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类型：经济贸易
大小：22KB
系统：Win9X/XP/Vista/7/8/10
运行：Excel
语言：简体中文
更新： 11:28:30
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蔡广明与浙江森大木业有限公司等执行分配方案异议之诉上诉案
浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书
(2012)浙嘉执分终字第2号
【案情简介】蔡广明作为实际施工人，曾为森大木业公司的部分工程施工，双方于日对帐，森大木业公司于当日出具对帐单确认总工程价款为元，森大木业公司已支付350000元，尚欠蔡广明工程价款元。日，蔡广明凭对帐单以森大木业公司为被告起诉至原审法院，请求判令：一、森大木业公司支付工程价款元及相应利息；二、蔡广明对工程折价或拍卖的价款在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权。案件经原审法院调解，双方于日达成调解协议，约定由森大木业公司于日前支付蔡广明工程价款元，蔡广明自愿放弃其余诉讼请求。原审法院据此制作了（2012）嘉海民初字第286号调解书，该调解书双方已签收并生效。因森大木业公司未履行调解书确定的义务，蔡广明遂申请原审法院强制执行。在执行过程中，蔡广明提出优先受偿权，嘉兴银行海宁支行表示反对。日，原审法院作出（2011）嘉海执民字第1126号通知，蔡广明根据通知提起本案诉讼。蔡广明在庭审中自认其所实际施工的工程于日竣工，在日案件执行阶段提出了优先受偿权。
【裁判思路】一审法院认为，本案的争议焦点是蔡广明提出的优先受偿权是否已超过法定的六个月期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。蔡广明自认工程于日竣工，森大木业公司对此不持异议，应当以日作为行使优先受偿权的起算点。蔡广明曾起诉森大木业公司，要求森大木业公司支付工程款及利息并主张建设工程价款优先受偿权，但在调解协议内容中，未确认蔡广明的建设工程价款优先受偿权，因此不能认定蔡广明在（2012）嘉海民初字第286号案件中行使了优先受偿权。根据蔡广明自认，其在日又提出了优先受偿权，显然已超过六个月的期限。蔡广明称其在（2012）嘉海民初字第286号案件中放弃优先受偿权不符合法律规定，原审法院认为，建设工程价款优先权作为一项法定权利，建设工程承包人当然有权放弃，蔡广明认为放弃优先受偿权不符合法律规定的观点不能成立。综上，蔡广明请求判令确认其建设工程价款元在工程拍卖价款范围内优先受偿的诉讼请求不能成立，不予支持。
二审法院认为，本案争议的焦点是上诉人蔡广明能否对其承建的工程享有工程价款优先受偿权。从蔡广明起诉森大木业公司主张工程价款的诉状可以看出，蔡广明在第二项诉讼请求中主张了工程价款优先受偿权，但从原审法院（2012）嘉海民初字第286号民事调解书来看，蔡广明在诉讼中又自愿放弃了该项诉讼请求。建设工程价款优先受偿权虽然是法定的优先权，但并未有法律、法规或司法解释规定不可以放弃该项权利，因此上诉人称其放弃行为无效的理由不能成立。上诉人在本案中享有的工程价款优先受偿权自原审法院（2012）嘉海民初字第286号民事调解书生效之日起已经消灭，故上诉人在执行分配时再次主张工程价款优先受偿权的请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
【争议焦点】承包人预先放弃优先权的行为是否有效?
【律师评析】关于这个问题还存在争议。一种观点认为，承包人预先放弃优先权的行为有效。理由：一是承包人预先放弃优先权是对自身权利的处分，符合意思自治的原则，承包人优先权为担保物权中的一种，根据我国《物权法》第177条第3项的规定，债权人放弃担保物权，担保物权消灭，承包人的优先权可因放弃而消灭。二是无论是法定权利还是约定权利，权利人均可以放弃，承包人优先权也不例外。三是承包人预先放弃优先权后又反悔的，会使交易对方和第三人造成错误预期，有违民法中的诚实信用原则，有害于交易安全。广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见中规定，承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。南京市中级人民法院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》第18条规定：“承包方可以书面承诺放弃合同法第二百八十六条规定的优先权”。可见司法实践中认为承包人预先放弃优先权的行为是有效的。
第二种观点认为，承包人预先放弃优先权的行为无效。理由：一是承包人的优先权系《合同法》的直接规定产生，当事人对其设立无需约定即可产生，也不能预先放弃。二是承包人预先放弃优先权多是发包人、贷款银行利用其优势地位强迫承包人所为，承包人多迫于无奈，而并非其真实意思的表示，在承包人与发包人、贷款银行地位实质上不平等的情况下，法律应当对契约自由予以适当的限制，以实现社会的公平正义。三是我国司法实践中承包人优先权制度主要用于保护承包人工程款债权特别是农民工的劳动报酬，带有极强的国家干预性，如果认定承包人放弃行为有效，农民工报酬可能因此无法得到清偿，那《合同法》第286条的立法目的和制度价值也无法实现。四是其他国家有相应的立法例。如《瑞士民法典》规定，权利人不得预先放弃前款规定的不动产法定抵押权。
我们倾向于第一种观点。至于有的学者认为“若允许该权利可以预先放弃，则会导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度的设计初衷不符”。然而，优先受偿权立法的主要基础在于保护承包人利益，保护工人工资不过是其衍生的社会功能，而且承包人内部职工的利益完全可以借助《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定予以保护，农民工工资可以由其向劳务公司追偿或者通过实际施工人向承包人、发包人主张权利。
中国建设银行云南省分行昆明市城东支行等申请执行昆明天元国际商城有限公司案
云南省昆明市中级人民法院民事判决书
【案情简介】申请人建行城东行、交通银行昆明分行与被执行人天元公司分别于1998年、1999年签订了总额为5 000万元的借款合同，约定以昆出让国有（95）字第00079号土地使用权项下的土地使用权设定抵押。天元公司逾期未归还借款，申请人分别诉至云南省昆明市中级人民法院。经审理，法院作出判决：由天元公司支付借款本金5 000万元及相应利息、费用等；如天元公司到期不能偿还上述款项，则申请人有权以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。
　　1997年11月，申请八五建公司与被执行人天元公司就“昆明天元国际商城”签订了工程施工合同，开工后，夭元公司因拖欠工程款被诉至云南省昆明市中级人民法院。经法院主持调解，双方达成以下协议：终止施工合同，天元公司归还工程款35 710 728元及利息；如不能履行到期还款义务，依照《合同法》第二百八十六条的规定，将工程依法拍卖，价款优先受偿。
　　日，申请人农行护国支行与被执行人签订最高额抵押合同，约定天元公司提供昆明天元国际商城多功能厅在建工程，为云南天元健康食品有限责任公司提供担保，农行护国支行向天元健康食品有限责任公司发放贷款300万元。后，天元健康食品有限责任公司未归还贷款，农行护国支行诉至云南省昆明市中级人民法院。经法院调解，双方达成以下协议：天元健康食品有限责任公司归还本金300万元及利息；如到期不能偿还上述款项，则农行护国支行有权以天元商城多功能厅折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
其他案件还有天元公司退还申请人过桥园800万元租金及相应利息、费用，天元公司为云南天元国际商务集团股份有限公司、云南天元制药有限公司总额为4 604万元的借款承担连带清偿责任。
【执行情况】在执行过程中，昆明市中级人民法院查封了被执行人天元公司所有的位于昆明市昆交会东侧的国有出让土地66 719．133平方米42年的使用权及地上在建工程。
该系列案执行标的为本金14 275．0728万元及利息、费用等，属多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行。鉴于该系列案件的具体情况，只能对查封的资产变现后进行货币分配。按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等司法解释的相关规定，参与款项分配的债权人顺序是享有工程款优先受偿权的五建公司和享有土地抵押权的建行城东行、交通银行昆明分行，分配有剩余后再对其他债权人进行分配。为保证优先受偿的分配，执行中，执行法院依法委托会计师事务所对上述财产进行分项评估，土地使用权价值为12 289万元，占查封总价值的74．277％；在建工程价值为4 255．69万元，占查封总价值的25．723％。随后法院委托拍卖公司对上述财产进行公开拍卖，总成交价款6 800万元。享有优先受偿权的五建公司和建行城东行、交通银行三家债权人债权高达8 500余万元。农行护国支行虽然有天元商城多功能厅这一抵押物，但由于工程款优先权优于抵押权，且在建工程抵押后于土地抵押，故农行护国支行及其他债权人已无分配可能。执行过程中，法院将执行情况告知当事人后，享有土地抵押权的建行城东行、交通银行昆明分行和享有工程款优先受偿权的五建公司三家债权人最后自行达成协议并约定：五建公司分配总款项的50％，建行城东行、交通银行昆明分行各分配25％。对于此协议法院经审查后认为，这是在法律规定范围内，各债权人自由处分财产的权利，遂同意上述分配方案。
