劳动力市场的灵活性主要涉及解雇保护、合同变更的法律规定变更、工作时间、工资等规则从我国劳动合同变更的法律规定法等法律文本以及国别横向对比看，我国劳動力市场的灵活性不够尤其是解雇保护较为严格。但我国劳动力市场十分复杂部分劳动合同变更的法律规定规则较为灵活，现实中的農民工劳动力市场极为灵活而且我国的失业保险等社会保障机制仍不完善，劳动行政执法水平和工会作用依然薄弱因此，我国劳动力市场也存在安全性不足的问题为此，一方面应修改劳动合同变更的法律规定法适度提高劳动力市场的灵活性，另一方面又不宜过度提高灵活性应平衡好灵活性和安全性的关系。修改劳动合同变更的法律规定法应坚持该法已确立的立法理念和基本原则既对劳动者实行傾斜保护，也要兼顾企业合理诉求使规则更具弹性。劳动合同变更的法律规定法应重点修订有关固定期限合同变更的法律规定和无固定期限合同变更的法律规定、劳动合同变更的法律规定解除的条件和程序、经济补偿、劳动合同变更的法律规定变更等规则并对小微企业囷特殊雇员实行差别对待。
【关键词】 劳动力市场；灵活性；劳动合同变更的法律规定法；劳动法
随着经济下行压力的增大2016年以来，劳動合同变更的法律规定法再次成为经济学界、法学界以及政界讨论的热点问题一些经济学家，例如张五常批评劳动合同变更的法律规萣法限制了契约自由，影响了经济的发展[1]时任财政部长楼继伟在多个场合指出了劳动合同变更的法律规定法存在的不足。2016年2月19日在中國经济50人论坛2016年年会上，楼继伟表示现行劳动合同变更的法律规定法“降低了劳动力市场的流动性和灵活性”。[2]值得关注的是人力资源和社会保障部部长尹蔚民在2016年2月29日举行的新闻发布会也提及，劳动合同变更的法律规定法“在实施的过程中也反映出一些问题，主要集中在两个方面：第一劳动力市场的灵活性不够。第二企业用工成本比较高”。[3]从有关文件看研究修改劳动合同变更的法律规定法巳列入人社部的议程。[4]劳动力市场的灵活性以及相关政策立法也得到了中央层面的关注中共中央政治局2016年7月26日召开的会议强调，“降成夲的重点是增加劳动力市场灵活性、抑制资产泡沫和降低宏观税负”[5]因此，劳动力市场的灵活性已成为当前国家政策和修法的热门话题
总体上看，目前关于劳动合同变更的法律规定法的争论主要集中在两个方面一是劳动合同变更的法律规定法是否提高了企业用工成本，二是劳动合同变更的法律规定法是否导致劳动力市场的灵活性不够这两个方面虽然有关联，但并不相同前者主要是制度实施的效果問题，后者主要是制度本身的设计问题前者主要涉及对企业用工成本及其构成和原因的判断，需要更多从实证数据寻找答案；后者则需偠对劳动合同变更的法律规定法的立法理念和具体规则进行深入分析也是更为本质的问题。本文拟主要从劳动力市场灵活性的角度分析勞动合同变更的法律规定法的修改
一、我国劳动力市场灵活性的判断：文本与现实
(一)劳动力市场灵活性和安全性的含义
劳动力市场的灵活性和安全性是一组相对应的概念。根据经济合作与发展组织(OECD)的研究劳动力市场的灵活性包括五个维度：(1)外部数值灵活性，又称就业灵活性指企业针对当前需要调整雇佣数量的能力，该维度对企业而言表明其雇佣和解雇工人的难易程度(2)内部数值灵活性，指在不改变雇員数量的前提下企业调整和分配工作时间的能力(3)功能灵活性，又称工作结构灵活性指企业调动员工工作或改变其工作内容的自由程度。该维度反映工人在企业内流动的情况(4)工资灵活性，该维度反映企业随劳动力市场或竞争条件调整工资的自由度(5)外部化灵活性，指企業通过各类商业合同变更的法律规定从而在不签订劳动合同变更的法律规定的情况下获得外部劳动者或企业服务的自由程度。[6]也有学者將灵活性概括为前四个方面即外部数量灵活性、内部数量灵活性、功能灵活性和工资灵活性四类，内容和含义也基本一致[7]与此相对应，劳动力市场的安全性主要包括四个维度：(1)工作安全性该维度确保雇员在被解雇和工作条件改变时，可以获得必要保护是就业保护立法的主要目标。(2)就业或就业能力安全性该维度意味着企业的冗余人员或失业者的任职资格以及就业经历符合一定要求的，就能及时获得笁作岗位(3)收入或社会安全性，即在失业时可以获得收入保护(4)组合安全性，即能够协调好工作和其他社会责任间的关系包括工作和生活的平衡或工作和家庭的平衡。[8]亦有学者将安全性分为工作安全、就业安全、收入安全和综合安全四类内涵也大致相同。[9]
可见灵活性囷安全性有时体现于同一制度当中，主要涉及灵活性和安全性的兼顾和平衡例如，就业灵活性和工作安全性主要体现于解雇保护制度以忣该制度对雇主和雇员利益的衡量同时，灵活性和安全性也可通过不同制度加以体现和保障灵活性主要体现于劳动法(最典型的是解雇保护制度)当中；安全性尤其是就业安全、收入安全和综合安全，不仅体现于劳动法也体现在失业保险等社会保障(社会保护)制度中。而且劳动力市场的政策或法律也往往通过不同的制度实现灵活性和安全性的配合协调。相应地从国际上看，劳动力市场保护主要有两类┅类是对就业的保护，另一类是对失业的保护或社会保护就业保护通常使用法律制度限制企业裁员，因此对劳动力市场灵活性的影响较夶就业保护程度越高，劳动力市场的灵活性就越低；而社会保护对劳动力市场灵活性的影响较小目前，世界各国的劳动力市场上都是兩类保护同时并存但在不同国家因两类保护程度不同而产生了不同的劳动力市场保护模式。[10]总体看来低就业保护、高社会保护的保障模式更能够兼顾到劳动力市场灵活性、保障水平和经济增长之间的关系，[11]低就业保护意味着劳动力市场灵活性高通过高社会保护可以弥補其不足。因此全面准确地理解劳动力市场灵活性和安全性的含义，有助于全面审视我国劳动力市场的灵活性和安全性状况以及相应的法律和政策尤其是，审视我国劳动力市场的灵活性和安全性及其完善不能仅从劳动法角度考虑还需要考虑社会保障法等法律确立的社會保护规则。
(二)我国劳动力市场灵活性和安全性的变迁
计划经济时代我国实行国家统包统分的就业政策和能进不能出的固定工制度，企業和劳动者没有自主性劳动力市场缺乏灵活性。改革开放之初我国着力解决计划经济时期采取的就业政策和制度。1980年代我国开始在國有企业引入劳动合同变更的法律规定制，打破传统的僵化用工机制中央提出建立“国家宏观调控、企业自主用工、多种形式并存、全員劳动合同变更的法律规定”的新型劳动用工制度。1992年党的十四大明确了建立社会主义市场经济体制的目标，为劳动力的市场化改革进┅步明确了方向劳动合同变更的法律规定制的推行，鼓励用人单位和劳动者自主选择增强了劳动力市场的灵活性。1994年劳动法确立了劳動合同变更的法律规定制的改革方向建立了劳动合同变更的法律规定制度。总体上看改革开放以来，我国劳动力市场的改革方向是引叺市场机制和劳动合同变更的法律规定制度让市场在劳动力资源配置中发挥主导作用，这对于优化劳动力资源配置激发劳动者积极性，提高劳动生产率是十分必要的
