不法侵害与违法行为有哪些类型的区别并举例分析?

  为正确区分“套路贷”与违法放贷、合法民间借贷的界限有效防范打击“套路贷”违法犯罪,10月14日省法院印发了《关于在扫黑除恶专项斗争中打击与防范“套路貸”虚假诉讼工作指南》。

  “套路贷”通常假借民间借贷等民事纠纷之名通过诉讼、仲裁、公证等方式使其合法化,有极强的隐蔽性和迷惑性但其本质上涉嫌违法犯罪,不属于人民法院民事案件受理范围

  为正确区分“套路贷”与违法放贷、合法民间借贷的界限,有效防范打击“套路贷”违法犯罪依据《中华人民共和国合同法》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律和司法解释的规定,结匼全省审判工作实际制定本指南。

  一、“套路贷”的界定

  1.【“套路贷”的概念】“套路贷”是指放贷人虚构法律关系,通過虚增债务数额等方式形成虚假债权债务采用暴力、胁迫或者借助诉讼、仲裁、公证以及其他手段,非法占有他人财物的违法犯罪活动

  司法实践中,“套路贷”不仅假借民间借贷之名进行虚假诉讼还常常假借债权转让、股权转让、房屋买卖、房屋租赁、汽车买卖、所有权确认等民事纠纷之名进行虚假诉讼。

  2.【“套路贷”违法犯罪与民间借贷关系的主要区别】从主观方面看“套路贷”违法犯罪是以非法占有他人财物为目的。而民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收取本金并获取利息不具有非法占有他人财物嘚目的。

  民间借贷关系是平等民事主体之间基于意思自治达成的协议不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等行为。而“套路贷”违法犯罪从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虛假诉讼等不仅侵害被害人财产权、人身权,还危害社会公共秩序破坏金融管理秩序,严重挑战司法权威严重妨害司法公正。

  3.【“套路贷”的常见犯罪手法和步骤】“套路贷”放贷人的“套路”手法和步骤包括但不限于以下情形:

  (1)签订金额虚高的“借貸”协议制造民间借贷假象放贷人以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款为诱饵继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使借款人签订金额虚高的“借贷”协议。放贷人利用借款人急需资金周转诱使或迫使借款人在空白借款合同上签字,或者签订“阴阳合同”或者一笔借款出具多份借条,从而形成金额虚高的“借贷”协议放贷人以借款人先前借贷构成违约为由,迫使借款人在重新借款时签订金额虚高的“借贷”协议放贷人出借款项时鈈与借款人签订借款合同或不要求借款人出具借条,而与借款人签订买卖合同、租赁合同等再由借款人出具金额虚高的欠条。

  (2)淛造资金虚假给付事实放贷人制造已将全部借款交付借款人的银行流水痕迹,随后采取各种方式将全部或部分资金收回放贷人出借款項未实际交付,但通过迫使借款人出具收条、让借款人捧着现金拍照等方式制造款项以现金交付的假象放贷人将出借款项交付借款人后,又迫使借款人将款项交付放贷人的关联关系人而借款人与放贷人的关联关系人并无债权债务关系。

  (3)恶意垒高“债务”数额放贷人在借款人还款后不出具凭证、不归还借据,并以借据再次主张“权利”放贷人在借款人归还部分款项后,迫使借款人重新签订“借贷”协议或者出具“借条”但对已归还款项不予扣除。放贷人在借款人无力偿还“借款”时安排关联关系人为借款人“偿还借款”,继而与借款人签订金额更大的“借贷”协议放贷人故意设置违约陷阱、制造还款障碍,恶意制造借款人违约或者肆意认定违约,收取高额违约金

  (4)“套路”第三人承担“还款”责任。放贷人在借款人无力偿还“借款”时安排关联关系人提供“过桥资金”为借款人“偿还借款”,并诱使或迫使借款人让他人为“过桥资金”提供担保将“债务”恶意转嫁给担保人。放贷人明知是企业分公司负責人的个人虚假或虚高债务但通过诱使或迫使借款人在“借贷”协议上加盖分公司印章等方式,将“债务”恶意转嫁给企业放贷人明知是建设工程实际施工人的个人虚假或虚高债务,但通过制造“表见代理”“表见代表”假象将“债务”恶意转嫁给有关建筑企业。

  (5)通过各种方式非法讨债放贷人以暴力或者“软暴力”方式向借款人或者借款人的特定关系人讨债。放贷人通过虚假公证、虚假仲裁、虚假诉讼等方式讨债

  二、从立、审、执各环节强化审查,防范和打击“套路贷”虚假诉讼

  4.【加强对重点案件的审查】对囻间借贷等案件要切实提高防范“套路贷”的警觉性,重点审查坚决截断违法犯罪分子利用诉讼程序将非法利益合法化的通道。

  (1)原告为疑似职业放贷人或其关联关系人的;

  (2)P2P网贷诉讼;

  (3)原告系从疑似职业放贷人或其关联关系人处受让债权的;

  (4)原告未起诉借款人而向他人(如案涉借款担保人)主张权利的;

  (5)原告本人无正当理由拒不到庭应诉的;

  (6)被告下落鈈明或未应诉的;

  (7)被告对原告诉讼请求予以认可或未作抗辩的;

  (8)被告抗辩原告非实际出借人或出借款项未实际交付或已歸还出借款项的;

  (9)借贷合同为统一格式的;

  (10)原告提供的证据形式上完备但不符合常理的;

  (11)原告主张出借款项鉯现金交付,数额超过5万元的;

  (12)款项出借或本息归还存在指示交付或委托交付情形的;

  (13)原、被告存在多笔款项往来但原告只截取部分往来凭证主张权利的;

  (14)被告在短期内出具多份借条的;

  (15)其他可能影响债权合法性、真实性判断的情形。

  5.【强制关联案件查询】在开展已结民间借贷案件“回头看”过程中以及对民间借贷、债权转让、股权转让、房屋买卖、房屋租赁、汽车买卖、所有权确认等案件的立、审、执各个环节,要强制使用全省法院关联案件查询系统与“套路贷”虚假诉讼智能预警系统等信息化平台进行关联案件与疑似职业放贷人强制查询,查询情况应形成书面材料入卷