【争议焦点】工程款优先的部分是否涉及土地使用权。
【律师评析】　日最高人民法院公布了对上海市高级法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]。该司法解释对人民法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。该批复第一条明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（《合同法》第二百八十六条规定“人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。）本案土地使用权抵押在先，工程建设在后，法院对在建工程及土地使用权进行整体拍卖，那么工程款优先的部分是否涉及土地使用权？
　　由于这一问题法律没有明确规定，所以颇有争议。一种意见是，根据《担保法》第五十五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。同理，既然抵押权人无权对新增房产享有优先受偿的权利，那么新增部分的房产也没有任何权利优于原抵押权。同时，土地使用权抵押时，抵押权人并不知道以后是否会涉及工程款，如果工程款优先的部分涉及土地使用权的话，那土地抵押价值就会减少，也就失去了抵押的目的和意义。另一种意见认为：我国现行的房地产法律法规都是围绕房地不可分原则制定的。根据我国现行法律法规的规定，对地上建筑物及土地使用权采取“房随地走，地随房走”的原则，即二者的权利主体一致。在转让时应同时转让，不得单独转让。为了实现优先权而对建筑工程进行拍卖，转让只能是土地和房产的同时转让，不可能出现分割转让的情形。所以，优先权肯定是及于土地使用权的，否则，优先权是难以实现的。
这两种意见都有一定的道理。执行法院倾向于第一种意见，因为在现实生活及司法实践中，决定建筑物价值的主要原因是所处土地位置，房产增值的主要因素是土地增值，故从公平角度出发，应当对建筑物和土地进行分项评估，按各自所占比例进行拍卖款分配较为公平合理。但在目前法律没有明确规定的情况下如何妥善解决这一矛盾，执行法院提出这样一个观点，让当事人各方自行协商，最终形成一个各方都能接受的方案。我们认为，《合同法》286条的立法目的是为了保护承包人的合法权益，承包人将自己的劳力、物力、财力物化在了建筑物上，承包人对建筑物的增值部分享有优先受偿权是合法合理的，而对于土地使用权，承包人并没有对其增值部分做出贡献，因此优先权不及于土地使用权也符合公平的原则。
核工业西南建设集团有限公司与奥金（金坛）鳄鱼开发有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷上诉案
江苏省常州市中级人民法院
（2012）常民终字第0001号
【案情简介】日，原、被告签订了1份建设工程施工合同，约定被告将奥金鳄鱼乐园二期内的所有土建、安装、装饰、室外总体、园林绿化等工程交原告承包，合同价款暂定6000万元，工程质量标准为一次性验收合格等。日，双方签订了1份建筑工程补充协议，约定工程承包性质为包工包料，工程范围：奥金鳄鱼乐园二期内的土建、安装、装饰、室外总体及园林绿化。工程价款：1．工程报价暂定7000万元；2．由于设计变更及现场鉴证而引起的工程量增减，其工程量可按实调整并经发包方审核认可后的工程量及造价作为工程量的一部分；3．发包方指定分包或单独分包、或政府部门指定参与而需总承包进行配合的，承包方应收取配合费。补充协议还就发包方、承包方双方的一般权利和义务进行了约定。合同签订后，原告组织人员对约定的工程项目进行了施工，被告也按约支付了部分工程预付款。
后因双方对合同约定的付款期限等理解不同而发生分歧，原告于日诉至常州市中级人民法院，请求：1.确认双方于日签订的建设工程施工合同以及日签订的建筑工程补充协议无效。2.判令被告向原告支付：被告拖欠原告工程已施工部分工程款元，该工程款原告依法享有优先受偿权；原告停窝工及相关损失1567726元；逾期付12303元（利息从起诉日计算到被告实际付清日）。另查明，该工程未竣工验收。日，金坛市人民法院裁定受理债权人中国农业发展银行金坛市支行、金坛奥金房地产开发有限公司、江苏省金坛经济开发区管理委员会申请债务人鳄鱼公司破产清算一案，并指定鳄鱼公司清算小组为破产管理人。此后，原告向清算小组申报债权元(元及案件受理费49101.44元)及利息元。日，原告诉至本院，要求确认原告对奥金鳄鱼乐园工程依法享有建设工程价款优先受偿权。被告鳄鱼公司辩称,原告不具备该建筑工程项下的优先权。(2008)常民一初字第70号民事判决书中已经对本案诉争的优先权争议进行了表述和处理，根据一事不再理原则，原告不应再提起诉讼。根据合同法以及最高人民法院关于建设工程优先权问题的批复，原告主张工程价款优先权必须在法定的期限内提出，本案原告已经丧失了优先权。原告的主张依法得不到支持。
【裁判思路】江苏省金坛市人民法院经审理认为，根据已经生效的民事判决，原、被告签订的建设工程施工合同及建筑工程补充协议系无效合同，且原告建设的工程未竣工验收，合同中也未约定竣工日期，故原告主张要求确认原告对奥金鳄鱼乐园工程依法享有建设工程价款优先受偿权于法无据，判决：驳回原告核工业西南建设集团有限公司的诉讼请求。
江苏省常州市中级人民法院经审理认为，第一，关于核工业公司的诉请是否违反一事不再理原则。在核工业公司诉奥金公司建设工程施工合同纠纷一案（案号为（2008）常民一初字第70号）中，核工业公司诉请之一就是要求对工程款依法享有优先受偿权，本院以所涉建设工程不是一个竣工的工程，且核工业公司、奥金公司双方在合同中也未具体约定竣工日期，故核工业公司诉请的优先受偿权不是本案审理环节应当确认的问题为由，判决驳回了核工业公司的该项诉讼请求。可见，法院对核工业公司所主张的有关优先受偿权的这项诉请未作实体处理，且判决生效后，由于金坛市人民法院受理债权人中国农业发展银行金坛市支行、金坛奥金房地产开发有限公司、江苏省金坛经济开发区管理委员会申请债务人奥金公司破产清算一案，导致核工业公司的工程款无法得到清偿，故奥金公司重新起诉主张优先受偿权不违反一事不再理原则。
第二，建设工程施工合同被法院认定无效后是否会影响承包人主张优先受偿权。合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，合同法第二百八十六条的语境以合同有效为前提，故建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权的，不应支持。本案所涉建设工程合同已被常州市中级人民法院（2008）常民一初字第70号民事判决认定为无效合同，故核工业公司主张建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。据此，依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【争议焦点】在建设工程施工合同无效的情况下，承包人或实际施工人能否依据合同法第二百八十六条之规定享有建设工程价款的优先受偿权？
【律师评析】实践中这个问题也有争议。有观点认为，建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效，承包人依据该合同约定享有的工程款债权无效，承、发包双方之间存在的不在是依据合同享有的约定之债，而成为承包人依法享有的获得折价补偿的权利。基于担保物权的从属性原则，担保该工程款债权的承包人优先权亦应无效，因此，承包人依据无效合同主张建设工程优先权，不应得到支持。如广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见第7条规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。” 《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第30条规定：建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010）认为，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符立精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提，该法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程优先受偿权的法理定性，梁彗星教授指出：在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利，既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。故，建设工程合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2006）第30条规定：建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。
但司法实践中多数认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以参照合同约定主张工程款。这体现了司法淡化施工合同的效力，强调工程质量的核心精神，并且赋予无效合同承包人以建设工程优先权也有利于承包人工程款债权以及农民工的工资利益，这也符合合同法创制该制度的立法意图。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施合同纠纷意见案件适用律问题的指导意见》第17条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知第22条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010）第8条第4项规定：：建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。