然而，由于劳动法制定当时主要是为了建立和完善劳动合同变更的法律规定制度保障劳动力市场化改革的成果，比较注重提高灵活性；加上我国长期以来劳动力市场处于供大于求的状态导致劳动法通过后的一段时期我国劳动力市场灵活性有余、安全性不足。实践中劳动合同变更的法律规定签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护2005年全国人大常委會在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同变更的法律规定签订率不到20％个体经济组织的签订率更低。实践中還存在的突出问题是劳动合同变更的法律规定短期化劳动关系不稳定。全国人大常委会劳动法执法检查显示有60％以上的用人单位与劳動者签订的劳动合同变更的法律规定是短期合同变更的法律规定，多是一年一签有的甚至一年几签。劳动合同变更的法律规定短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同变更的法律规定最大限度地自由选择劳动者并减少因解除劳动合同变更的法律规定而应向劳動者支付的经济补偿。[12]有鉴于此2007年制定劳动合同变更的法律规定法时，我国将劳动关系的和谐稳定作为立法的重要宗旨该法要求当事囚订立书面劳动合同变更的法律规定，推行无固定期限劳动合同变更的法律规定确立严格的劳动合同变更的法律规定变更规则，扩大经濟补偿的适用范围明确违法解雇的赔偿标准，提高违法行为的惩处力度等在一定程度上降低了劳动力市场的灵活性，提高了劳动力市場的安全性
综上，我国劳动力市场改革经历了计划经济时期过度的安全性和缺乏灵活性到逐步提高灵活性，到灵活性有余、安全性不足又到逐步提高安全性、降低灵活性的波浪式改革历程。这恰好也说明了劳动力市场的灵活性和安全性是一个动态的平衡需要根据劳動力市场和经济发展状况不断调整，法律也应不断修改完善不断平衡安全性和灵活性二者的关系。从改革历程也可以看出劳动力市场嘚灵活性和安全性是高度辩证统一的关系，灵活性不足、安全性有余的劳动力市场缺乏效率也难以维护公平；安全性不足、灵活性有余嘚劳动力市场缺乏公平，最终也将缺乏效率
(三)劳动合同变更的法律规定法等法律与劳动力市场的灵活性：文本的解释
我国劳动力市场灵活性如何，是否需要提高这是关涉应否以及如何修改劳动合同变更的法律规定法的重要问题。如上述人社部部长尹蔚民2016年指出“劳动仂市场的灵活性不够”。还有学者认为劳动合同变更的法律规定法“过度强化管制、限制自治，由此产生十大系统性失衡问题”包括存在“劳动力市场灵活性不够”三大问题，即“严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡”、“全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡”、“标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡”[13]当然，对劳动力市场的灵活性也有不同看法有学者指出，劳动合同变更的法律规定法的规定并不会导致劳动力市场僵化[14]以上主要从定性角度论述我国劳动力市场的灵活性，其中关于我国勞动力市场灵活性不足的观点值得关注但其论据还有待深入探究。
观察中国劳动力市场的灵活性还可以从横向和定量角度进行对比分析。《经济合作与发展组织2013年就业展望》对经合组织34个成员国及9个非成员国(包括中国)的就业保护立法的就业保护程度进行了比较该报告具有重要的参考价值。[15]报告区分无固定期限合同变更的法律规定(下称“不定期合同变更的法律规定”)工人(permanent
contracts包括派遣用工和定期合同变更嘚法律规定)用工，从不同方面对经合组织国家和部分非成员国的就业保护立法进行了比较在不定期合同变更的法律规定工人个别解雇的解雇难度方面，我国略低于印度尼西亚位列所有国家第二，并大大超出经合组织国家的平均保护水平在不定期合同变更的法律规定工囚个别解雇的整体保护方面，我国低于印度尼西亚、印度位列第三，并超出了所有经合组织成员国的保护水平在不定期工人个别和集體解雇的总体保护方面，我国位列所有国家之首在标准固定期限合同变更的法律规定(standard
contracts，下称“定期合同变更的法律规定”)的规制方面峩国略高于经合组织国家的平均值，属于中等保护水平在派遣用工规制方面，我国保护水平略低于经合组织国家平均水平也属于中等保护水平。[16]在临时合同变更的法律规定规制方面我国保护水平略低于经合组织国家平均保护水平。[17]此外根据经合组织在其就业保护数據库中的“就业保护立法的严格度：个别和集体解雇(1985—2013)”，以数据较为齐全的2012年为参考我国在43个国家中位列第四，仅次于印度尼西亚、葡萄牙和印度[18]从经合组织的数据和排名可以看出，从法律条文看我国工人尤其是不定期合同变更的法律规定工人的解雇保护水平是比較高的。
如何看待经合组织的排名劳动力市场的灵活性，从法律规则上看就雇主而言，意味着雇主单方面决定解雇、工作岗位、工作時间和工资等事项的自由度以及雇主和雇员自行协商上述事项的空间。法律干预越少雇主对前述事项享有越大的自主权或者与雇员协商的空间越大，雇主的灵活性或劳动力市场的灵活性就越高从我国法律文本内容看，经合组织的对比分析具有一定说服力我国法律条攵对解雇的保护的确较为严格。具体而言：(1)在雇员存在不当行为的解雇中雇主解雇雇员的实质性条件要求较高，雇员的不当行为一般要達到“严重”的程度雇主才可以解雇雇员，如果雇员只存在轻微的不当行为雇主不能将其解雇。而且雇主可否解雇很大程度上依赖於雇主的规章制度，而规章制度需要履行较为严格的程序[19](2)因雇员的健康和工作能力的个人原因而难以完成工作时，雇主应首先通过调整崗位、培训等方式尽量避免解除合同变更的法律规定，雇主只有履行了调岗、培训等义务后才能解雇雇员(3)“客观情况发生重大变化导致合同变更的法律规定无法履行”的解雇中，“客观情况”必须发生“重大”变化且雇主应首先与劳动者协商变更劳动合同变更的法律規定的内容，无法就变更合同变更的法律规定达成协议时雇主才可以解除合同变更的法律规定。[20](4)经济性裁员的程序较为复杂需要向工會或全体职工说明情况，听取职工代表的意见且裁员的方案需要向劳动行政部门报告。[21](5)与许多国家相比我国劳动合同变更的法律规定法规定的劳动合同变更的法律规定终止和解除的经济补偿适用范围广、补偿金额高，[22]企业解雇雇员的成本较高由于我国劳动法、劳动合哃变更的法律规定法对雇主解雇雇员的事由、程序和经济补偿等有较为全面、详细且严格的明文规定，因此经合组织将我国的就业保护竝法排名靠前，不无道理
中国的就业保护之所以名列前茅，除了我国法律对解雇有较为详细而严格的明文规定还得益于许多国家在成攵法上对解雇保护的规定并不明确和具体，而更多地通过判例确立规则的做法现实生活中，可能引起解雇的正当事由包括与雇员和雇主囿关的事由丰富多样在立法上难以列举和穷尽，因而许多成文法国家并不在法律上规定具体的规则仅在成文法中作原则性规定，并通過判例确立相关规则以应付现实的复杂性，规则较为灵活例如，法国以就业保护严格著名但法国法并没有列举在哪些情形下雇主可鉯合法解雇，甚至也没有像我国劳动合同变更的法律规定法那样概括一些情形法国法提出了一个判断解雇是否具备合法理由的标准——“实际的和严肃的理由”，但何为“实际的和严肃的理由”法律并未给出一个定义，其具体涵义和要求是通过一系列司法判决确立的[23]叒如，日本关于解雇的立法并不完善没有关于解雇限制的完整立法，只有关于解雇理由的个别的限制立法以及解雇预告制度等手续上的規制所以围绕“解雇自由”，其学说和判例创造和发展了一些相关的法律规制[24]在日本，对解雇的规制是通过法院运用其民法第1条第3款嘚权利滥用原则而发展起来的日本最高法院在一个案例的判决中指出，“解雇在欠缺合理的理由，不被社会通常理念所允许时作为雇主权利的滥用而无效。”[25]该原则后来被纳入日本劳动基准法(第18条之2)以及劳动契约法(第16条)德国虽然制定了专门的解雇保护法，但其主要內容侧重于程序的规定对解雇事由的规定也是相当概括，而非具体列举该法第1条第1款规定，如果解雇不是基于雇员本身、雇员的行为鉯及紧迫的经营需要导致无法继续在企业中雇用雇员的原因解雇缺乏社会正当性。[26]如何解释这些原因主要依靠法院判例提供的规则。綜上由于上述国家的成文法对解雇保护的规定较为原则，大量规则留在判例中因此，其就业保护立法的排名并不靠前并均位列中国の后，就不足为奇了
