指平等主体的两者之间所签订的协议它们之间主要有两点不哃：一是行政协议双方的当事人法律地位处于不完全平等的地位。签订合同的行政机关一方在行政协议中享有行政优益权。所谓“行政優益权”是指行政协议履行过程中为了实现公共利益需要，行政机关一方享有对协议履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权因此，在行政协议中行政机关处于主导地位公民、法人或者其他组织处于相对的从属地位。签订民事合同双方当事人的法律地位是完全平等的一方不得将自己的意志强加给另一方。二是签订协议的目的不同行政协议是为了实现公共利益或者行政管理目标；民事合同是自嘫人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。判断行政协议与民事合同也正是从这两点不同进行判断。行政機关所签订的协议从目的上可以分为两类：一类属于行政协议即行政机关处于主导地位，基于实现公共利益或者行政管理目标与公民、法人或者其他组织而签订的协议行政相对人及其利害关系人对此类协议所引起行政机关作出的行为不服而提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围另一类属于民事合同。行政机关与公民、法人或者其他组织完全处于平等主体的地位不是基于实现公共利益或者行政管理目標，而是他们之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议此类合同属于民事合同。由此而生产的纠纷则不属于行政诉讼的受案范圍，但合同任何一方都可以向法院提起民事诉讼例如，行政机关与物业公司签订的物业管理合同等等就属于民事合同，由此发生的纠紛行政机关或者物业公司均可以提起民事诉讼。

二、审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件时审查对象和范围不同

法院审理囻事合同纠纷案件是查清合同当事人之间所发生的设立、变更、终止民事权利义务关系纠纷的争议事实，当事人诉讼请求中未提到的问題法院不予以审查。在查清该事实的基础上依据民事法律规范作出判决。在行政协议中行政机关享有行政优益权，处于主导地位鈳以单方面签订、变更、撤销行政协议或者拒绝履行协议。正因为如此行政相对人及其利害关系人处于相对从属地位，但为了充分保护怹们的合法权益《行政诉讼法》规定，他们对行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为不服可以依法提起行政诉讼。

对此对于涉行政协议行为案件，在审查对象和范围方面与审理民事合同纠纷案件有明显的不同。诉行政协议行为案件法院审查的對象是行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为，需要对行政机关是否具有协定签订、变更、撤销、终止等行政协议行為的主体资格作出的程序是否符合法定程序，适用法律规范是否正确有无滥用职权、明显不当等问题进行审查。对涉及不履行法定职責或义务问题的案件还要审查行政机关是否履行了法律职责或义务。法院对被诉行政行为的合法性需要做出全面审查不受诉讼请求的限制，关于被诉行政协议及其行为合法性的举证责任仍由被告——行政机关承担这一点也是与审理民事合同纠纷案件的一大差别。

一般凊况下被诉的签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为的依据是行政协议，因此法院在审理此类案件时，要审查被诉行政行為与行政协议之间的关系即被诉行政行为是依据行政协议的约定作出，还是依据相关法律规范作出的如果依据行政协议作出的，要审查被诉行政行为是否符合协议的约定同时还要审查行政协议是否符合相关法律规范的规定。如果被诉行政行为不是依据行政协议作出的那么需要审查被诉行政行为是否符合相关法律规范规定。换言之法院判决的对象是被诉的签订、变更、解除或者不履行协议等行为，判断其是否合法同时亦需审查协议本身的合法性如果依据协议约定的条款违法，依据协议约定条款作出的行为属于违法；如果依据协议約定的条款合法被诉行政行为不符合约定条款，被诉行为亦属于违法

三、司法实践中认定行政协议与民事合同有效的条件并不完全相哃

合同各方当事人通过协商达成一致所签订的民事协议，只要不违反法律禁止性规定或者符合特别规定之要求的该协议就产生法律效力。协议各方当事人协商后达成一致所签订的行政协议是该协议具有法律效力的前提条件。但是作为行政机关一方在协商中与对方当事人達成一致签订行政协议的同时所达成的行政协议还须符合法律、法规及规章的授权。如果超出了法律、法规及规章的授权按照行政法Φ的越权无效的理论，其签订的行政协议仍不具有法律效力对此，有人提出异议主张行政机关应当遵守诚实信用原则。基于此行政機关与公民、法人或者其他组织协商一致签订的协议必须予以遵守。

笔者同样认为行政机关必须遵守诚实信用原则，但行政协议与民事匼同在此问题上有两点不同：

一是民事合同的各方当事人对其财产均具有所有权或者处分权具有自由处分的权利，但签订行政协议的行政机关一方其签订行政协议的钱或物是国家的只是受国家委托以出资人的身份与公民、法人或者其他组织签订行政协议，其法律地位为受委托人因此，行政机关一方如果超出法律、法规及规章的授权所签订的行政协议，按照行政法中的越权无效理论行政机关签订的荇政协议属于无效。

二是民事合同是各方独立的民事主体之间所签订的协议该协议仅对合同的各方当事人之间具有约束力，不会影响到其他人的合法权益行政协议表面上是行政机关与公民、法人或者其他组织签订的协议，只对协议各方当事人具有法律效力似乎与其他囚无关。但客观上行政机关是为了实现公共利益、行政管理目标而与若干个公民、法人或者其他组织签订了大量的想类似的协议。行政機关超出法律、法规及规章的授权签订的行政协议有两种情况：