我们认为，建设工程合同无效时，工程经竣工验收合格，承包人享有建设工程价款优先受偿权。理由：一是虽然我们认同优先权是一种法定的抵押权，而按照担保物权的从属性，主债权无效，从权利也无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以参照合同约定主张工程款。这体现了司法淡化施工合同的效力，强调工程质量的核心精神，并且赋予无效合同承包人以建设工程优先权也有利于承包人工程款债权以及农民工的工资利益，这也符合合同法创制该制度的立法意图，即解决农民工工资拖欠问题。因此，基于这样的考量，由于承包人已经投入了大量的劳力、物力，已经物化在建筑物上，所以合同的无效不能直接否定承包人的建设工程价款优先受偿权。二是从利益衡量的角度看，在建筑业快速发展的同时，发包人拖欠工程款的现象日益严重，导致许多工人付出劳动却得不到相应的报酬。而且司法实践中，无效合同太多，优先权行使的六个月期限又太短，不足以保护承包人的合法权益。为了平衡各方的利益，合同法第二百八十六条特别设立建设工程价款的优先受偿权，对于处于弱势地位的承包人给予特殊的保护，因此合同无效时，承包人主张工程款的优先受偿权应当得到支持。三是从整个社会效果来看，合同无效时，承包人通过优先受偿权的行使，不仅解决了农民工工资的拖欠问题，而且有助于用法律的手段规范建筑市场秩序，促进建立现代企业社会信用机制。对于建设工程施工过程中农民工权益的保障和材料供货商的货款支付等问题的解决也是大有裨益的。因此，合同无效时，如果工程经竣工验收合格，优先受偿权应当得到支持。
河南居安实业有限公司诉河南贝迪新能源汽车空调有限公司建设工程施工合同纠纷案
河南省济源中级人民法院民事判决书
(2014)济中民一初字第20号
【案情简介】日，居安公司与贝迪公司签订《河南贝迪新能源汽车空调项目钢结构厂房工程承包合同》一份，合同约定：由居安公司承建贝迪公司的河南贝迪新能源汽车空调项目钢结构厂房79343.75平方米；工程范围包括?.000以上建筑钢结构部分（不含防火涂料、照明、水电、窗户、玻璃幕墙）及?.000以下土建部分（含厂房地面不小于200毫米3：7灰土回填及厂房内排水，不包含厂房内消防管道及给水管道安装）；工程总造价为4180万元，其中?.000以上建筑钢结构部分3020万元，?.000以下土建部分1160万元；工程款的支付方式为：贝迪公司按进度至工程竣工合格支付居安公司工程总造价的50%工程款，其余45%工程款由居安公司垫资，垫资的款项可由居安公司从除农商行外的其他银行贷款，贝迪公司为居安公司提供贷款担保，贷款利息自工程竣工验收之日起由贝迪公司承担，贝迪公司归还居安公司垫资的还款期为二年，贝迪公司每年支付居安公司垫资工程款的二分之一，二年支付完毕，预留5%的质保金质保期满付清，质保期一年；工程价款的50%按以下办法支付：（一）本工程土建工程独立基础完成一半，贝迪公司支付居安公司500万元，（二）本工程主钢构件钢梁钢柱进场50%，贝迪公司支付居安公司750万元，（三）1.本工程屋面维护安装结束，贝迪公司支付工程款260万元，2.墙面维护安装结束，贝迪公司支付工程款260万元，（四）厂房地面硬化结束后，贝迪公司支付工程款220万元，（五）工程竣工验收合格并由居安公司开具全额发票后七日内，贝迪公司支付工程款100万元；工程竣工验收后，贝迪公司方可投入使用，如未经验收，贝迪公司擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格；贝迪公司不按合同规定支付工程进度款，按银行有关逾期付款办法的规定其所延付金额每天按万分之五偿付给居安公司。
　　日，双方又签订《河南贝迪新能源汽车空调项目钢结构科研楼工程承包合同》一份，合同约定：由居安公司承建贝迪公司的河南贝迪新能源汽车空调项目钢结构科研楼13604.78平方米；工程范围包括?.000以上建筑钢结构部分（不含防火涂料、门窗、玻璃幕墙、外墙保温等装饰装修工程）、?.000以下土建部分及?.000以上土建部分（包含图纸范围内水电，不包括室内轻质隔墙）；工程总造价为1625万元，其中?.000以上建筑钢结构部分930万元，?.000以下土建部分及现浇楼面、钢筋、外围填充墙及水电部分695万元；工程款的支付方式为：贝迪公司按进度至工程竣工合格支付居安公司工程总造价的70%工程款，其余25%工程款由居安公司垫资，垫资的款项可由居安公司从除农商行外的其他银行贷款，贝迪公司为居安公司提供贷款担保，贷款利息自工程竣工验收之日起由贝迪公司承担，贝迪公司归还居安公司垫资的还款期为二年，贝迪公司每年支付居安公司垫资工程款的二分之一，二年支付完毕，预留5%的质保金质保期满付清，质保期一年；工程价款的70%按以下办法支付：（一）本工程基础工程完成贝迪公司支付居安公司总工程款的15%即243.75万元，（二）本工程主钢构（钢柱、主梁）安装完成三日内贝迪公司支付总工程款的30%即487.5万元，（三）本合同范围内工程量全部安装完毕经贝迪公司、设计方、监理方、居安公司验收合格后贝迪公司支付总工程款的25%即406.25万元；工程竣工验收后，贝迪公司方可投入使用，如未经验收，贝迪公司擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格；不按合同规定支付工程进度款，按银行有关逾期付款办法的规定其所延付金额每天按万分之五偿付给居安公司。
　　上述合同签订后，居安公司即按约进行施工。日，因贝迪公司资金短缺急于贷款，贝迪公司、居安公司协同勘查单位、设计单位、监理单位对居安公司承建的钢结构厂房工程提前进行竣工验收，审理中双方均认可钢结构厂房工程实际于日竣工并交付贝迪公司使用。日，居安公司承建的钢结构科研楼工程经竣工验收合格。
　　审理中，双方均认可按照合同约定的工程总造价5805万元支付工程款，其中钢结构厂房工程的合同总价为4180万元，钢结构科研楼工程的合同总价为1625万元。居安公司共垫付工程款2287.25万元，其中钢结构厂房工程垫付工程款1881万元，科研楼工程垫付406.25万元。在施工过程中，因设计变更，钢结构厂房工程和钢结构科研楼工程的工程量进行了增减，双方于日签订三份造价变更调减协议，对设计变更后增减的工程量进行核算后，工程款共计减少元，其中钢结构厂房工程款增加了元，钢结构科研楼的土建部分工程款减少了元，钢结构部分工程款减少了714560元。施工期间贝迪公司陆续支付居安公司工程进度款2570万元，另审理中双方均认可贝迪公司代居安公司向济源市茂成商砼有限公司支付20万元。日，居安公司与贝迪公司就钢结构厂房工程的垫付款利息部分签订了一份《协议书》，约定居安公司为贝迪公司钢结构厂房垫付工程款的年利率为8.52%，年利息为1602612元，贝迪公司从日起开始支付利息，但贝迪公司仅于日支付居安公司50万元利息。后贝迪公司因停产无力支付工程款，居安公司诉至本院。
另查，钢结构厂房工程中，钢结构部分和土建部分的利润均占相应工程合同造价的7%；钢结构科研楼工程中，钢结构部分、土建部分、强电部分的利润均占相应工程合同造价的7%，给排水部分、弱电部分、喷淋系统部分的利润均占相应工程合同造价的5%。
【裁判思路】：居安公司与贝迪公司签订的《河南贝迪新能源汽车空调项目钢结构厂房工程承包合同》、《河南贝迪新能源汽车空调项目钢结构科研楼工程承包合同》及《造价变更调减协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行各自的合同义务。
　　关于贝迪公司欠付工程款的数额问题。根据双方签订的《河南贝迪新能源汽车空调项目钢结构厂房工程承包合同》约定，工程竣工验收后，贝迪公司方可投入使用，如未经验收，贝迪公司擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格，因双方均认可居安公司承建的钢结构厂房工程实际于日竣工并交付贝迪公司使用，故居安公司承建的钢结构厂房工程应视为于日竣工验收合格。同时，居安公司承建的钢结构科研楼工程也于日经竣工验收合格。（一）关于欠付工程进度款。根据双方合同约定，贝迪公司应按工程进度至工程竣工合格支付居安公司工程进度款3227.5万元，其中包括钢结构厂房工程进度款4180万元?0%=2090万元和钢结构科研楼工程进度款1625万元?0%=1137.5万元，扣除因设计变更减少的工程款元，贝迪公司共应支付居安公司元工程进度款。但截至目前，贝迪公司仅支付居安公司2570万元工程款，并代居安公司支付济源市茂成商砼有限公司20万元，仍欠居安公司元工程进度款未付，现居安公司要求贝迪公司支付元工程进度款，未超出上述欠付工程进度款范围，本院予以支持。同时，根据双方合同约定，贝迪公司不按合同规定支付工程进度款，按其所延付金额日万分之五偿付给居安公司，现钢结构厂房和科研楼工程已于日前全部竣工，贝迪公司应从工程竣工次日即日起按日万分之五支付居安公司违约金至实际付款之日。（二）关于垫付工程款。居安公司在施工中共垫付工程款2287.25万元，其中包括钢结构厂房工程垫付款4180万元?5%=1881元和科研楼工程垫付款1625万元?5%=406.25万元，因双方合同约定贝迪公司归还居安公司垫付工程款的还款期为二年，贝迪公司每年支付居安公司垫付工程款的二分之一，二年支付完毕，现未到合同约定的还款期限，故居安公司主张贝迪公司支付其上述垫付工程款及利息，本院不予支持。（三）关于质量保修金。根据双方合同约定，预留工程总价款的5%即290.25万元（5805万元?%）作为质量保修金，质保期一年，质保期满付清。本案中，钢结构厂房和科研楼工程从各自竣工之日起至今，均未超过一年质保期限，因此，居安公司要求贝迪公司退还质保金，不符合合同约定的退还条件，本院不予支持。