  经与查询结果比对,一方面要重点审查原告是否系职业放贷人或其关联关系人;另一方面要重点审查放贷行为是否涉嫌“套路贷”,如在本案中无法准确识别的可以通过调取关联案件卷宗,综合比对分析准确甄别是否存在借贷“套路”以及虚构事实等行为。

  6.【强化当事人本人到庭参加诉讼】民间借贷的一審案件必须开庭审理应当传唤当事人本人到庭接受调查、进行质证,要求借贷双方陈述借款细节及款项往来等情况开庭传票应当注明當事人本人到庭事项,并载明不到庭的不利法律后果原告本人无正当理由拒不到庭,导致其主张的事实无法查清的应承担不利的法律後果。

  民间借贷的二审与申请再审案件应开庭或者询问审理,当事人必须到庭接受调查

  7.【强化借贷事实的实质性审查】民間借贷等案件的审理,不能仅仅依据表面证据进行裁判要准确理解和适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规萣》关于举证责任的规定,不能机械适用证据规则不能仅凭书证的证据优势认定借贷事实,要在借贷主体、借贷合意、款项交付、借款利息、款项归还等方面加强对证据的实质性审查,并着重审查借贷事实中的疑点要正确处理当事人举证责任的动态转移,只要一方当倳人尤其是被告的抗辩达到动摇法官内心确信的程度就应由另一方当事人进一步举证证明其主张或抗辩。

  8.【加大法院依职权调查取证力度】经审理对借贷合法性、真实性产生合理怀疑的,要加大依职权调查取证力度对于原告提供的证据虽形成完整证据链,但被告不到庭参加诉讼或者虽到庭参加诉讼但不作任何实质抗辩的人民法院应主动审查明显不合常理的疑点,查明借贷双方是否存在真实借貸关系

  对原告涉嫌职业放贷的,应深入原告所在社区或基层组织走访了解原告社会关系、从业及收入来源等情况。对被告抗辩曾洇受到暴力讨债报警并提供初步证据的应主动向公安机关了解相关警情。对被告提供其他线索且符合法定的依职权调取证据情形的人囻法院应主动依职权调查与借贷事实相关的情况。

  9.【被告“自认”的处理】被告对原告主张的借贷事实不作任何抗辩予以认可的囚民法院不宜直接认定借贷关系成立。应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条的规定进行审查并偅点审查是否存在借贷“套路”,防止当事人通过虚假诉讼损害其他债权人合法权益或者涉嫌“套路贷”损害被告的合法权益。

  10.【加强对执行依据的审查】在办理各类执行案件过程中发现作为执行依据的生效法律文书或者另案裁判文书存在“套路贷”嫌疑的,执荇案件中止执行或审查生效裁判交由相关审判业务部门复查。

  对于依据公证债权文书、仲裁裁决为执行依据向人民法院申请执行的囻间借贷等案件要加大审查力度,存在“套路贷”嫌疑的一律裁定不予执行。

  三、防范打击“套路贷”虚假诉讼应注意的问题

  11.【“套路贷”虚假诉讼的甄别】在开展已结民间借贷等相关案件“回头看”过程中对存在以下情形的,要重点甄别是否系“套路贷”虚假诉讼:

  (1)放贷人及其关联关系人多次到法院起诉的利用诉讼、诉前保全、财产保全实现非法占有他人财产的目的,是“套蕗贷”虚假诉讼的本质“套路贷”违法犯罪分子往往向法院起诉大量民间借贷案件,甚至躲到幕后通过“马甲”即关联关系人到法院起诉,并通过“债权”转让、买卖合同、租赁合同等掩盖“套路贷”

  (2)系列关联案件当事人本人不到庭较为普遍的。在“套路贷”虚假诉讼中原告本人大多不到庭参加诉讼,往往由其代理人根据证据材料“构造”相应借贷事实而被告不到庭应诉,有的是因为被告不堪其扰在外“躲债”有的是因为受胁迫不敢应诉,有的是因为原告故意不提供被告准确住址致使法院无法有效送达

  (3)系列關联案件相关原告提供“形式证据”十分完备的“借款合同”及相对应的“交付凭证”,表面上形成完整“证据链条”的在“套路贷”虛假诉讼中,借款合同多是填空式的打印合同原告往往能提供完整的“银行流水”或者被告清点钱款的视频和照片。而有的被告因受胁迫不敢抗辩或者先有抗辩后又主动承认借款事实有的因放贷人只接受现金还款且不出具收条,致使被告无法证明已还款事实

  (4)系列关联案件大量存在多份借条、指示交付、款项多次流转的。在“套路贷”虚假诉讼中往往存在被告出具的多份借条,这些借条格式、内容近似原告声称系被告多次不同借款的证据,但实际上是同一笔借款出具了多份借条此外,原告有时会将款项打入第三人账户戓者打入被告账户后,又多次进行了流转这些第三人通常是放贷人的关联关系人,款项多次流转通常会形成闭环最终返回到放贷人或其关联关系人处。

  12.【调解撤诉结案的慎重处理】加大对民间借贷等案件调解协议申请司法确认或者出具调解书的审查力度发现存茬“套路贷”嫌疑的,一律不予支持

  加大对民间借贷等案件诉前、诉中保全申请的审查力度,发现存在“套路贷”嫌疑的一律不予支持。原告申请撤诉的不予准许。

  四、严格依法处理确保司法公正

  13.【准确把握“套路贷”法律标准】要按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,严格把握法律界限正确区分“套路贷”违法犯罪与民间借贷等民事案件,准确适用法律公正处理相关案件。

  14.【“套路贷”虚假诉讼的处理】对于正在审理的民间借贷等案件确屬“套路贷”虚假诉讼的,要依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审悝民间借贷案件适用法律若干问题的规定》裁定驳回起诉,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关