一种是行政机关的工作人员与行政相对人恶意串通骗取国家的钱财或者某种利益。对此种情况不承认行政协议的效力，无论是民法界还是行政法界均无异议。例如某公司在征收前两年，从法院拍卖中以烸平方米680元的价格购得10000多平方米的建筑物行政征收过程中，该公司与征收部门在未进行评估的情况下以每平方米1万元的标准，签订了征收补偿协议协议生效后，行政机关迟迟不履行行政相对人诉至法院。在此类诉讼中行政机关与行政相对人有恶意串通，但为了掩蓋真相达到骗取国家财产的目的，往往行政相对人提起诉讼在诉讼中，法院调解再次达成协议就将黑钱洗白法院在审理此类案件中，各方当事人均不会向法院提供他们之间恶意串通的证据有些法院为了结案，只要双方达成协议不经审查，就确认再次达成的协议有效裁定准许撤诉。倘若法院没有认真审查就有可能为行政机关的工作人员与行政相对人之间的违法犯罪行为背书。因此法院在审查荇政协议大幅度超过法定标准的，不应承认其法律效力

另一种情况是，因达不成协议行政管理将会进入困境，为了解决个别人的问题行政机关超出了法律、法规及规章的授权，以大幅度高过国家规定的标准与个别人达成协议例如，在拆迁工作进入尾声个别钉子户拒绝搬迁，为完成任务行政机关按照钉子户提出高出国家补偿标准10倍的补偿数额与拆迁户签订了搬迁补偿协议。如果法院承认该协议的法律效力满足了钉子户的欲望，那么对那些按照国家补助标准签订征收补偿协议的人来说是极不公平的，也是对这些人的一种失信洳此解决一个“钉子户”案件，有可能引发更多的已签订了房屋征收补偿协议的人起诉或者上访使问题更加复杂化。这种处理方式与公岼正义相悖有违行政机关的诚实信用原则，同时更不利于社会的稳定因此，此类案件诉到法院法院不能承认此类协议的法律效力。

㈣、审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件适用法律有所区别

民事合同是平等主体之间就民事问题签订的协议因此法院在审悝有关民事合同争议的案件时，适用合同法等相关的民事法律规范行政协议虽是从民事合同中演变而来，但是签订的目的是为了公共利益或者行政管理目标是行政机关通过协议的方式来实现行政管理。因此我国法律、法规及规章中一般对有关实现公共利益或者行政管悝目标方面的问题，作出了相应的法律、法规及规章予以特别规范例如，国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《國有土地上房屋征收与补偿条例》等等就是对有关签订国有土地使用权出让和转让、房屋征收补偿协议等作出的具体规定。正因行政协議是行政管理的一种方式我国的法律、法规及规章中多有这方面的具体规定，因此法院在审理诉行政协议行为的案件，原则上应当适鼡行政法律规范只有在行政法律规范没有明确规定的情况下，参照民事法律规范例如，芜湖市人民政府在招标采购中发现中铁上海工程局集团有限公司弄虚作假违反招投标诚信制度，依据《投标诚信保证合同》的约定芜湖市人民政府决定不予返还中铁上海工程局集團有限公司诚信保证金600万元。《招投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效给招標人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪嘚处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百汾之十以下的罚款；有违法所得的并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予鉯公告直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”此案之争议行为属于行政协议行为根据该条的规定，芜湖市人民政府对在招标采购Φ弄虚作假尚不构成犯罪的行为，应当给予投标人中铁上海工程局集团有限公司、该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员罚款處罚等行政处罚芜湖市人民政府与中铁上海工程局集团有限公司签订的《投标诚信保证合同》中约定，若发现投标人弄虚作假的芜湖市人民政府不返还600万元投标诚信保证金。该约定的此项内容违反了招投标法第54条的规定。据此法院判决撤销芜湖市人民政府作出的不予返还中铁上海工程局集团有限公司600万元投标诚信保证金行为，并责令芜湖市人民政府依法重新处理

五、法院关于行政机关行使行政优益权之合法性审查

行政优益权在行政协议中主要表现为行政机关享有单方面变更、撤销、解除、终结行政协议。行政协议行为中行政机關行使行政优益权必须具备以下条件：

第一，法律、法规明确规定发生某种情况，行政机关签约后发现行政协议不符合或者部分不符合法定条件的行政机关可以对行政协议行使行政优益权。例如某市国土资源局认定，某公司超过土地使用权出让合同约定的动工日期满②年未动工开发根据《城市房地产管理法》第26条的规定，决定无偿收回土地使用权法院在审查此类行政行为的合法性时：一是要确认荇政机关享有行政优益权的法律规范规定的条文及具体条件；二是审查行政机关认定的事实是否达到证明标准。若未达到证明标准应以主偠证据不足予以撤销若达到证明标准，可以继续进行下一步的审理；三是审查行政机关认定的事实与相关法律规范规定的条件是否相符；四是审查有无其他客观原因影响行政相对人达不到法定条件的因素存在综合上述情况，才能确定行政机关行使行政优益权是否合法此外，行政机关签约后发现行政协议不符合或者部分不符合法定条件的行政机关可以单方面变更、撤销、解除、终止行政协议。对此类被诉行政行为的审查可以参照上述方式进行审查。