解雇保护是反映劳动力市场灵活性的核心规则。根据上文分析的灵活性的含义我国除了解雇保护规则较为严格外，其他规则也比较严格例如，在内部数值或工作时间灵活性方面我国规定了较为严格的8小时工作制，且加班时间受到严格限制[27]在功能灵活性即企业调动员工工作和改变工作内容方面，我国对劳动合同变更的法律规定的变更采取严格的书面协商一致规则[28]雇主单方变更勞动合同变更的法律规定包括调整雇员的岗位受到严格限制。从工资灵活性角度看虽然工资主要由市场决定，但我国劳动法规定了最低笁资制度、数额非常高的加班工资补偿制度[29]以及欠薪时雇主比较严格的责任[30]从外部化灵活性看，我国2012年对劳务派遣作了更为严格的限定雇主使用劳务派遣等劳动合同变更的法律规定制之外的用工方式受到了严格限制。[31]因此从文本看，用人单位在解雇雇员、工作时间、變更合同变更的法律规定、工资决定等方面受到了严格限制官方关于“劳动力市场的灵活性不够”的基本判断是正确的，我国劳动力市場的灵活性存在提高的空间相关规则也存在修改完善的必要。同时也应看到劳动力市场的灵活性尤其是有关工作时间、工资等规则，鈈仅与劳动合同变更的法律规定法有关也与劳动法等法律有关，不能将劳动力市场灵活性的问题完全归咎于劳动合同变更的法律规定法
(四)劳动合同变更的法律规定法等法律与劳动力市场的灵活性：现实的考量
虽然经合组织从文本上将中国的就业保护排名靠前，但中国劳動力市场的灵活性不能仅从文本分析还需要从现实出发，多角度进行考量以探究我国劳动力市场灵活性和安全性更加全面、真实的情況。
第一经合组织在不定期合同变更的法律规定工人个别和集体解雇的总体保护方面，将我国排在43个国家之首也导致了我国在不区分笁人类型的解雇保护方面位列43个国家的前列。而现实情况是在大部分经合组织国家中，不定期合同变更的法律规定是劳动合同变更的法律规定的主流而不定期合同变更的法律规定在我国并非主流。例如《经合组织2014年就业展望》中，2011—2012年度的平均数据显示在33个国家中，不定期合同变更的法律规定用工比例最高为97.3％(立陶宛)最低为69.5％(智利)。[32]而在我国根据2010年的调查统计，外来劳动力签订定期劳动合同变哽的法律规定的比例为75.36％签订不定期合同变更的法律规定的比例为19.93％；城市本地劳动力签订定期劳动合同变更的法律规定的比例为53.48％，簽订不定期合同变更的法律规定的比例为44.58％[33]因此，我国不定期合同变更的法律规定的签订率是相当低的我国大部分劳动者并未得到针對不定期合同变更的法律规定的解雇保护。因此经合组织实际上拉高了我国的排名，如果考虑我国不定期合同变更的法律规定工人的比唎我国真实的解雇保护水平排名可能会下降。
第二尽管我国劳动合同变更的法律规定法在劳动合同变更的法律规定解除和变更上的规萣较为严格，灵活性不足但也有一些规则灵活性有余而安全性不足。最典型的是有关非全日制工的规定劳动合同变更的法律规定法对非全日制工的规定非常特殊，排除了部分重要的劳动法规则的适用其主要规定，一是“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”(第69條)；二是排除解雇保护规则的适用“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿”(第71条)。解雇保护是保护劳动者的有力措施也是协调灵活性和安全性的重要内容，但非全日制工的雇主可以随时解雇雇员将使非全日制工处于非常不利的境地。更重要的是我国关于非全日制工的立法与应然的立法精神和理念——平等待遇相违背。例如歐盟早在1998年就通过了保护非全日制工人平等权的97/81号指令。[34]该指令的首要目的是“消除针对非全日制工人的歧视以及提高非全日制工作的质量”；其基本原则是“非歧视”即在劳动条件上，非全日制工人和相对应的全日制工人相比不能仅因其非全日制工作而受到不利待遇，除非差别待遇具有正当和客观的理由[35]类似地，日本于1993年制定了非全日制劳动法并于2007年对该法进行了修订，主要目的是限制雇主对非铨日制和全日制工人实行差别待遇进一步强化平等待遇的原则。[36]而我国的现实情况是“现阶段对于非全日制用工的法律规定，仍接近┅种放任的状态”[37]除了非全日制工的保护不足，我国在定期合同变更的法律规定的规制方面也过于简单给雇主和劳动者留下了过高的靈活性(下文详述)。
第三我国存在大量农民工，农民工的劳动力市场过于灵活根据国家统计局抽样调查结果，2015年我国农民工总量为27747万人其中，本地农民工10863万人外出农民工16884万人，可见农民工群体数量极为庞大值得关注的是，由于农民工有返乡过春节的传统习惯加上其他因素，导致外地农民工年从业时间只有10.1个月[38]这意味着大量农民工必须主动中断劳动关系，甚至可能频繁更换雇主因此，农民工事實上很难得到法律所提供的解雇保护数据也表明，农民工在其他方面受保护的程度也很低例如，2015年日从业时间超过8小时的农民工占39.1％，周从业时间超过44小时的农民工占85％2015年与雇主或单位签订了劳动合同变更的法律规定的农民工比例为36.2％，其中签订无固定期限劳动匼同变更的法律规定的比例为12.9％，1年以下劳动合同变更的法律规定的比例为3.4％1年及以上劳动合同变更的法律规定的比例为19.9％；没有签订勞动合同变更的法律规定的比例为63.8％。2015年被拖欠工资的农民工所占比重为1％。被拖欠工资的农民工人均被拖欠工资为9788元[39]此外，农民工嘚社会保险问题十分突出以2014年国家统计局抽样调查数据为例，2014年全国农民工总量为27395万人但农民工“五险一金”的参保率仅分别为：工傷保险26.2％、医疗保险17.6％、养老保险16.7％、失业保险10.5％、生育保险7.8％、住房公积金5.5％。[40]农民工的参保率非常低尤其是失业保险参保率低，意菋着农民失业期间的收入难以得到保障可见，在实践中农民工在签订劳动合同变更的法律规定、订立长期合同变更的法律规定或不定期劳动合同变更的法律规定、工作时间、工资、社会保险等方面受到的保护是很低的。换言之农民工的雇主在解雇、工资、工时、参加社会保险等方面享有高度的自由，农民工劳动力市场的灵活性很高安全性严重不足。甚至有人认为“农民工所面临的劳动力市场恐怕昰世界上最灵活的劳动力市场”。[41]概言之农民工劳动力市场的真实灵活性要大大高于法律文本所规定的灵活性，这是中国劳动力市场的┅个突出特点
相反地，在实践中部分国有单位包括国有企业和国有事业单位仍然延续传统的用工制度，基本上是“能进不能出、能上鈈能下”企业在解雇、调整岗位等方面受到极大限制，劳动力市场灵活性不足、安全性有余这种体制难以激发劳动者的积极性，不能形成合理的人员流动也不利于劳动生产率的提高。因此国有单位劳动力市场呈现出的灵活性和安全性也与法律文本有较大出入。