  对于已结民间借贷等案件,经排查确属“套路贷”虚假诉讼的要依法启动审判监督程序,撤销原审生效裁判裁定驳回起诉,及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关

  对于已经进入执行程序的民间借贷等案件,确属“套路贷”虚假诉讼的要依法裁定中止执行,并将执行依据移交相关审判业务部门启动审判监督程序纠正及时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。

  15.【“套路贷”虚假诉讼的及时纠正】对于“套路贷”虚假诉讼案件一经发现,要第一时间启动审判监督程序予以纠正不得以公安机关没有结论、尚无生效刑事判决认定等为由不及时纠錯。

  16 . 【“套路贷”关联案件审查的范围】经审查确属“套路贷”虚假诉讼的,要把与该放贷人关联的全部民间借贷等案件进行复查并启动审判监督程序予以纠正。

  对已进入刑事诉讼程序的涉嫌“套路贷”犯罪的放贷人要把与其关联的全部民间借贷等案件立案複查,并依法纠正

  对已因帮助、纵容“套路贷”违法犯罪而被追究刑事责任的审判人员,对其承办的相关民间借贷等案件涉及虚假訴讼的应依法提起再审坚决纠正。

  17.【民间借贷等案件的依法处理】经审查民间借贷等案件属于正常民事纠纷的,要依法审理、执荇切实保护当事人合法的民事权益。

  经审理原告确系职业放贷人或其关联关系人的,其放贷行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形借贷合同应认定无效。

  18.【加大民倳制裁力度】人民法院在审理民间借贷案件过程中发现诉讼参与人或其他人存在虚假陈述,篡改、伪造、毁灭证据阻碍证人作证,指使证人作伪证等妨害民事诉讼行为的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定,依法予以罰款、拘留;涉嫌犯罪的应及时将相关线索、材料移送公安机关。

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(责任编辑: 王治强)

我国刑法理论一般认为不法侵害不仅包括犯罪行为,也同时将一般违法行为有哪些类型囊括于其中[1]也就是说,对于严重侵犯公民合法权益的行为即使没有被规定为犯罪,也可以成为正当防卫的对象本文有保留地赞同这一观点。

通说的理解更倾向保护守法公民一方基本符合我国正当防卫制度的立法宗旨,因而具有合理性首先,一般违法行为有哪些类型与犯罪行为在侵害或威胁法益的性质上没有任何区别都表现为不法侵害,基於全面保护法益的基本原则不应当禁止针对一般违法行为有哪些类型的正当防卫。其次公民毕竟不是法律专家,很难将犯罪行为同一般违法行为有哪些类型相区别用犯罪行为取代不法侵害,不利于公民与违法犯罪作斗争再次,犯罪行为与一般违法行为有哪些类型之間不存在无法逾越的鸿沟一般违法行为有哪些类型有时在量的积累方面达到了一定程度,就完全可能成为犯罪行为最后,刑法将正当防卫的对象界定为“不法侵害”而并未使用“犯罪”一语,这表明对一般违法行为有哪些类型也存在正当防卫的可能因为,“不法侵害”一词的字面含义本身就包含了民事违法行为有哪些类型和其他违法行为有哪些类型[2]

  通说试图将一切一般违法行为有哪些类型都作為正当防卫的对象,这不仅过于粗糙也不符合司法实践的需要。从生活事实中我们可以发现并非对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫。本文认为以下几类违法犯罪行为原则上不属于“不法侵害”的范围:

  1.损害利益微不足道的违法行为有哪些类型。例如对于盜窃了些许角币或偷吃了一碗小面正欲逃走的人,即便对其身体迅速施加暴力是使之就擒的惟一手段在场的任何人也无权以防卫为口实進行这种攻击。

2.不具有急迫性、攻击性、损害性的违法犯罪行为例如,正在实施的虚假广告、贪污、行贿受贿、重婚等罪行虽然都屬于比较严重的犯罪行为,但由于这些犯罪一旦败露其所侵犯的法益形态较容易通过判决、执行等法秩序正常途径挽回,因而防卫的必偠性并不十分迫切就重婚而言,如果重婚罪被判定重婚者与相婚者的非法婚姻关系继而解除,原本婚姻家庭关系受妨害的状态也便随の消失这与杀人罪中“人死不可复生”的局面具有显著差别。

3.虽然急迫但实施防卫无法回避或减轻损害后果的违法犯罪行为。例如面对刑事案件证人在法庭上对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明意图陷害他人的伪证行为,知悉案件真实情况的人应当依照法定程序证明该证人提供的证言失实而不能当场聚众哄闹、冲击法庭、甚至谩骂、殴打该证人,否则可能涉嫌扰乱法庭秩序罪、打击报複证人罪因为这种看似为“防卫”的行为无法达到使法官明辨真相从而维护司法效用的合理效果,相反可能强化法官对证人证言的误信因而不具有任何降低损害后果发生的可能性。

4.大多数的单位犯罪{1}因为不法侵害应限于自然人的举动对法益的侵害,而单位犯罪行为虽具体归单位代表人或代理人经办实施,但也属于单位自身行为因而不是单纯的自然人行为。但是以单位名义实施的较典型的自然囚犯罪却是正当防卫的对象。例如为了公司经营利益、经公司集体研究决定,由公司管理层收买杀手对公司竞争对手甲实施的杀人行为由于杀人罪只能是自然人犯罪,因而甲就具有防卫权

5.无责任能力人实施的轻微或一般损害行为{2}。无责任能力人在我国主要是指刑事未成年人与精神病人[3]因而都是受法律特殊保护的人,对其实施的违法犯罪行为只有在具备重大利益损害危险的条件下,才有引起正当防卫的可能面对刑事未成年人、精神病人的轻微或一般侵害,受侵害人负有避让义务这有利于最大限度地保护法益。受侵害人不得已損害受保护人的合法权益以保护较大的一般法益之场合可以适用紧急避险规则。

这里面涉及到三个概念:过失、不法、侵害

”过失“昰一种没有主观故意的侵权行为;”不法“不等于违法,一般所指“不法”是尚未定罪的违法并不是没有违法;侵害是一种违法行为有哪些类型(不论主观上是否故意)。

所以首先就是“不法侵害”有问题。既然是侵害必定是违法的;去除修饰语“不法”剩下“无过夨的侵害”问题就更大了: 既然没有“没有主观故意的侵权行为”,那就是故意的侵害

故意侵害仅仅是“不法”行为吗?这是彻头彻尾嘚违法行为有哪些类型!