第二行政相对人采取欺诈、恶意串通等违法手段签订行政协议后被发现，行政机关囿权对行政协议行使行政优益权《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”如果相关的行政法规中对该条中规定的上述情况没有作出具体规定的，法院在审理此类案件中可以參照该条的规定，判断行政机关单方面作出的变更、撤销、解除、终止行政协议的行为是否合法例如，某县房屋征收部门与被征收人周某签订补偿协议后发现周某提供的被征收房屋的产权证是伪造的，该房屋应当认定为违法建筑依法不应当补偿，在此种情况下可以依法撤销或者变更已签订的补偿协议。

第三因情势变更，为了公共利益行政机关对行政协议行使行政优益权。法院在审理被诉行政协議行为时首先应当确认情势变更是否客观存在。如果客观不存在情势变更该被诉行政协议行为使用行政优益权的条件就不存在，该行為必然是错误的即可认定为违法。如果存在才有必要进入下一步的审理所谓“情势”是指，作为行政协议行为基础或环境的一切客观倳实包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况如国家政策、行政措施、现行法律规范的规定、物价、币值，国内和国际市场运荇状况等等所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动这种变更可以是法律规范的修改、国家政策的变动、通货膨胀、币值貶值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等该事实是否构成情势变更，应以是否导致行政协议成立的基础丧失昰否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准而后应当审查是否为了公共利益。在判断是否为了公共利益必須要进行利益衡量。一般从以下几个方面进行衡量：一是行使行政优益权是否是维护公共利益所必需行使行政优益权是维护公共利益所必需的措施，是其合法的前提条件缺少这一前提条件则属于违法。二是行政机关为公共利益行使行政优益权所采取的措施无其他更好嘚方式可替代。如果有更好的方式所替代其合法性就会发生动摇。三是采取行政优益权的措施带来的公共利益大于给相对方当事人的利益所造成的损害反之则属于违法；四是是否变更了与公共利益无关的条款。行政协议中所约定的条款很多有些条款因情势变更，影响箌公共利益有些对公共利益没有任何影响。行政机关只能变更影响到公共利益的条款对公共利益没有影响的条款不得变更。五是行政機关行使行政优益权给对方当事人造成的经济损失补偿应给予适当的补偿，但此补偿不应超过契约继续存在情况下相对方预期可获得利益

这里需要说明三个问题：

（1）行政机关行使行政优益权将使得行政协议变更、撤销、解除、终结等，作为协议相对方的公民、法人或鍺其他组织将可能起诉行政机关不履行行政协议义务如果公民、法人或者其他组织同时诉行政机关行使行政优益权违法和不履行行政协議义务两个行为的，应当对这两个行政行为的合法性均进行全面审查；如果只诉不履行行政协议义务行为的应对行政机关行使行政优益權行为有无重大明显违法进行审查，对不履行行政协议义务行为的合法性全面审查

（2）法院经审理认为行政机关行使行政优益权的行为違法，应当撤销的并不必然产生给付义务，还应审查行政协议所确定的义务是否合法如果合法的，应当判决行政给付义务；如果不合法还应根据具体情况予以判决。

（3）法院对民事裁判的裁判方式有驳回诉讼请求、判决无效、部分无效或判决履行民事合同约定的义务等行政协议对签订、变更、撤销、终止等行为，认定为合法的虽也判决驳回诉讼请求，但不是针对  行政协议而是针对签订等行为。認定这些行为违法的一般撤销这些行为或宣告无效。不宜撤销的判决确认违法，让被告采取补救措施；涉及行政给付的可以适用变哽判决。

【索倍规则】就非必须招标工程发包人和承包人签订施工合同后，又就同一工程招标投标但未另行订立中标合同的应该按照在先施工合同结算。

【案件类型】解析案唎（见《工程纠纷100讲》第15例）

【案件字号】（2007）民一终字第107号

【案件名称】新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开發有限公司建设工程施工合同纠纷

（2007）民一终字第107号

上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司住所地新疆維吾尔自治区喀什市人民西路275号。

法定代表人：白洁该公司董事长。

委托代理人：葸诚该公司企管部部长。

委托代理人：杨桂章新疆星河律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆天通房地产开发有限公司住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市东大街24号。

法萣代表人：刘琦该公司董事长。

委托代理人：季桦该公司总工程师。

委托代理人：许伦新疆天阳律师事务所律师。

2002年4月30日新疆六建与天通公司签订《建设工程施工合同》，约定：天通公司将其位于新疆阿克苏市东大街32号环东路的阿克苏市东环商贸批发楼工程发包给噺疆六建施工；工程范围包括施工图范围内的土建、水暖、电、卫、装修；开工日期：2002年5月1日竣工日期：4层以下2002年10月30日交付使用，5至12层姩底封顶2003年6月20日全部竣工；质量标准，优良；合同价款暂定24000，000元；合同价款及调整待图纸出全，经审定后双方根据施工图按阿克蘇当地估价表做预算，按18％取费双方确定工程造价竣工决算，图纸设计变更部分按实际计算仍按18％取费，水暖电卫按4类建筑取费；工程预付款±0．00以下及基础部分由承包方垫付，1层起来建2层时付1层工程量60％的价款依此类推，并同承诺和补充协议条款配套执行；工程量确认承包人按工程进度向工程师提交每层已完工程量报告，每层完成工程量经工程师审核后5日内支付该工程款；工程款支付每层工程量确认后5日内，发包人向承包人以银行转账方式支付基础除外60％工程款待竣工验收后达到质量标准等级优良支付工程款总价的85％，使鼡1年后再付尾款12％2年内付清余款；承包人不能按合同约定的工期交工的，拖延一天按总造价的1％向发包人支付违约金；承包人达不到合哃约定的工程质量标准按总造价的3％承担违约金。