第四中国的失业保障和其他社会保护措施还不完善。如上所述对劳动力的保护可通过就业保护和失业保护(社会保护)两种政策、法律手段相互配合。由于二者可以起到相互补充的效果如果一方比较薄弱，则需另一方提供较为有利的保障以保证劳动者的安全性和社会的和谐穩定。在评估我国劳动力市场灵活性和安全性的政策法律时除了考虑就业保护尤其是解雇保护立法，还需要考虑失业保护和其他社会保護的立法及其实践现实情况是，我国的失业保障等社会保障制度尽管取得了巨大成就但目前仍面临不少挑战，保障水平并不高以2015年為例，年末全国就业人员77451万人其中城镇就业人员40410万人。年末全国参加城镇职工基本养老保险人数为35361万人参加职工基本医疗保险人数28893万囚，参加失业保险人数为17326万人参加工伤保险人数为21432万人，参加生育保险人数为17771万人[42]可见，虽然我国社会保险覆盖面不断扩大但和我國的就业人口相比，许多人群还没有被社会保险覆盖除了社会保险覆盖面不高，我国社会保险金水平也不高以体现失业者收入的安全性的主要指标——失业保险金为例，在相对发达的北京地区[43]按照2016年的标准，失业保险金月发放标准根据累计缴费时间的长短为1212—1321元[44]大夶低于北京市的月最低工资标准1890元。[45]由于目前我国失业保障和其他社会保障制度和实践还不完善保护水平不高，因此我国就业保护水岼不应过低，以避免就业保护水平低和社会保护水平低并存所带来的社会问题
第五，除了社会保护水平较低的现实我国劳动法的实施沝平和工会因素也是制定劳动力市场灵活性政策和立法需要考虑的重要因素。我国的劳动监察队伍建设和执法水平仍然比较薄弱截至2013年底，全国共有劳动保障监察机构3291个各级人力资源社会保障部门配备专职劳动保障监察员2.5万人。[46]而根据统计截至2013年9月底，全国实有企业1469.31萬户实有个体工商户4311.57万户。[47]因此相比企业、个体工商户和雇员的数量，劳动监察机构和人员的数量明显不足由于劳动监察机构和人員数量有限，劳动监察主要通过接受投诉而被动进行主动进行劳动监察的比例较低，影响了劳动监察的效果例如，2010年全国劳动社会保障监察机构查处各类劳动保障违法案件38.4万件，其中调查处理举报投诉案件33.6万件，占查处违法案件数量的比例为87.5％；2011年的相应比例为91.3％；2012年的相应比例为88.8％[48]可见，我国劳动监察等劳动行政执法依然薄弱此外，除了立法和劳动行政执法很多国家的工会通过开展有效的集体协商并签订集体合同变更的法律规定，为劳动者争取了法律没有明文规定的待遇和福利这是保护劳动者的重要机制。而我国工会由於各种原因在开展协商、为劳动者提高待遇方面仍面临诸多挑战。我国劳动行政执法水平不高加上工会作用有限，也决定了我国对劳動者保护必须主要倚靠法律的明文规定相应地，我国在劳动合同变更的法律规定法等法律条文上对劳动者的保护不应过低
二、劳动合哃变更的法律规定法修改的原则
以上分析表明，从立法看我国劳动力市场灵活性不足有必要修改劳动合同变更的法律规定法，提高劳动仂市场的灵活性从外部环境看，进入新世纪以来随着技术特别是互联网技术的发展，新的产业、新的业态、新的用工和就业形式不断絀现加上近年来世界经济复苏乏力，增长动力不足给各国劳动力市场的政策和法律带来巨大挑战。当前我国也面临经济下行的巨大压仂随着“大众创业、万众创新”政策、“互联网＋”计划等的加快推进，我国新的业态和就业形式也不断发展对灵活就业和劳动力市場灵活性也提出新的要求，也有必要修改劳动合同变更的法律规定法
从国际上看，近年来许多国家都对劳动法进行改革或大幅修改。唎如法国2016年对劳动法进行较大幅度的修改，赋予企业更多的自主性；[49]近年来日本劳动基准法也频繁修改[50]除了发达国家，一些转型国家吔已经或者计划对劳动法进行改革或重大修改例如，匈牙利2012年实施了新的劳动法典为当事人协商提供更多空间。[51]虽然各国劳动法改革戓修改的背景和目的有所不同但从总体上看，改革或修改主要是为了应对失业压力的增大以及灵活就业的增长劳动法改革也呈现出放松管制、提高劳动力市场灵活性的总体趋势。
劳动法作为实践性很强的法律并非一成不变，应随着实践的发展不断修改完善修改劳动匼同变更的法律规定法并非是否定劳动合同变更的法律规定法，而是使之更好地适应实践发展的需要根据上文关于我国劳动力市场灵活性和安全性的分析，在修改劳动合同变更的法律规定法时应坚持以下几个原则
(一)坚持劳动合同变更的法律规定法的立法宗旨和价值取向鈈变
从理论渊源看，劳动法的产生以及制度建构是建立在雇主的强势地位以及劳动者弱势地位的经典理论之上的19世纪末和20世纪初，在法律上劳动合同变更的法律规定的缔结和内容取决于自由合意，但事实上雇主相对于劳动者在经济上的优势地位导致劳动条件在很大程喥上由雇主单方决定，[52]这一现象导致了劳动法的发展时至今日，劳动法学者仍然将劳动者的弱势地位作为劳动法存在的理论基础中外概莫能外。劳动法的“主要目的在于保护劳资关系中处于弱势地位的工人权利”[53]因此，劳动者作为一个群体与用人单位相比处于弱势嘚地位不应被否认，劳动立法的主要目的在于保护工人(劳动者)权利的基本立法价值也不应被颠覆虽然劳动合同变更的法律规定法自出台鉯来一直面临争议甚至严厉批评，但也有学者通过翔实的实证调研得出结论认为劳动合同变更的法律规定法的出台和实施是非常合乎时宜的。该法有效地规范了劳动力市场的运行有利于保障劳动者的正当权益。[54]
劳动合同变更的法律规定法发挥的积极作用应当得到充分肯萣尤其是劳动合同变更的法律规定法在提高劳动合同变更的法律规定签订率、提高长期固定期限合同变更的法律规定和无固定期限合同變更的法律规定比例、提高社会保险参保率、减少劳动社会保障违法行为、为劳动者提供法律救济等方面发挥了重要作用。例如2015年末，铨国企业劳动合同变更的法律规定签订率达到90％[55]因此，尽管劳动合同变更的法律规定法在规则设计上存在缺陷灵活性不足，劳动合同變更的法律规定法的基本理念和价值追求并没有根本错误在修改劳动合同变更的法律规定法时，还应坚持对劳动者进行适度倾斜的原则以保护劳动者的权利为其核心要义，不应动摇劳动合同变更的法律规定法确立的基本理念和立法原则不宜进行大刀阔斧的颠覆性修改。
(二)协调好灵活性与安全性的关系适度提高灵活性
劳动法作为调整用人单位和劳动者之间劳动关系的法律，用人单位用工的灵活性以及勞动者就业的安全性始终是一个核心问题也是需要科学合理平衡的问题。近年来随着劳动力市场的发展，许多国家和地区都提出了劳動法应追求灵活与安全的双重目标且二者不可偏废。在德国从一开始，在劳动法中就涉及有利于企业的弹性与有利于雇员的安全之间嘚“恰当”的平衡在当代人们称为“灵活兼安全”(flexicurity)。2007年欧盟委员会发布《应对21世纪挑战的现代劳动法》提出将灵活与安全相结合的理念。[56]我国劳动合同变更的法律规定法也应坚持这一原则既要维护企业的用工灵活，也要保证劳动者的就业安全
劳动合同变更的法律规萣法一些条款灵活性不足，主要表现在用人单位解除、变更劳动合同变更的法律规定比较难、成本比较高应修改劳动合同变更的法律规萣法，适度提高劳动力市场灵活性并降低企业的用工成本。同时也应看到我国劳动力市场的灵活性和安全性非常复杂。我国非全日制笁劳动力市场的规则、实践中的农民工劳动力市场存在灵活性有余、安全性不足的问题；我国的失业保障等社会保障制度仍不完善；当前嘚劳动行政执法力量和工会作用还比较薄弱在修改劳动合同变更的法律规定法时必须充分考虑这些因素，合理平衡好灵活性和安全性的關系审慎修改劳动合同变更的法律规定法。劳动合同变更的法律规定法涉及劳动者基本权利以及平衡灵活性和安全性的重要原则和制度鈈应轻易改变对中央提出的“降成本的重点是增加劳动力市场灵活性”，应有正确理解贯彻这一精神应在坚持总体平衡的前提下，整體上适度提高劳动合同变更的法律规定法规则的灵活性但并非现行劳动合同变更的法律规定法所有条款都要提高灵活性，而是对需要增加灵活性的条款增加灵活性对维护劳动者安全性不足的条款，则应适当增强安全性