所以“无过失的不法侵害“ 的提法概念混乱而且让人不知所以。

论环境标准在行政诉讼中的效力—以德国法上的规范具体化行政规则13500字

摘要:一般说来环境尺度是否具有拘束法官或者法院的效果取决于它的法律性质。但是近二十姩来,在以德国为代表的一些发达国家开始认可传统上只具有内部效力或者间接外部效力的环境尺度作为法院裁判行政案件的依据德国法上把这类环境尺度称为规范具体化行政规则。尽管这种做法对传统行政法理论提出了挑战并因此遭到部门学者的批判但支持者认为,規范具体化行政规则有其法理上的根据我国认可这类环境尺度对法院之拘束力有其需要性和可行性。当然要发生拘束法院的效果,必需满足一定的条件

关键词:环境尺度;规范具体化行政规则;行政诉讼;效力

环境尺度作为环境行政的起点是环境法体系一个有机的组成部門。我国学界对环境尺度的讨论一般限于环境尺度的概念、制定及其法律意义。但在环境尺度中还隐藏着诸多值得我们深思的东西。夲文讨论的主要是环境尺度在行政诉讼中的效力德国的经验——规范具体化行政规则的运用以及德国经验在中国语境下的借鉴意义。

一、环境尺度的效力概述

学者对环境尺度的定义存在着三种认识即狭义的环境尺度、中间意义的环境尺度和广义的环境尺度。狭义的环境呎度仅仅指环境质量尺度如在原田尚彦先生所著的《环境法》一书中,环境尺度是指“作为环境行政上的横眉标值加以设定的具体数值”[1]依此,环境尺度只包罗暗示环境行政横眉标的环境质量尺度中间意义的环境尺度主要指环境质量尺度和排放尺度。如陈慈阳先生认為“环境尺度系指——非论是排放尺度或者环境品质尺度——具体地将环境在科技上的要求加以规范”,其中排放尺度是一个具体危險抵抗的尺度,环境品质尺度则是“一种更严格的要求其尺度性是存在于所期待环境的品质”。[2]广义的环境尺度是指国家为了维护环境質量、控制污染从而庇护人群健康、社会财富和生态平衡,依照法定法式制定的各种技术规范的总称具体包罗环境质量尺度、排放尺喥、环境基础尺度和方法尺度等。我国环境法学界基本采取了这种理解[3]

由于本文论述的问题主要发生在狭义环境尺度领域,因此笔者这裏采纳的是狭义环境尺度概念所谓环境尺度仅指环境质量尺度。在发达国家环境尺度的制定往往必需确保与具体环境危害之间有一定嘚“平安距离”,因此有时也称“理想尺度”或“促进的尺度”与排放尺度等其他尺度相比,环境尺度有两个特点:一是位于环境行政起点的位置具有作为环境行政横眉标值的性质;二是规范对象为制定尺度的行政主体及其下级机关和所属公务人员,其实不直接规定公囻的具体的权利义务

环境尺度在行政诉讼中的效力是指环境尺度在行政诉讼中的作用,是对法院审查和判断行政决定合法性的一种约束即法院裁判行政案件,是否必需适用环境尺度综观各国环境法的规定,有些环境尺度已被个别环境法赋予法的属性具有法的效力。唎如美国《清洁空气法》规定的周边空气质量尺度(ambient air standard)就属于立法性规则。据悉周边空气质量尺度之所以具有法的属性,是因为它是荇政机构运用其他机制实施该法的不成缺少的基础“在EPA①经由规则制定法式公布规定该污染物最高允许浓度的立法性规则之前,无论是EPA還是其他机构都无法采纳行动减少污染物的浓度”[4]另外,在德国受欧盟法院判决影响,有关水资源利用法在1996年修改时规定对污水处悝在未来必需依据法规命令来规定执行,而不克不及以行政规则的形式规定[2]作为法的环境尺度,只要符合法定要件便对行政相对人、荇政机关和法院具有法的约束力。

不外由环境尺度的特点和发达国家划分行政立法和行政内部规定的实质性尺度决定,大量的环境尺度其实不是以法的形式而是以行政内部规定的形式存在着。由于分歧国家对行政立法和行政内部规定的术语运用分歧为下文论述方便并結合本文选取的以德国为个案的视角,这里姑且选择德国、日本行政法意义上“行政规则”一词将这一意义上的环境尺度统称为作为行政规则的环境尺度。作为行政规则的环境尺度是行政机关根据法律的授权或者出于实现环境庇护任务的需要依据组织法上的权限制定的。这些尺度虽然对相对人和法院不具有法的约束力但它们的使用如果涉及法构成要件上不确定法律概念时,这一概念又被法院认为是法律规范适用的核心就会发生司法机关在此是否受其拘束的问题,进而关系到当事人的权利是否受侵害的问题例如,法律规定“个人或鍺组织的倾废行为明显危害环境时行政机关可予以XX行政处罚”。行政机关根据在内部有约束力的环境尺度认定某相对人的倾废行为对环境造成明显危害并作出行政处罚。相对人对该行政处罚暗示不服向法院提起行政诉讼此时围绕法律的适用就涉及据以作出具体行政行為的环境尺度在行政诉讼中的效力。从确保裁量权的公正行使和保障公民权利等要求出发法院首先应该就该尺度是否具有不合理的情况洏展开审查。如果法院经审查后认为该尺度能够发生拘束法官或者法院的效果那么该尺度在一定限度内就有了直接外部效力。德国法上紦这类环境尺度称为规范具体化行政规则对于作为法的环境尺度,其在行政诉讼中的效力其实不存在问题而规范具体化行政规则由于與传统行政法理论之间存在一定的冲突引发了一系列学理上的讨论,进而又影响着行政审判实践这正是本文关注的重心。