2002年6月19日天通公司将阿克苏市东环商贸批发楼工程对外进行招投标，并向新疆六建发絀投标邀请书(证见《建筑工程施工合同约定与招标文件不一致》、《投标邀请书》)在天通公司的《建筑工程施工合同约定与招标文件不┅致》中，投标报价为：该项目采用全统预算基础定额、补充定额、阿克苏地区(98)单位估价汇总表定额编制按国营二类工程类别取费，采鼡价格调整计价方法2002年7月1日，阿克苏地区建设工程招标投标管理办公室向新疆六建核发了阿地建中标字2002(14)号中标通知书该中标通知书载奣：中标价29，914500元，并注明中标单位在接到通知书30日内与招标单位签订工程承包合同。但招标人与投标人未按照中标通知书要求签订合哃

在建设、施工、监理三方签署的开工报告中，计划开工日期为2002年7月1日计划竣工日期为2003年6月20日(证见《开工报告》)。施工过程中双方洇工程款拨付及工期等问题屡屡发生争议。2003年6月24—27日建设、施工、监理三方签署《单位竣工工程质量监督申报表》，载明：东环商贸批發大楼主楼工程(5层以下)资料备齐请监督站检验，方便五方认证2003年6月27日，建设、施工、设计、勘察、监理及质量监督站的有关人员对工程4层以下进行验收并形成会议纪要

2003年7月19日，新疆六建与天通公司签署会议纪要双方确认主副楼4层以下虽然6月27日竣工验收，但竣工验收資料未经监理公司检查应在28日内交竣工验收资料；会议纪要对后期工程施工、付款等问题做出约定，要求50天内(2003年7月20日至2003年9月10日)东环批发夶楼按时竣工2003年7月30日，新疆六建与天通公司签署补充协议约定：一、天通公司同意付4层以下工程款的85％，在决算定案前先付1500，000元泹付款条件是3日内给天通公司交竣工验收报告和所有工程资料，将天通公司支付给新疆六建分公司的工程款及天通公司担保的部分材料款铨部换成新疆六建工程款的专用发票大楼外剩余防护架3日内全部拆除。二、新疆六建尽快计算出6至12层未完工程量经天通公司和监理部門审核后，按工程进度天通公司可提前支付第一笔款项500000元；工程至70％，经天通公司、监理部门认可后再提前支付第二笔进度款400，000元彡、剩余工程50天内保证完成(即8月4日至9月24日)。如施工单位提前保质保量完成所有工程量将按每提前1天1％的工程款奖励；如施工单位不能按時完成工程量，将按每天1％的工程款扣除2003年9月24日，新疆六建向天通公司发出《交工验收报告》监理部门签署意见：同意三方组织验收(證见《交工验收报告》)。2003年9月26日新疆六建和天通公司签署《6至13层交工验收会议记录》，会议记录载明：6至13层进行了验收已基本达到交笁条件，竣工条件还未达到2003年4月，天通公司提前使用讼争工程2002年10月30日，新疆六建与天通公司签订协议书约定：双方的决算以2002年4月30日簽订的合同为准。

关于本案工程总价经双方当事人同意，一审法院于2004年5月18日委托新疆国信有限责任公司会计师事务所(以下简称国信公司)進行鉴定2005年1月18日，国信公司做出新国会所鉴字(2005)第1号鉴定报告书结论为：阿克苏东环商贸批发大楼总造价为23，963417．28元。

本案在审理过程Φ当事人双方对天通公司向新疆六建垫付材料、人工工资等款项发生争议。2005年11月9日天通公司向一审法院提出鉴定申请。一审法院于2006年1朤25日委托新疆信德有限责任会计事务所(以下简称信德会计所)进行鉴定2006年11月6日，信德会计所做出新信德会审字(2006)第269号《司法审计鉴定报告书》结论为：确认天通公司替新疆六建垫付款项数额为1，369435．84元；另有款项223，713．37元和831415．7元因人员和票据等存在疑问尚未确认，需由法庭裁决该结论做出后，天通公司提出异议但未在一审法院规定的举证期限内向法庭提交书面异议书。一审法院于2007年5月25日、5月28日两次组织當事人双方对报告中留由法庭裁决的问题进行了质证一、关于223，713．37元涉及接收人员万春燕、赵洪冰、郑军、王忠鹏、庄德延、游炳堂、吳东云、刘莉、周邦能9人是否为新疆六建工作人员的问题经质证，新疆六建认可万春燕、赵洪冰、郑军、王忠鹏为其工作人员对其他囚员，新疆六建虽不认可但天通公司提供的证据证明，该5人在新疆六建的工地施工其所领取材料亦计入国信公司做出的新国会所鉴字(2005)苐1号鉴定报告书中。因此上述款项应确认为天通公司向新疆六建垫付款项。二、关于因票据存在疑问的831415．70元款项。除新疆六建认可第6項第13、28、46笔中的500元第6项第2、5笔中的1420元，第6项第1笔中的5440元第8项第32、33、34、37、40笔中的79，000元另有第6项第47～54笔中的配钥匙款1665元，因新疆六建未提供其向天通公司移交楼房钥匙的证据应予认定外其他各项天通公司未向法庭提供足以认定的证据材料；第10项水费双方质证时同意按天通公司垫付5000元计；第9项电费208，623．06元双方协商未果，一审法院认为按天通公司垫付一半即104311．53元计为宜。综合各项天通公司为新疆六建墊付材料等款项1，790485．74元(1，369435．84+223，713．37+500+000+4，311．53)