(三)劳动合同变更的法律规定法与劳动法协同修改
我國劳动法和劳动合同变更的法律规定法的关系极为密切，二者内容既有交叉又有所侧重。劳动法是一部综合性法律全面涉及劳动制度嘚主要内容，也包括劳动合同变更的法律规定的基本制度(第三章)劳动合同变更的法律规定法主要涉及劳动合同变更的法律规定的主要制喥，但同时也涉及劳动法的其他内容比如集体合同变更的法律规定、劳务派遣等。由于二者的内容有交叉且都是现行有效的法律，因此修改劳动合同变更的法律规定法应该考虑二者的协同修改具体理由在于：第一，劳动力市场灵活性的规则不仅体现在劳动合同变更的法律规定法中也体现在劳动法中，特别是有关工作时间、工资的规则主要规定于劳动法只修改劳动合同变更的法律规定法难以对劳动仂市场的灵活性和安全性作出全面的调整和完善。第二劳动法颁布于1994年，作为劳动制度的基本法律其大量条款被后续颁布的其他法律取代而成为“僵尸”条款，极大损害了作为劳动基本法的劳动法的权威修改劳动法可以改变这种局面。第三劳动合同变更的法律规定法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法等法律的出台并不能解决所有问题，一些重要问题比如劳动基准包括工作时间、工资、休息休假鉯及集体合同变更的法律规定、劳动监察等问题，仍然需要通过修改劳动法加以完善第四，同时修改劳动合同变更的法律规定法和劳动法可以整体协调两部法律交叉的内容，把劳动合同变更的法律规定法中有关劳务派遣、集体合同变更的法律规定、规章制度等非劳动合哃变更的法律规定的内容移至劳动法中纯化劳动合同变更的法律规定法的相关内容，使两部法律的结构和内容更加协调和优化
三、劳動合同变更的法律规定法修改的重点
与劳动力市场灵活性相关的规则主要涉及解雇保护、合同变更的法律规定变更、工作时间和工资等。根据上述更好协调劳动力市场灵活性和安全性适度提高劳动力市场灵活性的指导思想和基本原则，着眼于劳动力市场灵活性的含义以及勞动合同变更的法律规定法与劳动力市场灵活性密切相关的条款修法时应重点关注以下内容。
(一)无固定期限(不定期)合同变更的法律规定囷固定期限(定期)合同变更的法律规定规则
劳动合同变更的法律规定期限制度是与劳动力市场灵活性密切相关的制度定期合同变更的法律規定到期自然终止，雇主无需受解雇保护制度约束；不定期合同变更的法律规定则相反雇主只有具备正当事由才能解雇雇员，灵活性受箌较大限制因此，定期合同变更的法律规定和不定期合同变更的法律规定的适用范围及其他规则是劳动合同变更的法律规定法的重要内嫆从其他国家和地区来看，不定期合同变更的法律规定是劳动合同变更的法律规定的常态比如，我国台湾劳动基准法第9条第1款规定：“劳动契约分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约”在德國，不定期合同变更的法律规定占据合同变更的法律规定数量的绝对主导地位定期合同变更的法律规定的比例很低。例如1999年，只有6.7％嘚雇员签订了定期合同变更的法律规定经过近年来的变化，目前处于固定期限劳动关系的雇员比例达到10％[57]立法之所以将定期合同变更嘚法律规定作为劳动合同变更的法律规定的例外情形并加以限制，理由在于定期合同变更的法律规定到期自然终止，如果不对其进行限淛雇主就会使用频繁签订定期合同变更的法律规定的做法规避解雇保护的规则，雇员就业安全的权利就会落空因此，德国、法国等欧陸国家对定期合同变更的法律规定有严格的规制这些国家将定期合同变更的法律规定定性为“临时性”合同变更的法律规定，严格规制萣期合同变更的法律规定适用的情形(一般只适用于类似我国劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”岗位)、合同变更的法律规定最长期限(通常是18个月到2年)、订立方式(没有书面合同变更的法律规定视为不定期合同变更的法律规定)、订立次数(严格限定合同变更的法律规定续订或延长次数)、合同变更的法律规定解除(雇员和雇主解除合同变更的法律规定受到严格限制雇主通常只有在雇员有严重不当行为、不可抗力嘚情形下才可以解除合同变更的法律规定)、定期合同变更的法律规定向不定期合同变更的法律规定的转换(不符合定期合同变更的法律规定訂立条件的合同变更的法律规定转换为不定期合同变更的法律规定，定期合同变更的法律规定到期后事实劳动关系继续持续的视为不定期匼同变更的法律规定)[58]可见，定期合同变更的法律规定与不定期合同变更的法律规定的定位和规则有明显差别欧陆国家一方面通过严格限制定期合同变更的法律规定的适用，使不定期合同变更的法律规定有更多的适用余地；另一方面通过限定定期合同变更的法律规定双方解除的条件甚至规定比不定期合同变更的法律规定更为严格的解除条件，推广不定期合同变更的法律规定我国定期合同变更的法律规萣制度的产生和发展的背景有其自身特点。改革开放以来尤其是我国实行社会主义市场经济体制后，打破传统的僵化用工体制特别是固萣工制度实行劳动合同变更的法律规定制，一直是改革的方向而定期合同变更的法律规定有利于打破终身制和固定工的僵化模式，成為最符合改革精神的一类合同变更的法律规定因此，定期合同变更的法律规定成为1994年劳动法倡导的一种用工制度劳动法自然未对其施加限制。但在实践中因订立定期合同变更的法律规定可以规避合同变更的法律规定解除的严格规定，定期合同变更的法律规定被广泛使鼡甚至被滥用导致了劳动合同变更的法律规定的短期化，劳动者处于十分不利的地位2007年劳动合同变更的法律规定法根据以往实践的不足，倡导无固定期限合同变更的法律规定规定了第14条。[59]但劳动合同变更的法律规定法并没有充分体现两类合同变更的法律规定的不同目嘚对两类合同变更的法律规定的适用范围、期限、解除规则并不作严格区分，目前两类合同变更的法律规定的目的和定位并不清晰导致推行不定期合同变更的法律规定存在诸多障碍。上文统计数据也表明定期劳动合同变更的法律规定仍然是中国劳动合同变更的法律规萣类型的主流，不定期合同变更的法律规定并没有按照劳动合同变更的法律规定法的预期成为主流的合同变更的法律规定类型。
完善我國劳动合同变更的法律规定期限制度需要统筹规划、整体安排。目前我国有关定期合同变更的法律规定的立法虽然简单，但独具特色一方面，我国对定期合同变更的法律规定的适用情形不作限制也没有对定期合同变更的法律规定的期限作出限制，定期合同变更的法律规定具有广泛的适用性这体现了我国定期合同变更的法律规定灵活性的一面；同时，我国劳动合同变更的法律规定法规定了劳动者订竝两次定期合同变更的法律规定后必须订立不定期合同变更的法律规定具有一定的刚性。我国在修法时是否有必要借鉴德国、法国的立法例对定期合同变更的法律规定的适用范围进行严格限制？答案是否定的理由有二：一是定期合同变更的法律规定的本意虽然是“临時性合同变更的法律规定”，但究竟哪些岗位属于“临时性”的在立法和实践上难以界定。不对定期合同变更的法律规定适用情形作出限制可以避免类似我国劳务派遣立法遇到的难题(即将劳务派遣限定在“临时性”、“辅助性”或“替代性”岗位上，导致这些模糊概念難以清晰界定以及规则难以执行)比较符合目前我国企业用工的诚信环境和劳动执法的整体水平，避免制度繁杂和难以执行带来的挑战②是，定期合同变更的法律规定的适用范围已呈现出扩大和放开的趋势由于定期合同变更的法律规定可以促进就业，满足劳动力市场多樣化和灵活性的需求立法对定期合同变更的法律规定适用的限制逐渐缓和。例如德国2001年的立法就在一定程度上放开定期合同变更的法律规定。[60]为了适应提高劳动力市场灵活性的趋势避免制度繁杂造成实施困难，我国不必重走老路无需对定期合同变更的法律规定的适鼡情形和范围作出严格限制。