二、德国法上嘚规范具体化行政规则 代写论文

(一)德国联邦行政法院1985年12月19日的Wyhl核能电厂判决

在联邦行政法院1985年12月19日的Wyhl判决以前德国行政法学界的通說以及法院判决并没有在适用上区分作为行政规则的环境尺度与其他行政规则。在法治国和人权保障理念的支配下二战前以及联邦德国建国之初认为裁量权存在于法律构成要件和法律效果两个方面的理论遭到了否定。通说原则上不认可行政机关对不确定法律概念包罗具囿科学性和专业性特点的环境尺度,有决定的余地联邦行政法院曾在一项判决中明确指出,《联邦污染控制法》第48条规定的确定公害防治界限的行政规则②属于“先定的专家证言”这一“科学技术尺度”最终的拘束解释权限在法院,反对行政机关有判断余地法院可完铨审查。③

上述立场随着1985年12月19日的Wyhl判决而改变案件的布景是这样的:德国原子能法第七条第二项第三号规定了核能电厂设置与运转的许鈳条件,即只有当依照科学与技术尺度对于因电厂的设置与运转所将引起的损害已采纳需要的预防措施时,才给与许可德国放射线防護规则第45条进一步细化了核能电厂的许可条件:“此一放射线表露需考虑整体重要负担途径,包罗对食物链之最晦气影响状况”德国联邦政府据此发布有关辐射允许剂量值的指标——废气或者地表水中放射性排放物辐射水平的一般测算尺度(以下简称一般测算尺度)。由於原子能放射线防护规则第45条并没有授权行政机关去制定这样一个放射性剂量值的尺度所以行政机关如果去制定这样一个剂量值,依法其实不能被界定为一个法规命令只能界定成行政规则。Wyhl案件的被告为坐落于某地区的核电厂原告向法院主张撤消1975年1月22日对被告核电证照的许可,理由是行政机关所作的风险评估、风险预防、风险调查等未能符合立法的本意而且行政部分就此所依据的行政纲要等违反法律的授权。联邦行政法院在1985年12月19日的判决中指出法院对于原子能法第七条第二项第三号适用的许可机关评价,只能就合法性加以审查洏不克不及以法院自己自己的评价取代行政机关的评价。④法院拒绝将一般测算尺度视为“介入的专家鉴定”[5]认为它是具有规范具体化(normkonkretisierende)功能的行政规则,与只是具有规范解释(norminterpretierende)功能的行政规则分歧,对行政法院具有规范的拘束力⑤法院简称为行政机关“具体化的余哋”(Konkretisierungsspielraum)⑥有的学者则直接称为“行政权的‘制定尺度的余地(Standardisierungsspielraum)’”,[6]认为这样的概念更能说明其实质内涵。“如果一般行政规则被界定為规范具体化则在原子能法与放射线防护法领域具有明确的拘束效力”,[7]“对于规范具体化行政规则法院只能审查其是否基于恣意地調查,且导致行政规则的守旧评价”⑦

联邦行政法院为什么在这项判决中认可行政机关对环境尺度的形成有“具体化的余地”?尽管法院在判决中没有明确及完整的说明但综合法院判决过程中透露出的信息,主要有以下两方面的理由: 代写论文

1.事务性质行政机关在參考专家意见的基础上制定的一般测算尺度之所以对法院发生拘束力,首先是因为它属于风险领域的专业判断事项而不属于一般的价值判断。在判决中法院认为,行政机关有关科学上争论的评价包罗风险评价,不克不及由法院以自己的评价加以取代因为此非属行政法院事后审查的事项。⑧

2.立法者在具体法律中给出的规范指示——法律是否已经赋予行政机关对环境尺度的具体化有最终的责任法院茬判决中指出,从原子能法第七条第二项第三号的结构看立法者把需要的损害预防,即风险判断归属行政权限,是依行政保存的概念在原子能法领域,存在着行政许可机关的固有判断领域法院认为,依原子能法第七条“依照科学与技术尺度对于因电厂的设置与运轉所将引起的损害已采纳需要的预防措施”的规范结构分析,风险调查与风险评价的责任属于行政。⑨

1. 对上述判决的批判

判决作出之后学界不乏批评之声。有学者认为它违反了宪法中的权力分立原则。当把规范具体化行政规则归入立法领域时等于认可行政机关在没囿立法者明白授权下取得立法权。[8]也有学者认为它违反了法律保存原则。根据通说的“素质重要性理论”凡国家事务对人民基本权利嘚实现具有素质重要性者,应交由立法者决定[5]学者Wahl认为,尽管法院尽可能划清其审查的界限但是它提供的区分基准却不清楚,因为解釋也须具体化因此规范具体化与规范解释自己,其实不是相对立的概念[9]还有一些学者针对以专业判断余地理论为依据的支持观点暗示反对,他们认为即使在环境法的行政规则里规范的环境尺度属于专业判断的空间,但这种科技性的规定大部门来自专家的经验与专业知識而且有分歧的领域,所形成的结果纷歧定有相同的共识这种情况下要求法院受此行政规则的约束似乎不太合理。[2]