关于居安公司就施工工程所享有的优先受偿权问题。（一）居安公司是否享有优先受偿权。居安公司按照合同约定给贝迪公司建设了钢结构厂房和科研楼，贝迪公司理应支付工程价款，但贝迪公司未全部履行义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，居安公司依法享有就其承建的钢结构厂房和科研楼工程在折价或者拍卖时所得价款优先受偿的权利。（二）居安公司享有的优先受偿权是否超过法定期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，居安公司承建的钢结构厂房工程实际于日竣工，钢结构科研楼工程于日竣工，至日居安公司提出优先受偿权主张，并未超过六个月期限，其主张依法应予支持。（三）居安公司享有的优先受偿权范围。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。依据该规定，发包人的违约损失、利息、工程的利润均不应属于优先受偿权的范围，应予以扣减。居安公司主张在计算优先受偿权的欠付工程款范围时，钢结构厂房和科研楼工程的利润均按工程合同造价的7%予以扣减，贝迪公司也予以认可，本院予以支持。本案中，贝迪公司欠付居安公司的工程进度款为元，居安公司垫付的工程款为2287.25万元，工程质量保证金为290.25万元，扣除工程总造价7%的利润即5805万元?%=406.35万元后，尚余元，居安公司在该工程款数额内就钢结构厂房和科研楼工程在折价或拍卖时所得价款享有优先受偿权。
【争议焦点】一是居安公司是否享有优先受偿权；二是居安公司享有的优先受偿权是否超过法定期限；三是居安公司享有的优先受偿权范围。
【律师评析】关于第一个争议焦点。居安公司按照合同约定给贝迪公司建设了钢结构厂房和科研楼，贝迪公司理应支付工程价款，但贝迪公司未全部履行义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，居安公司作为建设工程的承包人依法享有就其承建的钢结构厂房和科研楼工程在折价或者拍卖时所得价款优先受偿的权利，符合《合同法》286条的规定。
&&&& 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于建设工程价款优先权
冀州市国兰宏博房地产开发有限公司与江苏鲁人建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
河北省高级人民法院民事判决书
【案情简介】2009年7月，国兰宏博公司在未履行招标手续的情况下，与鲁人公司签订了碧水湾大酒店总包合同。总包合同签订后，鲁人公司仅对碧水湾大酒店一次结构工程进行了施工。日，鲁人公司、国兰宏博公司签署《工程结算单》，载明：经冀州市国兰宏博房地产开发有限公司与江苏鲁人建设发展有限公司协商确定碧水湾大酒店主体结构部分结算价款为元，已付款（签署结算单时）为元，应扣尾款877500元。结算单约定，承包单位协助建设单位完成碧水湾大酒店施工招投标手续及主体验收合格后，建设单位将向承包单位支付至双方确认结算价款的95％，尾款5％自主体验收合格之日起满两年后付清。
　　2011年2月份，国兰宏博公司补办了碧水湾大酒店主体工程招投标手续，并于日与鲁人公司签订了一份《建设工程施工合同》，在建设行政主管部门进行了备案。该合同约定的工程内容为结构工程，合同总价为l3089900元。2011年6月份，国兰宏博公司将碧水湾大酒店二次结构及外装修工程承包给中太集团有限公司进行施工。
碧水湾大酒店至今没有进行竣工验收，但已于2012年6月开始试营业，投入了使用。至鲁人公司提起诉讼时，国兰宏博公司已经支付鲁人公司工程款l4662950元。
二审经审理查明，本案诉争的国兰宏博公司碧水湾大酒店项目是必须进行招投标的工程建设项目。在未履行招投标手续情况下，日，国兰宏博公司、鲁人公司签订了《国兰宏博房地产开发有限公司碧水湾大酒店项目建设工程施工总承包合同》。鲁人公司依据该合同进场施工。2010年10月，诉争工程主体结构完工。日，国兰宏博公司、鲁人公司签订《工程结算单》，载明“最终结算造价：1755万元，应扣尾款：87.75万元”。日，国兰宏博公司经过招投标手续，与鲁人公司签订了《建设工程施工合同》并在有关建设行政主管部门进行了备案。该合同约定：工程内容为结构工程，合同价款为1308.99万元，合同价款为可调价格。诉争工程未经过竣工验收，但于2012年6月投入了使用。国兰宏博公司已向鲁人公司支付工程款共计万元。原审诉讼过程中，原审法院依据申请，委托衡水永信造价事务所有限责任公司对诉争工程中由鲁人公司施工部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为工程造价万元，对“降水、大型机械运输、土方、索赔等”工程造价，认可事实情况存在，但认为此部分不是图纸范围内的内容，无建设单位和监理单位签字盖章，涉及的工程量及单价无法确定，故不对此部分造价发表意见。鉴定费18万元，由国兰宏博公司预付。日、8月22日，原审法院分别组织鲁人公司、国兰宏博公司对鉴定报告进行了质证。
【裁判思路】原审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、鲁人公司要求国兰宏博公司给付工程款及利息元的事实及法律依据；二、鲁人公司要求确认其对碧水湾大酒店及相应土地使用权享有优先受偿权的事实依据。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人对建设工程价款享有优先受偿权，最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”鲁人公司完成了碧水湾大酒店的主体工程，如前所述，该工程自2012年6月份视为竣工，鲁人公司于日向提起诉讼，主张该项权利未超过六个月，依法享有对该建设工程价款的优先受偿权。依据上述规定，鲁人公司享有优先受偿权的范围也仅限于欠付的工程款，不包括欠付工程款的利息。对鲁人公司要求确认其对碧水湾大酒店享有建设工程价款优先受偿权符合法律规定的部分予以支持。
关于国兰宏博公司主张的鲁人公司存在延误工期、未按总包合同约定全部完成施工内容、已完成工程存在质量问题以及没有按合同约定履行附随义务等问题，因其未在举证期限内提供任何证据，也没有在举证期限届满前提出反诉，故国兰宏博公司主张的上述问题不列入本案审理范围，国兰宏博公司可另行向鲁人公司主张权利。
　二审法院认为：本案诉争的碧水湾大酒店项目是必须进行招投标的工程建设项目。因此，国兰宏博公司、鲁人公司于日未经招投标程序而签订的《国兰宏博房地产开发有限公司碧水湾大酒店项目建设工程施工总承包合同》无效。2010年10月，碧水湾大酒店主体结构完工。日，国兰宏博公司以已经完工的碧水湾大酒店结构工程为工程内容进行招标，鲁人公司中标，此招标行为为虚假招标。国兰宏博公司、鲁人公司依据虚假招标而签订的《建设工程施工合同》无效。鲁人公司实际施工的工程价款，经国兰宏博公司与鲁人公司签订的《工程结算单》确认为1755万元（含应扣尾款87.75万元）。原审过程中，原审法院依据国兰宏博公司申请，对鲁人公司完成的碧水湾大酒店结构工程造价进行了鉴定。但是，国兰宏博公司不能提供证据证明其与鲁人公司签订的《工程结算单》存在欺诈、胁迫、重大误解等无效、可撤销情形，且鲁人公司亦不同意对《工程结算单》所涉工程造价进行鉴定，所以，二审法院对原审法院委托衡水永信造价事务所有限责任公司就本案诉争工程出具的鉴定意见不予采用。2012年6月，诉争工程未经竣工验收即投入使用，视为工程竣工。2012年8月，鲁人公司向原审法院起诉要求支付工程价款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，鲁人公司依法享有对该建设工程价款的优先受偿权。国兰宏博公司主张原审法院限制、剥夺其举证、辩论等合法权益，经二审庭审调查，国兰宏博公司与鲁人公司就本案已充分举证质证，国兰宏博公司所提原审程序问题对本案的公正处理并无影响。
【争议焦点】一是优先权的起算时间问题；二是优先权的受偿范围。
【律师评析】关于优先权的起算时间。《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由《批复》的规定可知，对于未完成的建设工程应当以合同约定的竣工之日为优先权的起算点。但根据最高人民法院的司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案法院认为，2012年6月，诉争工程未经竣工验收即投入使用，视为工程竣工。也就是说未经竣工验收的工程如果投入使用，则视投入使用之日为竣工之日，并以该日作为优先权的起算点。浙江省海盐县人民法院民事判决书，案号为(2013)嘉盐民初字第924号的判决也是如此处理的：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然涉案工程在审理过程中才通过竣工验收，但被告于2012年11月即对涉案工程投入使用，故应以2012年11月作为涉案工程的竣工日期。我们认为，关于建设工程优先权的行使期限一直在司法实践中存在争议，不同的法院对于同样的案件也有可能做出不同的判决，因此建议立法机关尽快的对优先权的行使期限做出明确而统一的规定，从而解决司法实践中的困境。
叶明强与合浦县白沙镇人民政府建设工程施工合同纠纷上诉案
广西壮族自治区北海市中级人民法院民事判决书