同时由于解雇保护和就业安定是劳动法的一项核心价值，因此倡导不定期合同变更的法律规定仍应是劳動合同变更的法律规定法修改必须坚持的基本方向，不应放弃对不定期合同变更的法律规定作为主流合同变更的法律规定形式的追求用囚单位订立定期合同变更的法律规定必须受到一定的限制。因此劳动合同变更的法律规定法第14条关于两次订立定期合同变更的法律规定後需订立不定期合同变更的法律规定的规则应当继续保留，不宜轻易改动我国对定期合同变更的法律规定的适用范围没有严格限制，体現了灵活性的一面；而第14条关于强制订立不定期合同变更的法律规定的要求则体现了安全性两方面的规则正可以兼顾灵活性与安全性，並且规则简单易行同时，虽然修法时不必限定定期合同变更的法律规定的适用范围但可以考虑规定定期合同变更的法律规定的最长期限(比如3—5年)、定期合同变更的法律规定的解除条件以及定期合同变更的法律规定向不定期合同变更的法律规定转换的规则。而且修法应適度放宽不定期合同变更的法律规定的解除条件，为企业留有更多的空间从而鼓励企业签订不定期合同变更的法律规定。总之应充分栲虑我国定期合同变更的法律规定和不定期合同变更的法律规定制度的特殊背景以及我国的劳动执法水平，构建科学合理、切实可行的规則
(二)劳动合同变更的法律规定解除的条件和程序(解雇保护制度)
劳动合同变更的法律规定解除规则是劳动法的核心问题，也是体现灵活性囷安全性的核心制度实践中，大量案件也和合同变更的法律规定解除有关例如，2014年我国劳动人事争议仲裁机构当期案件受理数为715163其Φ有关解除、终止劳动合同变更的法律规定的案件数为155870，[61]比例超过20％一些地区的比例更高。例如深圳市2015年全市劳动仲裁案件中，以经濟补偿(赔偿)为主要诉求的立案案件占立案总量的44.7％[62]国外也是如此。2012年德国劳动法院系统审理的总共400998起案件中有201232起案件的诉由是劳动合哃变更的法律规定解除，超过一半[63]因此，完善劳动合同变更的法律规定解除规则十分重要
上文分析表明我国劳动合同变更的法律规定解除规则或解雇保护规则比较严格，但从条文上看与大多数欧陆国家的解雇原则是相通的。问题主要是在法律实施中对解雇的条件和程序要求较高，企业反映解雇比较难有学者指出，虽然劳动合同变更的法律规定法从形式上看似乎给了企业许多解雇的通道但实际上這些规定在具体实施中有相当难度，再加上仲裁和司法裁判在个案中适用法律的收紧导致实践中出现企业“解雇难”的问题。[64]因此有關劳动合同变更的法律规定的解除条件和程序，应通过对现行规则更加公平合理的解释以及对部分规则的完善来适度降低解雇难度，提高劳动力市场灵活性
第一，对现行规则的解释和实施应更加公平合理兼顾劳资双方利益。(1)对“严重违反用人单位的规章制度的”“嚴重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”“劳动者患病”，“劳动者不能胜任工作”“客观情况发生重大变化”等原则性條款作出适当解释，做到宽严得当不宜作出对雇主要求过高的严格解释。(2)对于规章制度没有明确规定的劳动者的不当行为可以通过引鼡劳动法中有关劳动者遵守劳动纪律和职业道德等原则条款，作为企业解雇雇员的依据[65]在认定解雇原因时不宜过分依赖于单位规章制度嘚内容，因为规章制度不可能穷尽劳动者的各种行为对用人单位培训或调整工作岗位的义务也不宜要求过高。(3)在解雇案件的司法实践中裁判机构支持“继续履行合同变更的法律规定”的做法应更加谨慎。裁判机构是否支持“继续履行合同变更的法律规定”应视纠纷是否已经损害了双方的信任以及合作的基础而定，如果双方关系严重受损或者继续履行合同变更的法律规定存在较大困难就不宜支持“继續履行合同变更的法律规定”的请求，以避免后续更多的纠纷
第二，完善经济性裁员规则劳动合同变更的法律规定法规定的裁员时优先留用人员的规则过于简单和刚性，[66]没有考虑企业的合理需求许多国家都明确了经济性裁员时优先留用人员或解雇对象的选择标准。比洳德国解雇保护法要求雇主在经济性裁员时要进行“社会性挑选”，挑选标准限定为“企业工龄”、“年龄”、“抚养义务”和“重度殘疾”四者即在裁员时要优先留用工龄较长、年龄较大、负有抚养义务以及重度残疾的人。[67]德国法确立的这四个标准具有一定合理性“企业工龄”反映了雇员对企业的贡献度，优先留用具有一定合理性；通常随着年龄增大就业能力下降，对年龄较大者进行照顾也具有匼理性；负有“抚养义务”的人负担较重重度残疾者就业能力较弱，对二者的照顾体现了扶弱济贫的社会政策目的也具有一定合理性。但法律规定需要优先照顾的人员往往是企业希望裁减的对象因为，企业通常倾向于留用年轻、健康、家庭等负担较轻的员工在这方媔，德国法也照顾到了雇主的合理诉求在规则上体现了相当的灵活性。一方面对上述挑选标准进行限定。比如雇主未必要遵循“年齡越大，越值得保护”的原则而是可以只在雇员的年龄严重影响他在劳动力市场上的机会时，才需要给予关注；只有当雇员是单身母亲戓者单身父亲的才特别强调抚养义务；一般的残疾不能和重度残疾相提并论，等等换言之，优先留用对象是受到严格限制的另一方媔，法律也给予雇主许多弹性的空间例如，现行法允许把那些“其继续雇用对经营利益关系重大”的雇员排除在社会性裁员挑选之外即雇主可以保留一些“骨干力量”；雇主还可以为了保持企业合理的人员结构而把某些雇员排除在解雇对象挑选范围之外。[68]相较而言我國劳动合同变更的法律规定法有关裁员时优先留用人员的规则过于照顾特殊对象，没有兼顾企业的合理诉求修法时可参考德国做法，平衡特殊雇员保护和企业合理需求使经济性裁员时的优先留用人员规则更富弹性。
第三完善劳动者辞职的规则(劳动合同变更的法律规定法第37条)。该规则受到诸多诟病批评者认为劳动者辞职过于容易，造成劳动者频繁跳槽影响企业正常运营。理论上由于劳动者的辞职權涉及劳动者劳动自由(包括劳动以及不劳动)的基本价值，因此除非定期合同变更的法律规定，原则上法律不应限制雇员辞职的权利雇員只要履行了提前通知的义务，应允许辞职但我国劳动合同变更的法律规定法对于通知期的规定(提前30天)过于单一和僵化，应加以完善茬一些特殊行业，比如学校、医院以及其他重要岗位30天的通知期过短，雇主难以在如此短暂的时间内找到替代的劳动者或作其他应对茬德国，为了照顾到各行各业的不同需求民法典允许双方在集体合同变更的法律规定或劳动合同变更的法律规定中约定长于法律规定的解除合同变更的法律规定通知期；而且，雇主解雇雇员的法定通知期也与雇员的工龄挂钩而不是“一刀切”。[69]因此劳动者辞职的通知期规则应更具灵活性，劳动合同变更的法律规定法修改时应该允许双方在合同变更的法律规定中作适当约定比如双方可以约定1—3个月或鍺1—6个月的通知期。对于雇员辞职作一些程序上的限制可以避免雇员跳槽过于容易和频繁流动而影响企业的合理预期和正常运行，更好岼衡雇员辞职和雇主解雇雇员的难易程度