这些见解是行政规則不具有外部效力或者只有间接外部效力的传统行政法理论的体现 代写论文

Fabio认为,当法规范客观上要求且很明显有判断授权时非论是鉯法规命令或者行政规则的方式均存在判断余地。这是一个裁量与判断余地问题行政机关如何行使此种裁量权,立法者基本上保存给行政机关决定以确保尽可能有效率地执行法律。他同时指出规范具体化行政规则对法院的拘束力,类似于法规命令但又与之分歧。规范具体化行政规则的效力并不是直接来自国会法律授权的法规范而是法律允许行政机关在执行法律时做出的规定。易言之只是在行政機关执行法律时所做的决定,在法律授权范围内法院应加以尊重,即行政机关拥有判断余地的权限[10]学者Ossenbühl认为,当法律保存有漏洞洏为维持行政的功能不成避免时,应接受行政规则的过渡法(übergangsrecht)性质[9]学者Vgl则认为规范具体化行政规则来自法律规范的授权,具有民主囸当性他指出,所谓“具体化的余地”是指专业认定的“具体化的余地”或者政策评价的“具体化的余地”如果立法者意识到环境尺喥的专业特性,而在法律中规定环境尺度必需经由其实不代表任何利益的有关专家组成的独立委员会制定这就意味着立法者认可专业科學认定层面上的“具体化的余地”;如果立法者意识到环境尺度的政策评价的特性,而特别要求环境尺度的内容必需由能够反映社会多元利益的代表组成的独立委员会制定这就意味着立法者认可政策评价层面上的“具体化的余地”。[11]学者Jarass对此做了进一步阐释他认为,根據法律的授权具备专业认定的“具体化的余地”和政策评价的“具体化的余地”二要件的环境尺度,为“特此外环境尺度”(qualifizierte Umweltsandards)得认鈳拥有仅受法院有限审查的具体化余地。[7]

台湾地区学者中也有对规范具体化行政规则持正面态度者例如陈春生、陈慈阳等。陈春生从功能法的角度出发主张在环境法、原子能法、药事法等风险决定领域,在一定条件下可以导入规范具体化行政规则的法理[9]陈慈阳基于法適用方法论(Methodenlehre der Rechtsanwendung)的视角,认为行政机关首先作为行政法规的适用者或执行者拥有法解释以及因此使法律具体化的权限在法理论上是毋庸置疑的,所以行政规则自应具有将法律规定具体化的作用他进而指出,台湾《空气污染防制法》第26条第2项“空气污染物之总量与浓度應符合‘中央主管机关’规定”间接要求“中央主管机关”应另定命令规范此事项,属于规范具体化行政规则环保署依职权及作用横眉嘚,制定的“空气污染物总量及浓度许可管理要点”是在适用空污法该条规定时必需做出的解释并使该规定具体化的行为。[12]

可以看出盡管这些学者都对规范具体化行政规则这一概念的提出和使用表达了支持,但在认可范围、理论依据等问题上看法有所分歧学者Di Fabio主张的規范具体化行政规则限于个案的法律适用过程,或称涵摄过程学者陈慈阳则将其扩及法律解释领域。在法理方面学者们分别依据的是判断余地理论、民主正当性、功能法和法学方法论。

此外学者们认为,由于规范具体化行政规则打破了德国学界和实务界在适用上不区汾作为行政规则的环境尺度与其他行政规则的传统直接触及行政权和司法权的传统界限,并关系着基本法保障的公民诉讼权的实现问题因此作为行政规则的环境尺度要发生拘束法院的效果,必需符合一定的前提条件以保障公民权利不受侵害。这些条件与前述法院认可規范具体化行政规则的理由基底细同不外,有的学者认为法院审查从宽或者从严需要有足够坚强的民主正当化理由。单纯出自事物性質方面的理由是不充分的主要应是基于法律规范结构功能的考虑。另外为防止独立委员会的专断和偏颇,尺度制定还需要履行法式公開、让关系人介入(包罗民间环保团体)等公众介入法式因此,在这部门学者看来只有完全具备事物性质、法律规范结构功能和公众介入法式三方面的要件,法院才可以对环境尺度的内容作最宽松的明显性审查[13]

由于这种做法对传统行政法理论提出了挑战,学界批评声鈈竭特别是,欧盟法院也不支持规范具体化行政规则的存在欧盟的许多环境尺度都是以条例或指令的形式公布的,也就是说是以环境法规的形式公布的欧盟法院认为,对于规范具体化行政规则经由其判决,至少在素质重要性事务上仍是不受允许的⑩依判决认定,歐盟指令必需通过具有外部法律效果的法律命令转换德国法中作为行政规则的具体的空气指导技术尺度不符合这个要求。尽管这种观点遭到了德国学理的批评[14]但是,正如前述德国有关水资源利用法在1996年11月11日修改时,仍然接受了欧盟法院的见解规定对污水处理在未来鈈克不及以行政规则的形式规定,而必需依据法规命令来执行基于以上原因,德国横眉前对规范具体化行政规则采纳了较为谨慎的态度联邦行政法院认为原则上只能在原子能法以及少数的环境法领域认可规范具体化行政规则的存在。

规范具体化行政规则是日本行政法学鍺盐野宏所称的“行政规则的外部化现象”[15]的一种表示形式其他国家虽然没有发展出规范具体化行政规则的概念和原理,但可能存在类姒的实践在日本,如果行政机关涉及到事实认定的构成要件的适用即要件裁量,就属于裁量基准环境尺度则可能被视为裁量基准的其中一种而具有外部法律效果。[15]而在英美法系的典型代表国家美国行政机关依据法律的明确授权而制定的立法性规则与解释性规则之间茬效力方面从来就不是真的泾渭分明。在那里一个广泛的趋势是从“司法尊重”角度来谈论法院对立法性规则和解释性规则的审查,所鉯它们对司法的影响,更多地表示为司法尊重的强弱水平分歧两者之间难有截然的分水岭。另外虽然最高法院通过个案在立法性规則和非立法性规则之间划了一道明确的界限,但非立法性规则可以通过下级法院的司法实践被看成是像立法性规则一样有约束力[16]发生这種现象的原因,主要是20世纪中期以后环境行政等具有高风险性、高科技化与专业技术性的新的行政类型的出现,导致国家行政职能不竭擴大由于国家对于风险领域的控制可能欠缺经验,或者由于许多科技的规定转变太快或者由于这些科技的规定不符合传统法规范的素質而不适合规定在法律中(法素质所要求的是普遍抽象性的特征以及法的稳定性),于是行政实践中将这些规定放在传统的行政规则中泹它的内容却是对公民权利义务有重大影响。正如日本学者原田尚彦所言环境尺度虽然不是法规,但它作为环境行政的起点给所有的環境上的行政政策指示基本方向的基赋性计划值,实质上它与国民的生活和福利具有比法规更加重大的关系[1] 在这种布景下,现实中将很難避免作为行政规则的环境尺度发生拘束力的问题

三、我国环境尺度在行政诉讼中的效力

上文以德国为中心描述了作为行政规则的环境呎度效力外部化中的相关问题。那么在我国可否认可这类环境尺度在一定条件下对法院具有拘束力?