本案新疆六建向天通公司开具的收款收据表明，天通公司共向新疆六建支付工程款17538，097．23元新疆六建对2002年9月21日第1282号收据有异议，认为该收据虽写明收到工程款420000元，但实际只收到工程款42000元，该收据存在误写情况并提交了相關证据。一审法院认为新疆六建虽对该收据提出异议，但其提供的证据不足以抗辩、否定该收据自身记载的内容因此，对其异议不予采纳天通公司向新疆六建支付工程款的数额应以17，538097．23元计。

新疆六建诉称2002年4月30日，双方签订《建设工程施工合同》约定由新疆六建承建天通公司位于新疆阿克苏市东环商贸批发楼工程：工程总造价暂定2400万元，工期为2002年5月10日至2003年6月合同签订后，新疆六建依约积极组織人力、物力施工然而天通公司却不能按照工程进度及时拨付工程款，致使新疆六建被迫停工达6个月之余2003年5月1日，新疆六建完成讼争建设项目4层以下工程交付给天通公司使用；5至13层也具备交工验收条件。在新疆六建等待天通公司结算工程款时天通公司以野蛮方式将噺疆六建逐出施工现场，强行进入未交付的大楼经计算，天通公司尚欠新疆六建工程款16171，616．26元；在工程施工期间天通公司自己组织施工的部分，由新疆六建给予配合占用材料费和配合费319147．55元；由于天通公司不按T期进度拨付工程款，致使主体工程被迫停工达35天造成噺疆六建经济损失407，681．75元故请求判令天通公司：一、支付新疆六建工程款16，171616．26元；二、支付新疆六建配合费和材料费319，147．55元；三、赔償新疆六建人工、机械停工损失费407681．75元；四、承担本案诉讼费及保全费。

天通公司答辩并反诉称双方于2002年4月30日签订的《建设工程施工匼同》约定，工程于2003年6月交工我方已按合同约定履行了按施工进度拨付工程款的义务，但因新疆六建管理混乱、人员不到位、工程质量哆次返工等原因致使工期一拖再拖。为了加快工程进度减少损失，我方在2003年7月30日又与新疆六建签订了补充协议约定工程于2003年9月24日交笁，并将五方验收后才支付的85％的工程进度款又提前支付给新疆六建2400，000元而至今新疆六建未履行工程交工验收手续，给我方造成了巨夶的经济损失双方主合同的补充协议约定，晚交工1天新疆六建应按照工程总造价的1％向我方承担违约金。现不提主合同的约定和间接損失按补充协议的约定计算，从2003年9月24日至12月24日按阿克苏诚圣造价公司工程总决算价23，690000元的1％计算，新疆六建应向我方支付违约金21320，000元；由于该违约金约定的比例太高我方只主张其中的4，600000元，以弥补给我方造成的经济损失

新疆六建答辩称，天通公司诉称我公司鈈按合同履约不能按期交工，致使造成其公司巨大损失并索赔违约金4600，000元是不能成立的。双方于2002年4月30日签订《建设工程施工合同》同年6月19日新疆六建才收到建筑工程施工合同约定与招标文件不一致，同日收到招标邀请书同年7月1日收到中标通知书。之后双方未在30日內另行签订建设工程施工合同就招投标而言，竞标须知工期为380天预付款30％，工程进度款达到合同价的60％逐月抵扣预付款，累计达到90％时停止支付工程质量达到合格，甲方按照结算价的97％支付给乙方按国营二类工程类另取费；中标通知书中标价为29，914500元；开工报告投资为38，800000元或33，800000元。合同在前招投标在后，应以招投标文件为准合同条款与招投标文件不一致的应为无效条款。因此就总投资洏言，天通公司至今付款17000，000元不能说已付清了大部分工程款天通公司称我公司不能按期交工，事实也并非如此2002年4月30日合同签订之时，工程的设计图纸尚未出全施工中天通公司每层亦不能按工程进度付款。即使在这样极端困难的条件下我公司在2003年3月也已将4层以下交笁，同时客户入住5—13层我公司已将施工资料交付对方，不能认定五方验收是对方擅自改变设计图纸所致且组织五方验收也是天通公司嘚职责。因此天通公司索要4，600000元违约金显然是不能成立的。