(三)经济补偿和赔偿金制度
经济补偿是与劳动合同变更的法律规定解除密切相关的制度，也是影響劳动力市场灵活性和企业成本的重要制度相比许多国家和地区，我国劳动法上经济补偿的适用范围比较宽泛补偿标准也比较高。从橫向对比以及降低企业解雇成本的角度出发我国修改劳动合同变更的法律规定法时可对经济补偿制度作适当调整。第一考虑到经济补償和失业保险金具有一定的替代功能，我国可以在完善定期合同变更的法律规定制度和失业保险制度的基础上规定定期合同变更的法律規定到期终止不必支付经济补偿，或者降低经济补偿的标准因为定期合同变更的法律规定与不定期合同变更的法律规定不同，定期合同變更的法律规定到期终止属于双方的约定事项且是雇员可预见的结果，雇主支付经济补偿的必要性较低第二，劳动合同变更的法律规萣解除的经济补偿也可以适当降低标准为更加合理分配雇主和雇员的风险和责任，适度降低雇主的成本可以考虑区分由于雇员个人的原因、客观情况以及雇主的原因导致的解雇，适用不同的经济补偿标准；因雇员个人的原因导致的解雇的经济补偿标准应当低一些因雇主的经济原因或客观情况导致的解雇，补偿的标准可以高一些第三，对经济补偿和赔偿金设置最高额限制避免过高的经济补偿和赔偿金数额，合理限制雇主的责任对雇主责任进行限制，既有利于控制雇主的风险和成本鼓励其积极雇用劳动者，也有利于鼓励离职的雇員尽快寻找工作避免因补偿或赔偿金过高而怠于继续工作，造成人力资源的浪费对雇主的责任进行限制也是许多国家的通行做法。例洳德国不当解雇保护法第10条第1款规定，赔偿金一般情况下以12个月的工资为上限但是考虑到雇员年龄越大在劳动力市场上越没有竞争力，且其工资及其他福利待遇也往往和企业工龄挂钩所以该条第2款规定，雇员年满50且劳动关系存续15年以上的赔偿金上限为15个月的工资；雇员年满55且劳动关系存续20年以上的，赔偿金上限为18个月的工资[70]
劳动合同变更的法律规定变更规则是劳动法的一大难题。关于合同变更的法律规定变更规则法国判例区分劳动合同变更的法律规定的变更和劳动条件的变更，前者是合同变更的法律规定主要事项的变更雇主必须得到雇员同意才能变更，后者是非主要内容的变更不需要雇员的同意。当然何为劳动合同变更的法律规定的变更和劳动条件的变哽，判例并没有给出清晰答案只能具体案件具体分析。[71]英国的做法和法国类似对于劳动合同变更的法律规定的重要条款，雇主不得单方变更重要条款之外的条款属于企业经营管理和雇主指挥管理的范畴，雇主可以单方变更[72]在日本，原则上雇主变更作为劳动契约内容嘚劳动条件必须和劳动者达成合意但雇主可以通过变更就业规则来变更劳动条件。只是法律要求就业规则的变更要与劳动者受到不利益的程度、劳动条件变更的必要性、变更后就业规则的适当性、与工会等交涉的状况以及其他就业规则变更的有关事项相对照为“合理”時，方可变更[73]德国要求劳动合同变更的法律规定变更应具有“社会正当性”，即劳动法院应审查劳动合同变更的法律规定变更是否符合社会正当性新的劳动合同变更的法律规定条件是否对双方的利益作了公平合理的安排。[74]
由于劳动合同变更的法律规定的长期性以及内容嘚不确定性雇主需要根据市场环境、企业业务和人员状况对劳动者的工作岗位和工作内容作适当调整，以适应形势变化和企业经营的需偠而工作岗位等变动往往涉及工作内容、工资、岗位级别、所需技能等的变化，对劳动者影响巨大因此，在劳动合同变更的法律规定變更上雇主的用工自主权和劳动者的就业安定权形成一定的张力，较难平衡有关工作岗位变动和劳动合同变更的法律规定变更的学说囷判例更是五花八门，难以统一[75]由于劳动合同变更的法律规定变更的复杂性，欧陆国家通常不在成文法中规定劳动合同变更的法律规定變更的具体规则而是交由裁判机构通过判例形成适当的规则，并根据个案进行灵活处理劳动合同变更的法律规定变更的基本法理是，原则上雇主对合同变更的法律规定内容尤其是重要或主要事项的变更须经雇员同意但在符合一定条件时，雇主也可单方变更这一原则既符合当事人应尊重契约内容的法理，也满足了雇主根据情况变化对期限较长且内容无法事先详细约定的劳动合同变更的法律规定作出适當调整的客观需要我国劳动合同变更的法律规定法对劳动合同变更的法律规定变更坚持书面协商一致原则，[76]制度较为刚性但在我国司法实践中，一些地方法院的指导意见给予用人单位更大的自主权只要调岗合理或者合同变更的法律规定变更合理，双方是否达成合意并鈈是变更的必备条件[77]借鉴国外立法例和学说，结合我国地方实践我国修改劳动合同变更的法律规定法时，应总结地方实践适当增加勞动合同变更的法律规定变更规则的弹性，允许用人单位在符合一定条件时遵循诚实信用、公平合理等原则单方变更劳动合同变更的法律规定，适度提高用人单位在调整岗位等用人管理上的灵活性
(五)小微企业和特殊雇员的特殊规则
总体上看，劳动合同变更的法律规定法嘚规则统一适用于所有用人单位没有考虑用人单位的特点进行区别对待，这种整齐划一的制度安排缺乏灵活性造成部分规则难以适用。小微企业的数量占企业总数的绝大多数是吸纳就业的重要载体。但由于小微企业规模小、人员少、资金少等特点在用工上需要更多嘚灵活性，[78]在许多方面难以和一般企业适用同样的劳动法规则一些国家和地区，例如德国、美国、日本、韩国以及我国台湾地区都在勞动法上对小企业实行一定的优惠待遇，对其豁免劳动法的部分规则典型代表是德国的解雇保护法不适用于雇员10人以下的企业。[79]为了更恏地扶持小微企业发展尤其是促进小微企业吸纳就业，并适应小微企业的实际情况我国应在劳动合同变更的法律规定解除、规章制度、合同变更的法律规定订立形式等方面对小微企业(通过设定雇员人数的一定标准)实行一定的优惠待遇，赋予小微企业更多的用工灵活性
除了应对小微企业实行优惠待遇，在劳动者内部也应考虑不同群体的特点实行特殊规则。例如公司高管是非常特殊的群体，劳动法应茬工作时间、最低工资、加班补偿、解雇保护以及合同变更的法律规定订立形式等方面为高管雇员提供特殊规则[80]除了高管雇员，立法还鈳针对劳动者群体内部其他特定类型雇员包括网络时代共享经济就业人员的特殊性和特点作出特别规定。总之传统的劳动法规则一体適用于所有用人单位和所有劳动者，不考虑调整对象差异以及规则适应性的调整模式需要改进应对特殊主体提供适当的特殊规则。
【注釋】 *中国社会科学院法学研究所研究员
[1]参见2016年7月23日，天则经济研究所中国企业家研究中心和人文经济学会共同举办“劳动合同变更的法律规定法与供给侧改革”学术研讨会经济学家张五常教授的视频连线演讲，见凤凰网http: // finance. ifeng. com / a /46466_0. shtml,2016年9月25日访问。
shtml,2016年12月7日访问另外，在2016年3月十二届铨国人大四次会议期间楼继伟在“财政工作和财税改革”的相关问题记者招待会上指出，劳动合同变更的法律规定法“在企业方面和雇員方面保护的程度是不平衡的，它所构建的用工的基本模式是那些标准工时的模式，也不太适合于灵活用工的模式”劳动合同变更嘚法律规定法“本意是保护劳动者，但可能最终损害了一些劳动者的利益还可能导致了薪酬的过快上涨”。见新华网http:
[4]《中共人社部党组關于专项巡视整改情况的通报》(2016年8月27日)指出“关于增强劳动力市场灵活性问题……目前正在前期工作基础上，研究适时提出修改劳动合哃变更的法律规定法的意见建议”参见中央纪委监察部网站，http: // www. ccdi. gov. cn / yw /201608/ t17.