以《大气污染防治法》为例该法苐6条规定国务院环境庇护行政主管部分制定国家大气环境质量尺度。有关行政主体据此制定了环境空气质量尺度、室内空气质量尺度、庇護农作物的大气污染物最高允许浓度这些环境尺度其实不直接创设行为人的权利义务,其作用主要在于明确国家大气环境庇护行政工作嘚横眉标在实施总量控制的区域还可能成为核发排污许可证的基准。因此除了法律明确规定具有法的效力(我国尚无此方面的规定)外,一般可归类为德国、日本行政法意义上作为行政规则的环境尺度根据有关环境单行法以及国家环境庇护政策的规定,这类环境尺度還存在于或者将存在于水、土壤、声、振动、核辐射和电磁辐射等广泛的污染防治领域它们在行政诉讼中的效力如何,有关环境单行法、《行政诉讼法》及相关司法解释没有规定也没有司法实务加以明确。结合我国行政审判实践、规范行政权和保障公民权利的需要、环境尺度的技术特点以及法院审理行政案件的依据等因素分析笔者以为从未来发展来看,借鉴德国的做法认可作为行政规则的环境尺度茬一定条件下对法院具有拘束力有其需要性和可行性。当然要发生拘束法院的效果,必需满足一定的条件

首先,行政审判的需要在環境行政体系内,环境尺度作为“给所有的环境上的行政政策指示基本方向的基赋性计划值” [1]在环境影响评价、区域环境治理、污染源治理等各项环境行政规制活动中发挥着重要的基础性作用。与此同时也出现了与之有关的行政纠纷。近年来我国各级法院受理的有关環境污染的行政案件越来越多,其中有些案件涉及行政机关依据环境尺度作出的行政许可或者行政确认是否合法的问题

2004年北京市海淀区囚民法院受理的东润枫景小区业主赵某等六人诉被告北京市环境庇护局不履行法定职责和不服环保批复两起案件就属于这类案件。在此案Φ证明被告北京市环境庇护局不履行法定职责和原告不服环保批复的依据是环境尺度,被告为自己辩解的依据也是环境尺度而且是与湔者分歧的环境尺度。11环境尺度是否对法院具有拘束力或者更进一步说,发生规范冲突的两项环境尺度中的哪一项对法院具有拘束力成為这两起案件中法院查明案件事实的关键在类似案件中,如果能够明确法院在对具体行政行为合法性进行审查时,有权审查所依据的环境呎度的合法性在此基础上,认可合法的环境尺度在一定条件下对法院具有拘束力笔者认为,这不但有助于扭转当下此类行政诉讼案件司法效率低下的局面12而且也有利于法院在具体案件中进行全面而公正的判断。

其次认可作为行政规则的环境尺度在一定条件下对法院具有拘束力有利于庇护相对人的利益,也有助于达成环境行政上的效率与公平横眉标日本学者盐野宏指出,在理论层面上认可裁量基准在一定限度内具有外部效果是从要求确保裁量权的公正行使、平等原则和相对人的信赖庇护等要求出发。[15]在当代中国受“立法宜粗不宜细”的立法原则和速成立法方式的影响,立法粗陋几乎是各个部分法的共有问题环境法作为一门新兴的、触及广泛利益冲突的领域尤其如此。环境尺度在很大水平上承当了确保裁量权的公正行使和平等原则的角色如果我们能够加强环境尺度制定法式的法制化、民主化建设,完善现有的行政复议和行政诉讼制度那么认可环境尺度在司法审查中受到有限审查的地位,既有利于庇护相对人的平等权和信赖利益也有助于达成环境行政上的效率与公平横眉标。

第三环境尺度的技术性是认可作为行政规则的环境尺度发生拘束力的前提。如前所述德国法院之所以认可行政机关对环境尺度有“具体化的余地”,首先在于环境尺度属于专业判断事项行政机关在解释及适用环境呎度这样的不确定法律概念时有一个判断的优位。环境法是科技与人文社会密切结合的法律领域因此也就不克不及避免使用到不确定法律概念,例如环境质量恶化、危害健康、危险等于学理上又称为科技条款。[2]环境尺度“具体地将环境在科技上的要求加以规范”它首先是一种技术规范,属于专业判断内容在此种意义上,世界各国并没有分歧因此,德国衍生规范具体化行政规则的技术布景因素在峩国也完全成立。

最后从行政审判根据这个角度考察,认可作为行政规则的环境尺度对法院发生拘束力具有可行性根据《行政诉讼法》的规定,我国法院审理行政案件时依据法律、法规13参照规章14。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解釋》15第62条第2款规定人民法院审理行政案件,可以引用合法有效的规章及其他规范性文件最高人民法院行政审判庭编写的释义书认为合法有效的规范性文件,不但可以作为行政执法的规范依据而且应对法院的行政审判有着同样的拘束力。[17]根据上述规定尽管我国行政法學界横眉前对环境尺度的法律性质尚未形成一致意见,有的学者倾向于环境尺度属于行政规章16有的学者认为环境尺度应该属于规范性文件,17且非论这种总括性的争论是否有意义仅就争论自己来看其实不影响环境尺度在行政诉讼中对法院发生拘束力。此外我国司法实践巳经认可了药品尺度对法院有约束作用,[18]鉴于环境尺度与药品尺度一样均属于风险决定都发挥着社会规制功能,从发达国家的经验来看往往被法院视为具有一样的法律性质。所以对环境尺度的效力的理解可以对照药品尺度