(2011)北民一终字第522号
【案情简介】白沙政府和党委(甲方、下同)与白沙建司(乙方、下同)于日签订《建筑工程承包合同》(又称《建筑安装工程施工合同》)一份，合同主要约定：乙方为甲方包工包料承建白沙影剧院工程，工程总造价为1068548元，建筑面积l212.5平方米，工程自日开工，同年l2月8日竣工，甲方需要乙方投资叁拾捌万元，利息从l994年4月28日起计算给乙方，利息按月利率1.7%元计，叶明强作为工程负责人也在合同上签名。次日，原告与白沙建司签订《协议书》一份，主要约定：l、白沙建司原承建的白沙影剧院工程转包给原告；2、原告必须按白沙建司与建设单位签订的《建设工程承包合同》的约定，履行白沙建司应承担的义务，白沙建司将其在上述合同中享有的权利义务转移给原告享有；3、《建设工程承包合同》第十二条第四点约定的投资38万元的责任由原告负责投资，权利也归原告享有；4、白沙建司按合同标的造价收取乙方l％的管理费，其余税金、工料费等各项费用由原告负担，盈利归原告所有，即白沙影剧院的工程项目由叶明强施工队独自承包、独自核算、包干上缴、自负盈亏；5、当原告实际投入垫资38万元的工程款的50％并先行上缴3000元管理费给白沙建司后，原告有权以叶明强施工队的名义直接同建设单位发生往来，签订变更协议、结算、收付款等。协议签订后，原告为拆掉旧剧场等零星附属工程付出费用18800元，时任被告白沙政府单位分管该工程的副镇长朱晓明在清单上签名确认。尔后原告为被告垫资承建白沙影剧院工程，白沙建司于l995年l2月3日出具《证明》一份上载明：我公司承建白沙影剧院工程由叶明强负责施工，并以其个人投资兴建，我公司收取工程管理费，工程款一切债权债务即归叶明强享有和承担，叶明强已为工程垫资了35万元。因被告未付工程款而停工。原告于2003年将该房屋出租，工程一直未结算。原告为此向该院起诉，提出上述诉求。诉讼中，根据原告的申请，该院委托北海市建设工程造价管理站对工程造价进行评估，评估结果为元，原告为此请求支付工程款诉讼标的由39.88万元变更为元，被告认为原告已超过变更诉讼请求的时限，不同意原告的诉讼请求。另查明，白沙建司持有l990年4月26日广西壮族自治区建设委员会颁发的《施工企业资质等级证书》，核定为建筑四级企业。北海市中级人民法院在执行申请执行人北海泰基房地产开发有限公司与被告的建筑工程施工合同中查封了本案涉案工程的房地产，原告以其对工程款拥有优先权提出异议，北海市中级人民法院经审查后认为，原告未为与被告的拖欠工程款提起诉讼，对原告是否具有工程款优先权并无生效的法律文书确认，异议理由不成立驳回了原告的异议。
二审另查明，上诉人因被上诉人一直未能偿还垫支的工程款，于2003年始将涉案工程出租给他人使用至今，每年收取租金约5000元。
还查明，一审期间经上诉人申请，一审法院委托北海市建设工程造价站对涉案工程进行评估，评估结论为元。二审经本院去函咨询该造价站，该评估结论的计价依据是按照本工程施工合同的承包单位白沙建司的企业等级标准进行计算，还是以个人承包标准计算，如以个人承包标准计算，涉案工程造价应是多少？该造价站于日向本院出具一份《关于对“北造价站［2011］价鉴字第2号”鉴定书的修改意见》，称：一审得出的鉴定造价是以有资质的企业（白沙建司）标准进行计算，如以个人承包标准计算，涉案工程造价应为：白沙影剧院鉴定造价元、停工期间看守人员工资2人3年42403.38元（该项没有具体标准，大概估算）、模板损失10433元、窝工费7人15天、机械停滞费28343.78元、临时设施损失12102.45元、Ａ、Ｂ轴间砼地板4203.65元、停工时工人至遣散前窝工费4356.50元,合计工程造价元。上诉人对该修改意见书没有异议，被上诉人对该修改意见书真实性没有异议，但坚持认为本案已过诉讼时效，且对鉴定中42403.38元停工期间看守人员工资有异议。本院认为，该修改意见书是经有资质的鉴定部门所做，具有真实性、合法性，与本案也具一定关联性，应作为本案定案证据使用。
【裁判思路】一审法院认为，原告叶明强投资承建白沙影剧院工程的事实，有双方当事人陈述，以及上列证据证实。自1995年12月停工以来，原告一直未与发包人结算或协商认定已建工程价款，诉讼中，原告未能提供证据证实其在有效诉讼时效期间向被告白沙政府催告追索工程欠款。为此，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，原告叶明强对本案工程款向人民法院主张权利已超过二年诉讼时效的的规定，被告抗辩称原告的诉求已超过法定诉讼时效，理由成立，予以采纳。据此，原告叶明强对本案起诉已超过二年诉讼时效，失去实体胜诉权，依法应予以驳回诉讼请求。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，经该院审委会讨论决定，遂判决：驳回原告叶明强的诉讼请求。案件受理费20525元和鉴定费9600元，合计30125元由原告叶明强负担。
&& 　二审法院归纳本案争议焦点为：1、涉案工程上诉人是否是实际施工人，其主体资格是否适格；2、本案是否已超过法定诉讼时效；3、如果本案诉讼时效未过，上诉人请求被上诉人支付拖欠的工程款及相应利息并对涉案工程享有优先权是否合理合法。
关于第一个争议焦点，即涉案工程上诉人是否是实际施工人，其主体资格是否适格的问题。上诉人认为涉案工程是其垫资完成，提供了《建筑工程承包合同》、《协议书》、《证明》等证据予以证实；被上诉人认为涉案工程是由一审第三人进行施工，上诉人不是本案适格主体。本院认为，涉案《建筑工程承包合同》的建设方（发包方）是被上诉人白沙镇政府，承包方是一审第三人白沙建司，合同签订后，白沙建司将涉案工程转包给了没有建筑工程施工资质的上诉人叶明强，虽然该两者之间的转包关系违反了法律的规定，被上诉人现也不承认该两者之间的转包关系，但是涉案工程是上诉人垫资施工，发包人白沙镇政府是清楚的，其已对上诉人实际施工的事实予以默认。根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只对欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上诉人是涉案工程的实际施工人，其向被上诉人主张拖欠的工程款有法可依，本院依法确认其作为本案原告的主体资格。
关于第三个争议焦点，即如果本案诉讼时效未过，上诉人请求被上诉人支付拖欠的工程款及相应利息并对涉案工程享有优先权是否合理合法的问题。上诉人于日向一审法院起诉时，请求被上诉人支付拖欠的工程款是39.88万元，后其向一审法院提出对涉案工程造价进行评估，得出结论是元，上诉人为此变更诉请为支付工程款元及相应利息。虽然该变更诉请行为发生在一审法院规定的举证期限届满之后，但鉴于该评估鉴定结论属于在审理案件过程中出现的新证据，因此，对上诉人变更诉请的主张法院应予支持。涉案工程是由没有建筑工程资质的上诉人所建，而一审期间北海市建设工程造价站对该工程造价得出的鉴定结论是以具有资质的一审第三人作为承建人为标准予以计算的，与本案事实不符，故该造价站于二审期间对之前得出的工程造价结论作出修改，结论为涉案工程造价为元，对该结论本院予以确认。鉴于上诉人于2003年始将涉案工程出租给他人使用并收取租金的事实，本院认为该工程造价中的停工期间看守人员工资2人3年42403.38元不应支持。被上诉人对该问题的抗辩有理，本院予以支持。此外，上诉人为了进场施工，支付了18800元用于拆掉旧剧场等零星附属工程，该费用也应计算入涉案工程款中，上诉人该主张本院予以支持。综上所述，被上诉人实应支付上诉人工程款元。至于上诉人请求支付该工程款的利息以及对涉案工程享有优先受偿权是否应支持的问题。本院认为，上诉人明知自己不具备建筑工程施工资质，仍与一审第三人签订转包协议，致使合同无效其亦存在过错，故其请求被上诉人支付工程款利息不应支持。根据最高人民法院《批复》的规定：“承包人行使工程价款优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案工程至今尚未竣工，但施工合同已约定工程竣工时间为日，上诉人至日才向法院起诉请求优先受偿权，已超过法律规定的六个月期限，因此，上诉人认为其对涉案工程享有优先受偿权的主张本院不予支持。
【争议焦点】实际施工人能否行使建设工程优先权。
【律师评析】实际施工人是指发生工程违法分包、非法转包或挂靠等情形时，对工程进行实际施工建设的人，主要包括非法分包人、转承包人、没有资质借用资质的施工人等。最高法院《建设工程解释》第26条第2款规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中的通说认为，实际施工人与总承包人之间的违法分包、转包、挂靠等法律关系均属违法，合法分包人尚且不享有优先权，依据举轻以明重之法理，非法分包人、转包人及其他实际施工人，当然也不应享有建设工程优先权。例如北京市高级人民法院（2006）高民终字第328号民事判决就采此观点。而本案法院认为，涉案《建筑工程承包合同》的建设方（发包方）是被上诉人白沙镇政府，承包方是一审第三人白沙建司，合同签订后，白沙建司将涉案工程转包给了没有建筑工程施工资质的上诉人叶明强，虽然该两者之间的转包关系违反了法律的规定，被上诉人现也不承认该两者之间的转包关系，但是涉案工程是上诉人垫资施工，发包人白沙镇政府是清楚的，其已对上诉人实际施工的事实予以默认。根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只对欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上诉人是涉案工程的实际施工人，其向被上诉人主张拖欠的工程款有法可依，本院依法确认其作为本案原告的主体资格。由此可知，司法实践中，实际施工人可以作为原告向发包人主张优先受偿权。我们认为，如果建设工程是由实际施工人垫资完成，而且发包人对于总承包人转包的行为知情，实际施工人也已经将自己的人力、物力、财力物化到建设工程中，当发包人欠付工程价款时，实际施工人可以主张工程款的优先受偿权，这既有利于保护实际施工人的合法权益，也符合《合同法》286条的立法精神。