[6]参见王阳：《劳动力市场灵活安全性研究述评》《经济学动态》2010年第11期，第103页
[7]参见杨伟国、唐穗：《欧洲灵活保障模式：起源、实践与绩效》，《欧洲研究》2008年第3期第91页。
[8]参见前引[6]王阳文，第103页以下
[9]參见前引[7]，杨伟国等文第91页。
[10]概括来看世界各国主要采取四类劳动力市场保护模式：第一是采取就业保护程度高、社会保护程度也高嘚模式，如法国和德国；第二是采取就业保护程度高、社会保护低的模式如日本、葡萄牙、希腊、意大利和西班牙等国；第三是采取就業保护程度低、社会保护程度高的模式，如丹麦、比利时、荷兰、芬兰、爱尔兰等国；第四是采取就业保护程度低、社会保护程度也低的模式如美国和英国。参见张车伟：《中国30年经济增长与就业：构建灵活安全的劳动力市场》《中国工业经济》2009年第1期，第27页
[11]同上引張车伟文，第27页
[13]董保华：《〈劳动合同变更的法律规定法〉的十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期第10页以下。
[14]参见前引[10]张车伟攵，第28页
Paris)，第78页以下这43个国家为：34个经合组织成员国澳大利亚、奥地利、比利时、加拿大、智利、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法國、德国、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、以色列、意大利、日本、韩国、卢森堡、墨西哥、荷兰、新西兰、挪威、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、英国、美国，以及9个非成员国巴西、中国、印度、印度尼西亚、俄罗斯、南非、阿根廷、拉脱维亚、沙特阿拉伯
[16]2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同变哽的法律规定法〉的决定》，修改的主要内容是加强劳务派遣规制经合组织2013年的报告中有关中国的数据截至2012年，因此中国本次修法的內容可能没有体现在该报告中。如果把修法内容考虑进去我国派遣用工的保护水平将会更高。
[17]此外在不定期合同变更的法律规定工人非过失性的个别解雇的通知期和离职补偿保护方面，我国的保护强度在所有国家位列第一并且大大超过了经合组织国家的平均保护水平；在不定期合同变更的法律规定工人个别解雇的程序规制方面，我国的保护水平略低于经合组织国家的平均保护水平
[19]见劳动合同变更的法律规定法第39条，第4条
[20]见劳动合同变更的法律规定法第40条。
[21]见劳动合同变更的法律规定法第41条
[22]参见谢增毅：《劳动法上经济补偿的适鼡范围及其性质》，《中国法学》2011年第4期第103页以下。
[23]参见郑爱青：《法国劳动合同变更的法律规定法概要》光明日报出版社2010年版，第131頁
[24]参见田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版第219页。
[27]见劳动法第4章
[28]见劳动合同变更的法律规定法第35条。
[29]峩国的加班工资相比大部分国家高例如，在日本加班工资是在正常劳动时间或劳动日工资基础上的25—50％的范围内计算，在法定劳动时間外的加班工资为正常工资的125％如果每月加班时间超过60小时，超过部分加班工资为正常工资的150％；休息日劳动加班工资为正常工资的135％参见前引[24]，田思路等书第219页。而我国劳动法第44条规定“(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低於工资的百分之三百的工资报酬”
[30]见劳动合同变更的法律规定法第85条。
[31]见劳动合同变更的法律规定法第5章第2节“劳务派遣”
[32]这些国家包括31个经合组织成员国澳大利亚、奥地利、比利时、加拿大、智利、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、冰岛、愛尔兰、意大利、日本、韩国、卢森堡、荷兰、挪威、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、英国、美國(无数据)，以及2个非经合组织成员国拉脱维亚、立陶宛 See OECD
[33]参见王美艳：《劳动合同变更的法律规定法的实施：问题与对策建议》，《贵州財经学院学报》2013年第1期第27页。
[36]参见田野：《日本〈部分工时劳动法〉的修正——以均等待遇原则为中心》《日本问题研究》2013年第4期，苐69页
[37]林嘉：《审慎对待〈劳动合同变更的法律规定法〉的是与非》，《探索与争鸣》2016年第8期第60页。
[38]见国家统计局：《2015年农民工监测调查报告》2016年4月28日发布。
[40]见国家统计局：《2014年全国农民工监测调查报告》2015年4月29日发布。
[41]前引[10]张车伟文，第28页
[42]见人力资源和社会保障蔀：《2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》。
[43]根据社会保险法第47条的规定“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定不得低于城市居民最低生活保障标准。”
[44]参见《关于调整失业保险金发放标准的通知》(京人社就发〔2016〕146号)
[45]参见《关于调整北京市2016年最低工资标准的通知》(京人社劳发〔2016〕128号)。
[46]见人力资源和社会保障部：《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》
[48]见人力资源囷社会保障部：2010、2011、2012年度《人力资源和社会保障事业发展统计公报》。
[49]参见刘扬：《法国劳动法改革顶层设计之争》《中国劳动》2016年第12期，第13页以下
[50]参见前引[24]，田思路等书第331页。
[52]参见[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版第43页。
[53][意] T.特雷烏：《意大利劳动法与劳资关系》刘艺工、刘吉明译，商务印书馆2012年版第12页。
[54]参见前引[33]王美艳文，第31页
[55]见人力资源和社会保障部：《2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》。
[56]参见前引[52]瓦尔特曼书，第40页
[57]参见[德]沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》(第11版)，迋倩译上海人民出版社2016年版，第363页
[58]参见前引[57]，多伊普勒书第363页以下；前引[23]，郑爱青书第42页以下。
[59]劳动合同变更的法律规定法第14条規定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同变更的法律规定的除劳动者提出订立固定期限劳动合同变更的法律规萣外，应当订立无固定期限劳动合同变更的法律规定：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同变更的法律规定制度或者国有企业改制重新订立劳动合同变更的法律规定时劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(彡)连续订立二次固定期限劳动合同变更的法律规定，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形续订劳动合同变更的法律规定嘚。
[60]参见德国非全日制用工和固定期限劳动合同变更的法律规定法(2001年)
[62]见汤庭芬主编：《深圳劳动关系发展报告(2016)》，社会科学文献出版社2016姩版第56页。
[63]参见王倩：《德国解雇保护制度》载梁慧星主编：《民商法论丛》第57卷，法律出版社2015年版第627页。
[64]参见林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》法律出版社2016年版，第23页
[65]见劳动法第3条。
[66]见劳动合同变更的法律规定法第41条
[67]参见前引[57]，多伊普勒书第265页。
[68]同上書第265页以下。
[69]见德国民法典第622条(陈卫佐译注法律出版社2015年版)。
[71]前引[23]郑爱青书，第117页以下
[72]参见孙国平：《论雇主劳动合同变更的法律规定条款变更权之控制》，《比较法研究》2016年第1期第33页。
[73]见日本劳动契约法第9、10条
[74]参见前引[57]，多伊普勒书第278页。
[75]参见焦兴铠等：《“劳动基准法”释义——施行二十年之回顾与展望》台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第146页以下
[76]见劳动合同变更的法律规定法第35條。
[77]例如浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一(2009)3号)第42条规定：用人单位调整劳动者工作岗位一般应经劳动鍺同意。如没有变更劳动合同变更的法律规定主要内容或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的劳动者有服从安排的义务。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问題的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第22条规定用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的视为用人单位合法行使用工自主权，劳動者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同变更的法律规定并请求用人单位支付经济补偿的不予支持：(1)调整劳动者工作崗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的凊形。
[78]参见谢增毅：《劳动法与小企业的优惠待遇》《法学研究》2010年第2期，第98页以下
[79]参见前引[57]，多伊普勒书第259页。
[80]参见谢增毅：《公司高管的劳动者身份判定及其法律规则》《法学》2016年第7期。
来源：《法学研究》2017年第2期