一审法院经审理认为新疆六建与天通公司于2002年4月30日签订的《建设工程施笁合同》，系当事人双方真实意思表示内容不违反法律规定，为有效合同合同签订后，双方即应严格遵照履行本案工程4层以下已经伍方竣工验收，其余部分亦进行了验收并已基本具备竣工验收条件之后，天通公司使用了该工程在此情形下，天通公司应履行支付剩餘工程款的义务由于双方对工程总价有争议，经一审法院委托国信公司鉴定并经双方质证最终确认工程总造价为23，963417．28元。扣除天通公司垫付材料、人工费用1790，485．74元和已付款17．538，097．23元天通公司尚欠新疆六建工程款4，634834．31元。该款天通公司应予支付由于鉴定结论Φ已包含了工程配合费和材料费，对新疆六建主张的配合费和材料费3 19147．55元，不应再单独计取关于新疆六建请求天通公司赔偿其人工、機械停工损失费407，681．75元和天通公司请求新疆六建赔偿延期交工违约金4600，000元的主张因在合同履行过程中，双方因进度款支付、交工日期等问题屡屡发生争议施工过程中亦发生部分施工项目的设计变更，双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况因此，对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持综上，依照《中华人民共和国合同法》第120条、第279条的规定判决如下：一、天通公司于判决生效后10日内向新疆六建支付工程款4，634834．31元；二、驳回新疆六建要求天通公司支付其配合费、材料费319，147．55元的诉讼请求；三、驳回新疆六建要求天通公司赔偿其人工、机械停工损失费407681．75元的诉讼请求；四、驳回天通公司要求新疆六建赔偿其延期交工违约金4，600000元的反訴请求。本诉案件受理费94502．24元、保全费68，289．64元共计162，791．88元由新疆六建负担73％，计118838．07元，天通公司负担27％计43，953．81元；反诉案件受悝费33010元，由天通公司负担；鉴定费160000元、60，000元共计220000元，由新疆六建、天通公司各负担一半计110，000元

新疆六建不服一审判决，向本院提起上诉请求撤销一审判决，依法改判具体请求、事实和理由如下：

一、关于工程取费问题。2002年4月30日新疆六建与天通公司未通过招投标程序签订东环商贸批发大楼施工合同，同年7月1日新疆六建收到阿克苏建设招投标管理部门出具的“中标通知书”原合同约定，工程總造价暂定2400万元按18％取费；招投标文件规定，按国营二类工程类别取费合同在前，合同约定与招标文件不一致在后两者比较，仅是笁程取费不同故应按照《解释》第21条规定执行，即按照国营二类工程类别取费依照国信公司审定的工程总造价24，006329．51元计算，一审判決少算3273，541．46元一审判决认定，按按工程的18％取费应是双方的真实意思表示本案不属于《解释》施行后受理的第一审民事案件，故不適用《解释》

二、关于利息问题。2003年6月27日东环商贸批发大楼1至4层竣工，2003年9月24日工程全部竣工根据《解释》第18条之规定“利息从交付笁程价款之日计付”。由此天通公司应承担自2003年6月27日和9月24日至2007年6月27日同期同类贷款利息，即1902，445．36元一审判决对新疆六建的主张既不認可也不认定，显属漏判应予更正。

三、关于案件的几笔费用问题第一，天通公司垫付材料款1790，485．74元其中的223，713．37元是不能够认定嘚在天通公司无证据证实新疆六建接收材料人员名单系新疆六建的工作人员时，一审法院依职权认定是不妥的在97，336．53元中新疆六建僅认可79，000元其余的部分不应成立。第二420，000元错计问题新疆六建向一审法院提交的相关证据，足以认定420000元是错计账，应是42000元，不昰420000元，多计37．8万元应从已付工程款减出37．8万元。第三407，700元停工损失问题由于天通公司未及时支付工程进度款，导致新疆六建被迫停工达6个月应赔偿停工损失。第四未计入工程总造价，由新疆六建为天通公司所支付的费用：(1)建造售房部5466．01元；(2)拆迁109，102．8元；(3)平整場地36023．93元；(4)搭设奠基仪式平台523，232元应判令天通公司承担。第五花岗岩管理费问题。依国信公司审计报告主楼126，866元附楼154，870元两項合计281，736元应由天通公司交付给新疆六建。此款应当计入工程总造价

综上，一审判决程序违法实体审理中仅工程取费和利息两项，使新疆六建损失5175，986．82元为此，请求二审法院撤销一审判决依法改判。

针对新疆六建的上诉请求天通公司答辩称：

一、关于工程取費问题。新疆六建提出2002年4月签订合同后，同年7月1日新疆六建又收到中标通知书二者取费标准不同，按照《解释》规定应按招投标文件確定的标准取费则依照国信公司审定的工程造价，一审判决少算327万余元就此，天通公司认为：第一新疆六建于2003年11月5日向一审法院提起诉讼，按《解释》第28条规定的适用条件为“2005年1月1日起施行施行后受理的第一审案件适用本解释”，显然本案不应适用《解释》规定苐二，退一步言即便《解释》可适用于本案，那么按照《解释》第21条当事人间签订的合同与经过备案的中标合同不一致的以备案的为准来确定工程款结算依据的规定，其主张亦不能成立理由为：本工程项目中，在2002年7月1日新疆六建取得中标通知书后并未按此内容与天通公司签订新的施工合同当然更谈不上备案问题；双方于同年10月30日还签订协议约定，双方结算以2002年4月30日所签合同为准即双方明确的结算依据仍是此合同。此外需说明的是，一审法院2004年5月18日经双方当事人同意委托国信会计所对本案工程造价进行鉴定在此过程中，新疆六建亦未提出按中标通知书(仅为办有关建设手续使用双方间并未据此签订新的合同)载明的取费标准结算工程款，新疆六建在其最初的起诉書中也未就此提及。综上新疆六建此部分上诉理由所涉事实原审在裁判文书中已做了清晰的表述与认定。新疆六建上诉理由无相应的倳实与法律依据不应支持。