广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与番禺今日世界渡假俱乐部等建设工程施工合同纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院民事判决书
（2004）穗中法民四终字第1177号
【案情简介】　原审法院认为，番禺今日世界渡假俱乐部（以下简称今日俱乐部）与肇庆二建签订的《广州市建设工程施工合同》为有效合同。经审查肇庆二建依约实际对诉争工程进行了施工，因工程发包人与肇庆二建未对上述工程进行结算，经委托专业机构核算，上述工程造价元。工程名义发包人今日俱乐部及该企业承包人珠海星光实业发展公司（以下简称星光公司）应支付上述款项及计付逾期支付工程款违约金。鉴于星光公司已被注销，中华人民共和国公安部警卫局驻广州办事处作为其主管部门应依法定程序对该司进行清算。此外，因肇庆二建承包工程属装修工程，其性质不宜折价、拍卖，不属于建设工程优先受偿权范围，故其关于优先受偿权的诉请不予支持。据此，该院于日判决如下：一、星光公司应于本判决发生法律效力之日起五天内支付肇庆二建工程款元及逾期付款违约金（以元为本金按银行同期同类逾期付款违约金标准自日起计至日止）。二、中华人民共和国公安部警卫局驻广州办事处应于本判决发生法律效力之日起十五天内成立清算组织，在三个月内完成对星光公司企业财产的清算，以清算的财产偿还债务。三、今日俱乐部对星光公司承担的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回肇庆二建的其余诉请。本案受理费21250元，评估费10740元，由肇庆二建负担受理费6486元，今日俱乐部和星光公司负担受理费14764元和评估费10740元。
&&& 二审法院经审理查明，日，今日俱乐部以其外方投资者香港东海投资集团有限公司的名义与星光公司广州公司签订《番禺今日世界渡假俱乐部承包租赁经营合同》，约定今日俱乐部由星光公司承包经营。之后，星光公司即以今日俱乐部名义对外实际经营今日世界渡假俱乐部。日，星光公司以今日俱乐部名义与肇庆二建（具备建筑工程施工和承接装修装饰工程资质证书）签订《广州市建设工程施工合同》，其中订明：肇庆二建包工包料承包建设今日世界渡假村酒店修缮、装修工程，工期自日开始至同年10月31日，工程款按进度支付，余额5%验收后结算，2%保修期满后5日内支付。日，今日俱乐部在肇庆二建制作提交的《验收报告》（该报告称今日世界渡假村公关楼、水上乐园、泵房已经今日世界监理及工程部验收合格）上加盖了工程部公章。之后，其监理部员工又收迄了肇庆二建制作的《修建工程结算书》。但是，今日俱乐部一直拖欠上述工程款不付。经中国建设银行广东省分行造价咨询中心核算，上述工程总造价元。2001年12月起，星光公司实际不再经营番禺今日世界渡假俱乐部。
本案二审期间，肇庆二建向本院提交广州市番禺区国土房管局出具的房地产权属证明书，该书载明：今日世界渡假俱乐部小竹园住宅楼产权人为今日俱乐部，日被法院查封。今日俱乐部称本案涉及今日世界渡假村公关楼、水上乐园及泵房与上述小竹园建筑物无关，公关楼实际是租用番禺区石基镇石岗东村及傍江西村土地建成的无产权证建筑物，水上乐园无上盖，泵房有上盖，但只是一间四面露空的带有简易顶棚的小亭子，故肇庆二建对上述案涉建筑物享有优先受偿权无法律依据支持。中华人民共和国公安部警卫局驻广州办事处称其对上述证明文书反映内容不清楚。
【裁判思路】二审法院认为，今日俱乐部与肇庆二建签订的《广州市建设工程施工合同》合法有效，肇庆二建依约履行了施工义务，今日俱乐部欠付工程款，原审判决今日俱乐部等清偿拖欠工程款正确。但是，上述工程款项系因装修本案涉及公关楼等建筑物产生，而肇庆二建于本案一、二审诉讼期间均不能举证证明上述建筑物产权归属于今日俱乐部，据此，原审认定肇庆二建不得就该工程折价或拍卖的价款优先受偿并无不当。审查肇庆二建上诉理据不充分，其上诉请求本院不予支持。
【争议焦点】作为优先权标的物是否必须由发包人所有；如何理解“不宜拍卖、折价”的建设工程。
【律师评析】作为优先权标的物是否必须由发包人所有的问题。承包人优先权的标的物是其所建的工程，承包人只能就其所建工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《合同法》第286条规定虽未设明文规定承包人优先权的标的物必须为发包人所有，但在解释上应有此限制，否则，可能使不动产所有权人在完全不知情的情况下遭受不明的负担。我国实务界也采用这个观点。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中答复，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
&&& 关于不宜拍卖、折价的建设工程问题。《合同法》第286条规定建设工程优先权的客体不得为“不宜折价、拍卖”的建设工程。所谓的“不宜折价、拍卖”的建设工程是指法律禁止流通的工程、所有权不明的工程、国家重点工程和有特殊用途的工程，具体为：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。有特殊用途的工程是指军事工程、国防工程、高科技工程。司法实践中，民办的学校、医院、幼儿园是否属于“不宜折价、拍卖”的范围，存在争议。广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见指出，承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。而本案法院并没有对本案涉及到的装修工程是否属于“不宜拍卖、折价”做出说明。通常我们认为，“不宜拍卖、折价”的建设工程是指具体的建筑物，而不应包括这里所说的装修工程，因此本案中的装修工程不属于“不宜拍卖。折价”的范围。
&佛山市南海区建汇建筑工程有限公司与佛山市南海区南投房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷执行异议案
广东省佛山市中级人民法院民事裁定书
（2007）佛中法执三字第172号
【案情简介】　本院经审查查明：建汇建筑公司诉南投房地产公司、佛山市南海区财政局、南海投资管理公司、南海实业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于日作出（2005）佛中法民五初字第26号民事判决，判决：一、南投房地产公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向建汇建筑公司支付违约金元；二、南投房地产公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向建汇建筑公司支付脚手架拆卸工程费元；三、建汇建筑公司在元范围内对位于佛山市南海区桂城街道南海大道的南投大厦享有建设工程款优先受偿权，但在本判决生效之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外；四、佛山市南海区财政局、南海投资管理公司、南海实业公司对于南投房地产公司的以上债务承担连带清偿责任；五、驳回建汇建筑公司的其他诉讼请求。佛山市南海区财政局不服上述判决，提起上诉，后又于日申请撤回上诉，广东省高级人民法院于同日作出（2006）粤高法民一终字第262号民事裁定，准许佛山市南海区财政局撤回上诉。因南投房地产公司、南海投资管理公司、南海实业公司未按生效判决履行义务，建汇建筑公司于日向本院申请执行。本院于次日立案执行。在执行过程中，本院作出（2006）佛中法执字第1813－1号民事裁定，裁定冻结、扣划南投房地产公司、南海投资管理公司、南海实业公司的银行存款人民币元及查封、扣押相应价值的财产。日，本院查封南投房地产公司座落在佛山市南海区桂城街道南海大道的建筑物“南投大厦”。
另查明：日，南海实业公司、粤财信托公司、南海市百货公司三方签订《房地产抵偿债务协议书》，约定南海实业公司以南投大厦地下二层、地下一层、首层至第五层、第十三层至第十九层抵偿欠粤财信托公司的债务元；用以抵债的南投大厦必须是严格按照本协议第四条规定的装修标准进行装修完毕的完好物业，装修费用由南海实业公司负责；南海实业公司在将南投大厦交付给粤财信托公司使用前，必须办理好商品房预售许可证，有关费用由南海实业公司负责；南海实业公司将房产证办到粤财信托公司户名后，本协议所述的以南投大厦抵偿的债权债务同时终止等。日，粤财投资公司与南海实业公司签订《房地产抵偿债务协议书》，约定南海实业公司以南投大厦第六层至第九层、第十二层抵偿欠粤财投资公司的债务元；用以抵债的南投大厦必须是严格按照本协议第四条规定的装修标准进行装修完毕的完好物业，装修费用由南海实业公司负责；南海实业公司在将南投大厦交付给粤财投资公司使用前，必须办理好商品房预售许可证，有关费用由南海实业公司负责；南海实业公司将房产证办到粤财投资公司户名后，本协议所述的以南投大厦抵偿的债权债务同时终止等。日，粤财信托公司取得南投大厦土地使用权，持有南府国用（2002）字第特010054号《国有土地使用证》。日，粤财投资公司、粤财信托公司、南海实业公司签订《房地产抵偿债务协议书》，约定南海实业公司以南投大厦第十层、第十一层房产现状抵偿欠粤财投资公司的债务元及相应利息；南海实业公司将南投大厦的上述房产抵偿给粤财投资公司后，粤财投资公司、粤财信托公司已全部拥有南投大厦的整幢物业，而南海实业公司欠粤财投资公司、粤财信托公司的贷款债务则全部清偿完毕；粤财投资公司、粤财信托公司同意南投大厦至办理竣工验收手续还需完成的后续工程，包括土建、装饰、供水、供电、消防和下水道等，由粤财投资公司、粤财信托公司委托原施工单位或委托新的施工单位继续施工，所需工程费由粤财投资公司、粤财信托公司承担；三方在签订本协议后十日内办理南投大厦及相关资料的移交手续等。