作为行政规则的环境尺度对法院的拘束力应该主要表示为:此时如果涉及到专业判断和政策评价的决定,法院可以审查环境尺度是否符合国家科技水平的要求以及制定法式是否存在瑕疵等但不克不及以自己的价值判断取代行政机关的判断。当然要发生拘束法院的效果,必需满足一定的条件以解决可能出现的公民權利庇护晦气的问题。参考前述德国的做法笔者认为,这些条件至少应该包罗以下三个方面:(1)遵守法律设立环境尺度的横眉的我国环境立法虽然不像发达国家那样于个别环境法上明示制定各类环境尺度的横眉的和要求,但那些揭示整部法律立法横眉的的条款可以发挥类姒的作用例如,《大气污染防治法》第1条规定:“为防治大气污染庇护和改善生活环境和生态环境,保障人体健康促进经济和社会嘚可持续发展,制定本法”这也是行政机关制定大气环境尺度要达到的横眉的。(2)依照能够体现专家理性和公众意见的严谨法式制定由環境尺度的专业性所决定,法院很难对环境尺度作实质意义上的审查如何通过法式的完善以包管在环境尺度的制定过程中所进行的判断哽有可能从技术的角度、多元利益的角度来加以考虑就显得尤为重要。由于深条理体制上的原因无论是在环境尺度制定的专业认定方面還是在涉及价值判断的政策决定方面,我国行政机关持久以来都发挥着绝对的主导作用谈不上专业代表性和利益代表性的问题。1999年《大氣污染防治法》修订时国务院有关部分对“违反排放尺度就是违法”的规定并没有疑义,它们的意见集中在制定法式上[19]这从一个侧面說明了环境尺度制定法式改革的需要性。最近修改公布的《国家环境庇护尺度制修订工作管理法子》虽然在推进国家环境尺度的科学性和囻主性方面仍有许多不足但已经意识到了这个问题,专设一章规范“编制征求意见稿和征求意见”并规定对环境质量尺度和排放尺度嘚行政审查适用技术法规审查法式。18(3)遵循行政自我拘束原则防止行政机关违反平等原则侵害公民权利。只有满足上述要件的环境尺度才囿能力拘束法院否则,缺乏上述要件的环境尺度在法院应该尊重行政机关的专业判断的理论支配下,对个人权利利益的庇护也许更为晦气

鉴于这种做法与传统行政法理论之间存在冲突及其可能引起的公民权利庇护晦气的问题,我国在借鉴德国经验时应持谨慎态度尤其不克不及一味地主张环境尺度效力的外部化而忽视环境尺度自己的法律化。归根结底在一个法治国家通过个别环境法获得法的身份才是環境尺度发挥外部效力的主渠道“外部化现象”顶多只能是对前者的一种弥补。

②德国《联邦污染控制法》第48条(管理规章):为执行夲法和本法所颁布的联邦法律条款联邦政府听取介入方的意见后(第51条),通过联邦参议院同意的法律条款授权颁布一般管理规章特别是關于下列内容的规章:(1)不跨越达到第1条所指横眉标的排放值;(2)根据技术水平避免跨越排放值;(3)调查排放和侵扰的方法;(4)主管部分对设备应采纳的措施,可以为第7条第2款或第3款作出规定但要考虑当地的前提条件。

11 原告和被告依据的尺度分别是《环境电磁卫生尺度》和《电磁輻射防护规定》前者由卫生行政主管部分制定,后者由环境庇护行政主管部分制定依照两个尺度的制定横眉的,二者都适用于电磁辐射中的人群但是,前者中的一级尺度环境卫生尺度小于10伏/米;后者则规定了40伏/米的导出限值,与前者规定的限值相差较大

12 据悉,东潤枫景小区业主赵某等六人诉被告北京市环境庇护局不履行法定职责和不服环保批复两起案件是2004年3月1日向北京市海淀区人民法院提起的,至2006年10月历时2年7个月还没有结果。

13 《中华人民共和国行政诉讼法》第52条第1款

14 《中华人民共和国行政诉讼法》第53条第1款

15 1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议通过

16 例如,崔卓兰、于立深两位学者认为“行政机关依法公布的含有行为和技术尺度的规则也是一种行政规章”拜见:崔卓兰、于立深:《行政规章研究》,吉林人民出版社2002年版第116页。 代写论文

宋华琳博士以药品尺度为中心分析了尺度在行政法规范体系中的地位他认为,技术尺度纷歧定属于行政规章从制定法式等方面考量,药品尺度不属于规章而应该属于规范性文件。根据他的分析环境尺度也应该属于规范性文件。因为环境尺度与药品尺度一样其制定法式也迥异于《中华人民共和国立法法》、《规嶂制定法式条例》和《环境庇护法规制定法式法子》中规定的规章制定法式。拜见:宋华琳:尺度在行政法规范体系中的地位-以药品尺喥为中心

18 拜见2006年修改公布的《国家环境庇护尺度制修订工作管理法子》第5章、第48条

[1][日]原田尚彦.环境法[M].北京:法律出版社,.

[3] 金瑞林.环境法学[M].北京:北京大学出版社,. 代写论文

[4]宋华琳.立法性规则和解释性规则的区别[A].胡建淼.公法研究第2辑(C).北京:商务印书馆,6.

[5] 陈春生.核能利用与法之规制.[M].台北: 月旦出版社, .

[9] 陈春生.论传统行政行为在行政法新兴领域中所面临之难题[J].台湾本土法学杂志.,84,85.

[12] 陈慈阳.论规范具体化之行政规则在环境法中的外部效仂[J].台湾本土法学杂志,-89.

[13] 许宗力.订定命令的裁量与司法审查[A].当代公法理论[C].台北:台湾月旦出版社,.

[14] [德]哈特穆特.毛雷尔.高家伟译.行政法学总论[M].北京:法律出版社,.

[16]沈岿.解析行政规则对司法的约束力—以行政诉讼为论域[J].中外法学,.

[17]最高人民法院行政审判庭.关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义[M].北京:中国城市出版社..

[18]宋华琳.尺度在行政法规范体系中的地位—以药品尺度为中心.

[19]卞耀武.中华人民共和国大气污染防治法释义[M].北京:法律出版社,.

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