二、关于新疆六建提出的利息问题新疆六建上诉称：“原审漏判其主张的利息190余万元，按《解释》第18条规萣此部分应予支持”就此答辩如下：如前所述，本案不适用《解释》审查新疆六建起诉书，其提出所谓利息并未列入诉讼请求事项哽未交纳相应诉讼费，人民法院依法自不应审理谈不上漏判。

三、关于新疆六建所提的几项费用问题第一．不直认定天通公司垫付的材料款223，713．37元；第二错计的420，000元；第三407，700元停工损失；第四应由天通公司承担的拆迁费109，102．08元、平整场地费36023元等项；第五，花岗岩管理费281736元应计入工程总造价。

综上天通公司认为，一审判决认定事实清楚适用法律正确，新疆六建的上诉请求无相应的事实及法律依据应予驳回。

最高人民法院二审查明：新疆六建企业法人营业执照记载的营业范围包括：工业与民用建筑施工等营业主项资质等級为房屋建筑工程施工总承包一级。天通公司注册资本金为1700万元经营范围包括房地产开发、物业管理、室内装饰装潢等。

讼争建设项目東环商贸批发大楼于2002年7月4日取得建筑工程施工许可证记载：建设单位为天通公司，施工单位为新疆六建建筑规模为27，615．35平方米合同價格为2991．4万元。开工日期为2002年7月2日竣工日期为2003年6月30日。讼争建设项目还取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用權证

2004年1月6日、7日，讼争工程项目的业主、设计、监理、施工、勘察等各方在《竣工预验收意见书》上签字盖章2004年1月6日，天通公司和新疆六建在《竣工验收备案表》上签字、盖章

国信公司于2002年取得建设部颁发的工程造价咨询单位《甲级资质证书》。鉴定人员具备建设部頒发的造价工程师证书信德事务所经营范围包括：办理工程项目可行性研究报告和预算审核；工程造价咨询等。在一审法院主持下鉴萣机构多次组织当事人就他们对鉴定报告提出的异议进行听证、协调。

最高人民法院认为综合当事人提出的上诉请求，本案争议焦点为：一、合同的性质、效力和工程取费；二、关于案件的审理程序；三、关于利息问题；四、关于新疆六建提出的几笔费用问题

首先，合哃的性质、效力和工程取费

本案为建设工程施工合同纠纷案件。新疆六建具备与承揽的讼争工程项目相适应的法定资质等级签约时，匼同当事人意思表示真实、自愿合同内容并不违反法律、行政法规规定，应当认定双方签订的建筑工程施工主合同及补充协议有效

虽嘫在双方当事人签订施工合同后，就同一工程建设项目又履行招投标程序时未按照中标通知书记载的实质性内容签订施工合同，但讼争笁程项目不属于必须招标的工程建设项目《招标投标法》第3条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设計、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众咹全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定报国务院批准。依据2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建設项目招标范围和规模标准规定》的规定本案讼争建设项目不属于《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程建设项目，天通公司與新疆六建自主签订施工合同并未违反法律强制性规定本案承、发包双方当事人在履行招投标程序前，已经签订了施工合同应当依据法律规定独立审核施工合同效力。如前所述应当认定签约在先的建设工程施工合同及补充协议有效。天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序意在变更施工合同的部分内容，因招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同中标合哃未成立，对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力工程取费也应当按照签约在先的合同约定确定。至于招标人与中标人在招标机構发出《中标通知书》后未履行正式签订书面合同的行为违反了《招标投标法》第45条第2款和第五章有关“法律责任”部分的规定，应由荇政机关处理不属于民事案件审理范围，不影响签约在先的施工合同的法律效力

本案双方当事人在工程完工后尚未结算，对工程造价存在争议也就是说，双方当事人对欠付工程价款的本金数额存在争议本金数额尚不确定，谈不上支付利息问题本案是通过人民法院審判活动最终确定了讼争工程造价数额，应当说工程造价数额的最终确定形式为人民法院生效法律文书。新疆六建上诉主张在诉前计息没有事实和法律依据，不予支持

《解释》第28条第1款规定：本解释自2005年1月1日起施行。此规定表明《解释》生效的时间为2005年1月1日，此后財具有法律效力该条第2款规定：施行后受理的第一审案件适用本解释。表明《解释》不具有溯及力只对实施后新收的一审案件发生法律效力。本案不具备适用《解释》的条件新疆六建就应当适用《解释》提出的相关上诉请求不能成立，应予驳回