【裁判思路】本院认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本院（2005）佛中法民五初字第26号《民事判决书》第三项也明确判决：建汇建筑公司在元范围内对位于佛山市南海区桂城街道南海大道的南投大厦享有建设工程款优先受偿权，但在本判决生效之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。据此，因南投大厦至今未办理预售登记，也未办理变更登记，且粤财投资公司、粤财信托公司在本案中均不属于消费者，所以粤财投资公司、粤财信托公司与南海实业公司签订的《房地产抵偿债务协议书》不得对抗建汇建筑公司对南投大厦享有的建设工程款优先受偿权。粤财投资公司申请解除对南投大厦的查封的请求，本院不予支持。
【争议焦点】《最高院优先权批复》中“消费者”的概念如何理解的问题。
【律师评析】陈F法官认为，批复第2条中的“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义相同。根据该法条第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法的保护。因此，为生活居住需要购买商品房的自然人才是批复中的“消费者”，为投资经营需要而购买商品房的消费者不属于批复中所称的“消费者”，如购买三套房、商铺的自然人即不属于“消费者”，购买房屋的法人、非法人组织也不属于“消费者”。而且消费者必须是从房地产开发商处购买的商品房，双方之间存在合法有效的商品房买卖合同关系，购买二手房、小产权房都不能适用该批复。
佛山华远房地产有限公司与北京城建七建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院民事判决书
（2006）佛中法民五终字第113号
【案情简介】　原审判决认定：日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告（发包方）就佛山市时代广场工程项目委托原告（承包方）进行施工；计划开工日期为日，计划竣工日期为日；工程价款暂定为9800万元人民币；整座框架主体结构完成时，承包方垫付的地下室和地面第一层工程款发包方必须一次性按工程量直接费加20%清付到70%，其余30%在整座框架结构完成后两个月内付清；双方还就竣工结算、验收及违约责任等进行了约定。日，原、被告签订正式的《建设工程施工合同》，内容与前一份合同基本一致，另约定：在履行合同产生争议时向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。日，原、被告又签订一份《补充合同》，约定：原告总承包项目包括网架、供水、通风、瀑布等，原告负责主体结构完成后的二次结构及屋面施工工作；工期为本合同签订后按监理发出的安装工程开工令起八个月完成；双方确定“佛山时代广场”土建主体结构工程结算在签订本合同后于日前完成。日，原、被告订立工程结算书，内容如下：电气安装工程造价元，管道安装工程造价元，主体结构工程造价元，二次结构工程造价元，暂扣外墙手架约53万元，含税工程造价元，以上计算其中预应力、付材差价及工人养老保险费率双方分歧，目前暂按建设单位意见结算，此三条以将来双方领导定案为准，奖励工资200万元，待工程完成后发给；双方于日签订总承包《补充合同》，由于分包单位没有履行合同以及施工单位等其他不利原因，致使合同条款无法执行，待双方领导今后再商定具体实施办法。原告陈述于2002年6月完成“佛山时代广场”主体结构。原、被告双方并未实际履行日的《补充合同》。日，原告（申请人）即承包人就与被告（被申请人）履行上述《建设工程施工合同》而产生的争议向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人向申请人支付工程款人民币元；2、裁决被申请人立即按每日万分之二点一的标准向申请人支付上述款项的逾期付款违约金至实际给付之日止；3、裁决被申请人立即赔偿申请人经济损失人民币1986718元；4、依法确认申请人的上述建设工程价款享有优先受偿权；5、裁决由被申请人负担本案全部仲裁费用。该仲裁委员会于日作出（2005）中国贸仲京裁字第0070号裁决书，裁决如下：1、被申请人向申请人支付所欠工程结算款人民币元；2、被申请人向申请人支付上述所欠工程结算款逾期付款利息，利率为每日万分之二点一，自日起算至实际支付之日止；3、被申请人赔偿申请人经济损失人民币90万元；4、申请人应当向被申请人出具已支付的工程款人民币元的正式发票；5、本案仲裁费人民币255644元，由申请人承担20%，即人民币51129元，由被申请人承担80%，即人民币204515元，上述款项已由申请人预缴的仲裁费人民币255644元中冲抵，因此，被申请人应支付申请人为其垫付的仲裁费人民币204515元；本案反请求仲裁费人民币15000元，由申请人与被申请人各承担50%，即人民币7500元，上述款项已由被申请人预缴的反请求仲裁费人民币15000元中冲抵，因此，申请人应支付被申请人为其垫付的仲裁费人民币7500元，该款项应从上述被申请人应向申请人支付的款项中扣除；6、驳回申请人及被申请人的其他仲裁请求及反请求；7、上述被申请人向申请人支付的款项应自本裁决作出之日起45天内支付完毕，逾期按年利率5%加计利息。申请人应于本裁决作出之日起15天内向被申请人出具相应发票。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。被告不服上述裁决申请撤销裁决，北京市第二中级人民法院于日作出（2005）二中民特字第11761号裁定书，裁定驳回佛山华远房地产有限公司要求撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（2005）中国贸仲京裁字第0070号裁决的申请。原告同时向佛山市中级人民法院申请执行上述仲裁裁决，佛山中院于日以“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。”为由裁定中国国际经济贸易仲裁委员会（2005）中国贸仲京裁字第0070号裁决书中止执行；中止情形消失后，恢复强制执行。日，原告向本院起诉要求依法确认原告对“佛山时代广场”工程在元范围内享有优先受偿权。
【裁判思路】　原审判决认为：一、关于法院有无管辖权的问题。原告在申请仲裁时提出了优先受偿权的请求，但仲裁机构对此请求不予审理，即仲裁机构对该项请求没有进行实体处理，应当视为仲裁机构放弃了管辖权，法院应给予司法救济。二、原告行使建设工程价款优先受偿权是否已过除斥期间6个月？最高人民法院院法释[2002]16号批复中第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”然而本案涉及的工程已停建，不存在已竣工或拟竣工的情况，故不属于上述规定的两种情形，本案优先受偿权6个月的期间应从仲裁裁决书确定的履行期届满之日起开始计算，原告向本院主张权利时并未超过此期限。三、优先受偿权的范围问题。最高人民法院法释[2002]16号批复第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，利润并不属于实际费用范围，因此，原告优先受偿权的范围应扣除利润。本案“佛山时代广场”工程总价款元，总利润元，本案诉争的价款元，其中利润元，因此，原告对被告发包的“佛山时代广场”工程在元的范围内享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决如下：原告北京城建七建设工程有限公司对被告佛山华远房地产有限公司发包的“佛山时代广场”工程在元的范围内享有优先受偿权。本案受理费100元，由被告佛山华远房地产有限公司负担。
&&& 二审法院认为：本案上诉争议的焦点主要是：（一）法院对本案是否具有管辖权。上诉人与被上诉人除签订了二份《建设工程施工合同》外，还签订了一份《补充合同》，从这三份合同约定的施工项目内容来看，前两个合同主要是对主体结构进行施工，后一个合同主要是对二次结构及屋面进行施工，这三个合同具有相互吻合、前后相续的整体性，可视为关于诉争建筑物的一个完整的建设工程施工合同，不能将其割裂开来视为两个不同的、独立的建设工程施工合同。从本案现有证据来看，至迟到被上诉人申请仲裁之日，这三个合同均未解除，而是处于继续履行状态。在一审中，被上诉人也主张上述合同仍然在继续履行，上诉人在一审庭审中也承认“从合同上看没有解除合同”。另外，根据《工程结算书》的说明，双方并未实际履行《补充合同》，《补充合同》待双方领导今后再商定具体实施办法；上诉人在一、二审中均未提供证据证明双方曾经解除了《补充合同》，因此，作为本案整体的建设工程合同一直处于有效状态，并未终止。上诉人是承认上诉人在一审庭审中认为“依照补充合同，原告方已主动撤出其施工人员和技术人员，且在裁决书中也表明原告已有主动的撤场行为，实际上合同不可能再履行”一节，因上诉人未能提供相应的证据证明被上诉人已经与上诉人完全地终止履行上述合同，并已经完全撤离施工现场，故不能据此认为被上诉人与上诉人已经完全终止履行上述合同，也不能据此认为被上诉人已经完全撤出施工现场。
　　因此，直至2004年2月前，本案合同尚未终止，双方在申请仲裁时也未提出解除合同的诉讼请求，在申请仲裁时，双方的合同权利义务关系仍然存续，建设工程优先受偿权尚未产生。另外，本案优先受偿权的确涉及案外第三人利益，而仲裁系本案当事人协议管辖的结果，仲裁裁决认为本案的优先受偿权请求不属其审理范围，故而不予审理。因为法院管辖系法定管辖，不存在类似上述仲裁那样受当事人意思约束的情形，人民法院有权就建设工程优先受偿权进行审理。从反面来讲，建设工程优先受偿权不属仲裁裁决事项，仲裁庭已经作出不予审理的决定，被上诉人的建设工程优先受偿权仍然可以通过法律途径来解决，否则，将导致极不公平的结果，也与民事诉讼法保障民事诉讼权利的基本精神相背。因此，上诉人认为法院对建设工程优先受偿权事项无管辖权，理据不足，不予支持。
（二）被上诉人主张建设工程价款优先受偿权是否超过除斥期间六个月。
依据上述分析，本案上诉人与被上诉人除签订了二份《建设工程施工合同》外，还签订了一份《补充合同》，这三份合同系一个整体，不能割裂开来。判断合同关系的状态应当综合这三份合同。
首先要确定本案建设工程价款优先受偿权除斥期间的计算起点。最高人民法院的有关司法解释规定计算起点是竣工之日或合同约定的竣工之日，但是没有明确规定这两种情形之外的中间情形，比如未完全竣工工程。而且，该司法解释也未对“竣工”一词作出更为具体的解释。本案双方当事人对“未完全的竣工”的理解不一，如何确定“未完全的竣工”一词的法律含义而非通常含义，是本案的一个关键所在。“未完全的竣工”，应当是指承建方与建设方已经达成了较为明确的退场协议，而且，承建方的设备、人员、材料、资料等等有关情事已经完全撤离施工现场。“未完全的竣工”与“停工”不是同一个意思。停工是一个广泛的说法，它可分为完全停工和暂停工，后者是指中间停止施工但事后又恢复施工的情形，而完全停工就是“未完全的竣工”。因此，不能以停工时间作为双方最终终止合同的时间点，而应当以“未完全的竣工”时间作为双方最终终止合同的时间点。
从字面上讲，本案未完全竣工工程是不属“竣工”一词的外延范围内。但是，从广义上来讲，“未完全的竣工”，也应当属于“竣工”的范畴，只有如此解释，才能符合司法解释的基本含义。而且，最高人民法院上述司法解释的基本精神是为了促使承建方早日行使优先权，保证建筑工人以及相关市场主体的基本利益和社会稳定，同时也是出于证据保全上的考虑。其基本精神与合同法的基本精神一样，都是为了保护合法债权人的利益。因此，将“未完全的竣工”解释为属于“竣工”一词的法律含义之内，从而将除斥期间的起算点确定为双方完全终止履行合同且施工方完全撤离施工现场，是符合上述司法解释的基本目的的。
上诉人认为起算点应当是合同约定的竣工日期，但本案工程在合同约定的竣工日期之后尚在继续履行，在合同约定的竣工日期主张工程款优先权时，其条件尚未成就。如果以合同约定的竣工日期作为起算点，就是以条件尚未成就的时间点作为起算点，这与法理不合。最高人民法院司法解释的基本精神和原则应当不是如此。故此，对实际竣工概念进行法理解释，是完全符合上述司法解释的精神。
本案被上诉人的工程款权利已经得到仲裁裁决的支持，被上诉人也一直积极寻找正当的法律途径来保护自己的合法权益，并无怠于主张权利的迹象，只是因为双方的停工、谈判穿插在一起，是一个连续的过程，并无确定的时间点可以用来作为完全退出施工现场的标志。而且，从举证责任分配来看，上诉人认为被上诉人主张建设工程优先权已经超过除斥期间，上诉人因此有责任举证证明被上诉人何时完全撤离施工现场，双方
邓海山等与东莞市捷利物业投资有限公司等建设工程合同纠纷上诉案
& 广东省东莞市中级人民法院民事判决书
(2013)东中法民二终字第14号
【案情简介】　原审法院经审理查明：邓海山是个体工商户广州市花都区新华英明铝业门窗工程部（以下简称英明工程部）的经营者，英明工程部的经营范围为加工、维修铝合窗。日，汇博公司作为甲方，英明工程部作为乙方，签订一份《铝合金门窗工程承包合同》，乙方以包工、包料、包三性检测及材料检测、包塞缝、包工期、包验收合格的方式承包虎门滨江花园铝合金门窗装修工程，双方约定：工程内容：虎门滨江花园铝合金门窗装修工程约30000O，总工程款约7500000元；工程要求与价格：窗型按设计图纸要求制作，为50系列推拉窗、90系列平开窗及固定窗、百叶，均价按250元/O结算；结算以图纸为参考数据，按实际的窗尺寸数量为准；甲方支付乙方工程款按二个阶段（即1＃至5＃楼为一个阶段，6＃至10＃楼为一个阶段）划分，每阶段以下方式付款：1.当乙方完成每阶段外框，甲方支付该阶段工程款的30%给乙方（甲方扣回样板房的所有费用）；2.当乙方完成每阶段的固定玻璃，打好外墙胶，待甲方拆除排栅后支付该阶段工程款的25%给乙方；3.当乙方完成每阶段门子及配件的安装，视为该阶段工程完工，甲方支付该阶段工程款的30%给乙方；4.待全部工程验收合格后，甲方支付该阶段工程款的10%给乙方，甲方应付至全部工程款的95%，余款5%作为质量保证金，一年以后甲方全部支付给乙方。此外，双方对工程其他事宜作了约定，并约定如果甲方没有付完该工程全部款项，合同涉及的产品所有权属于乙方所有，合同代表汇博公司签名的为林辉军。日，英明工程部与粤西滨江花园项目部的李叶峰进行了工程款的结算，双方在滨江花园1#-10#楼铝窗、百页窗面积统计中确认英明工程部完成铝窗平方米，原图百页平方米，变更后百页813.588平方米，备注处注明：“窗含前班所做512.92平方米”。在滨江花园1#-10#铝合金门窗面积审核表处则确认英明项目部完成平开门平方米，落地门平方米，门框1348.97平方米，并注明：“1#至7#楼十二层露台进户门只做门框，后用砌砖封墙，计40.375平方米（门框）”。杨汉顺并于日在注明后签名并加注：“1#至7#楼复式门框已安装好属实”。邓海山确认共收到工程款5000000元，其中既有汇博公司支付的，也有粤西公司、捷利公司支付的。粤西公司对曾向邓海山支付过工程款的事实予以确认，但认为系按王志纯、熊胜国的委托而支付。捷利公司对曾向邓海山支付过工程款的事实亦予以确认，但认为系按粤西公司的指示支付。
　　另查明，虎门滨江花园工程系由捷利公司与虎门房地产公司共同开发。日，虎门房地产公司与粤西公司签订《东莞市建设工程施工合同》，约定由粤西公司承建虎门滨江花园工程，范围为按报批核准的建设设计图纸所包含的全部土建及安装工程，合同总价款为元，承包方式为按定标（或议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包税费。合同对双方当事人的其他权利义务作出了约定，并在建设部门予以备案。日，捷利公司与粤西公司签订一份《虎门滨江花园项目总承包工程补充合同》，约定虎门滨江花园工程含税包干总造价为元，并约定粤西公司驻工地总代表为林辉军，补充合同其他条款并对双方当事人的权利义务作出了约定。日，粤西公司分别与王志纯、熊胜国签订两份《内部分包工程合同书》，将其承接建设的虎门滨江花园工程整体转包给王志纯、熊胜国，由王志纯、熊胜国按承建工程的实际总造价上缴粤西公司管理费及税费合计6.7%，其中纯管理费1%。粤西公司认为其与王志纯、熊胜国之间形成挂靠关系，虎门滨江花园整体工程合同皆为王志纯、熊胜国洽谈及实际承建，其仅负责收取管理费，捷利公司支付的全部工程款在扣除约定的管理费及税费后其已全部支付给王志纯、熊胜国。王志纯、熊胜国对两份《内部分包工程合同书》及与粤西公司之间的挂靠关系予以认可，但王志纯提出其并未实际履行分包合同，虎门滨江花园工程实际由熊胜国负责施工。捷利公司、虎门房地产公司、粤西公司、王志纯、熊胜国确认，虎门滨江花园工程至今并未进行整体工程的结算，总工程款尚未得到确定。
另，根据原审法院调取的（2011）东中法民二终字第309号二审卷宗资料显示，王志纯、熊胜国在邓海山与汇博公司签订《铝合金门窗工程承包合同》时为汇博公司股东，各占汇博公司20%的股份。日，汇博公司召开股东会，同意熊胜国、王志纯将其占汇博公司各20%的股份转让给何贯东，相关股权转让于日经工商登记核准变更。根据（2010）东二法民二初字第948号案件的庭审笔录显示，熊胜国在一审庭审中确认李叶峰为其员工。
原审法院认为：汇博公司经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未向原审法院说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。本案现时的争议焦点为：一、本案性质为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷，应适用哪方面法律规定进行处理；二、粤西公司、汇博公司、捷利公司、虎门房地产公司、王志纯、熊胜国在案涉工程中应承担的责任问题；
【裁判思路】对于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中规定的建设工程价款享有优先受偿权是以建设工程合同合法有效为前提，而案涉《铝合金门窗工程承包合同》为无效合同，故不能适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，邓海山主张建设工程价款的优先受偿权没有事实及法律依据，原审法院依法不予支持。
【争议焦点】建设工程合同无效，承包人能否享有建设工程价款优先受偿权。
【律师评析】实践中这个问题也有争议。有观点认为，建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效，承包人依据该合同约定享有的工程款债权无效，承、发包双方之间存在的不再是依据合同享有的约定之债，而成为承包人依法享有的获得折价补偿的权利。基于担保物权的从属性原则，担保该工程款债权的承包人优先权亦应无效，因此，承包人依据无效合同主张建设工程优先权，不应得到支持。如广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见第7条规定：“在建