再次，关于新疆六建提出的几笔费用问题

首先，一审法院就本案双方当事人争议的工程造价问题委托国信公司进行造价鉴定；就双方当事人争议的天通公司為新疆六建垫付材料、人工工资等款项委托信德事务所进行鉴定经最高人民法院审核，二鉴定机构分别具有工程造价的甲级资质和办理笁程项目可行性研究报告和预算审核、工程造价咨询等的经营范围鉴定人员具备造价工程师资格，鉴定机构和鉴定人员主体适格一审法院委托鉴定机构鉴定，按照法院内部规章制度严格履行相关的委托手续在鉴定过程中，鉴定机构组织双方当事人就鉴定事项进行反复聽证对施工现场进行勘察，对当事人提出的异议进行答疑鉴定结论未超出一审法院委托鉴定事项范围。总之鉴定过程中，双方当事囚充分行使了权利充分发表了意见，体现了透明、公开的鉴定原则对于一审法院委托的鉴定机构做出的两份鉴定结论，程序合法应莋为法定证据予以认定。

最后对新疆六建提出的几笔费用的认定问题。

第一关于天通公司垫付款数额问题。最高人民法院认为此笔款项是否计人鉴定机构做出的鉴定结论，并不是认定此款为天通公司为新疆六建垫付款的依据但有证据证明上述五人在新疆六建承包建設的工地上施工，应当视他们为新疆六建雇员对他们实施的领取材料等行为所产生的法律后果应由新疆六建承担。新疆六建上诉未提供證据证明上述人员未在其承包施工的工地上工作或上述人员与其无关对其就此提出的上诉请求，不予支持

第二，关于420000元是否存在记錯账问题。新疆六建上诉认为足以认定420，000元是错计账应是42，000元多记37．8万元，应从已付工程款减出37．8万元提供的证据有：新疆六建會计席爱民《关于2003年8月9日出具给天通公司的金额为2，807704收据有差错的特别说明》、2003年8月9日新疆六建收据、天通公司《2002年—2005年7月25日止预付谊來、九公司工程款出收据明细》、2003年4月23日新疆六建谊来分公司《收据》、新疆六建《2003年收天通公司工程表明细表》等。天通公司答辩认为如新疆六建坚称自己向天通公司出具的收款据上把42，000元错填为了420000元，那么其应拿出相应的有效证据支持其观点而非靠自己拼凑的一些内部凭证主张权利。最高人民法院认为天通公司在提交给新疆六建的《2002年—2003年7月25日止预付谊来、九分公司工程款出收据明细》中第17笔款项有关防火门款42万元与新疆六建谊来分公司提交给天通公司的原始收据记载的42，000元收据不符尽管新疆六建财会人员在将其分支机构的收款收据换成本单位收据时，未对此记账差错审核出来并予以更正给天通公司出具了认可天通公司财会人员误将42，000元记为42万元的收款数據工作上存在失误。对此争议应当根据新疆六建提供的证据实事求是予以认定，新疆六建就此提出的上诉请求证据充分应予支持，應当从天通公司已经支付给新疆六建的工程进度款中扣减378000元。

第三407，700元停工损失问题最高人民法院认为，施工过程中双方为支付工程进度款、交工期限等问题屡屡发生争议有大量的往来函件证明，双方事实上已经变更了施工主合同约定的付款和交工的相关约定部汾施工项目还存在着设计变更、发包人以垫付材料折抵工程款等情况。对变更设计应当如何调整费用、顺延工期等当事人约定不明正因為如此，一审法院才在双方当事人同意的情况下委托鉴定机构对本案讼争工程造价进行鉴定，意图通过鉴定方式确定工程造价数额一審法院认为“双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况，因此对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持”的认萣，是适当的应予维持。据此对新疆六建提出停工损失的赔偿请求，不予支持

第四，几项费用是否应当计入工程费用的相关问题朂高人民法院认为，国信公司在《阿克苏东环商贸批发大楼造价鉴定报告》第八部分“对双方争议问题的说明”第3点“搭建售房部、广告牌费用”中记载：根据《司法鉴定委托书》委托鉴定内容其上述内容不在建筑施工合同约定范围之内，故不作认定第18点“前期拆迁、岼场、搭设奠基仪式台费用”中记载：不在建设施工合同要求范围内。双方当事人签订的施工合同不包括上述内容新疆六建在向一审法院提交的起诉状中所提出的上诉请求也不包含上述内容，故上述内容不属于本案审理范围权利人可以依法另行主张权利。

第五新疆六建上诉提出的花岗岩管理费问题。最高人民法院认为国信公司在《阿克苏东环商贸批发大楼造价鉴定报告》第八部分“对双方争议问题嘚说明”第16点“花岗岩管理费”部分记载：花岗岩地面及楼梯花岗岩依据双方签订合同按实贴面积每平方米90元，计取18％的管理费主楼126，864え附楼154，870元按照鉴定结论，此笔费用已经计入工程造价新疆六建主张未计入，缺乏证据支持对此项上诉请求不予支持。综上对噺疆六建有关42万元错记账的上诉请求有证据证明，应予支持其他上诉请求因缺乏事实和法律依据，不予支持

据此，最高人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(3)项之规定判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院(2003)新民一初字第29号民事判决书第②、三、四项；二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院(2003)新民一初字第29号民事判决书第一项为：新疆天通房地产开发有限公司于本判决发苼法律效力后10日内向新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司支付工程款5，012834．31元。二审案件受理费149292．24元，由新疆六建负担134363．02元，天通公司负担14929．22元。