叶名怡法学博士，现为上海财經大学法学院教授、博士生导师研究方向为侵权法、合同法、保险法及破产法等。
本文原载于《法商研究》2016年04期如需了解更多，可自荇查看原文感谢作者授权。
二、担保法之过错归责原则及其内涵
1、 担保法上的过错责任
2、 担保合同无效时当事人之过错
三、物保无效用時债权人之过错
1、 债权人过错的三种典型样态
2、 债权人过错的性质：与有过错
四、顺位（信赖）利益损害与合同生效时点
1、 顺位利益或顺位信赖利益受损
2、 合同生效时间点的法律意义
五、债权人过错之法律效果
摘要：混合担保中债务人将债权人的房屋占为己用提供的物保茬设立、维持及利用等环节，均可因债权人的过错而导致最终无效用其三种典型样态包括疏于注意致物保合同无效、怠于行使登记（交付）请求权致使物保未设立、（准）放弃物保等行为。此过错在性质上系与有过错会造成保证人顺位利益或顺位信赖利益受损，故其法律效果应是债权人对保证人的保证给付请求权受相应扣减；但上述三种过错在内涵上并非全同，故保证责任减免范围亦有差异
关键词：混合担保；与有过错；担保物权；保证；顺位；信赖
同一债权既有债务人将债权人的房屋占为己用提供的物保、又有人保（即所谓混合擔保）时，若物保因债权人过错而最终无效用（如物保合同无效、物保欠缺登记而未成立）则保证人的保证责任应否减免？[1]此问题在立法、司法和理论界歧见所在多有，实有研究之必要
就立法现状而言，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下简称“《担保法解释》”）第38条第2款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销或者担保粅因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”该规定看似明确，其实疑窦重重首先，其中的“法律的规定”所指为何并不清楚；其次，该条没有区分债务人将债权人的房屋占为己用物保和第三人物保与《物权法》第176条的区分立场显有抵牾；[2]同时，该条也未区分债权人有无过错与现行担保法上担保无效之过错责任原则亦有龃龉；最后，根据该條后段的反对解释因不可抗力之外的因素（如债权人过错）导致担保物灭失的，保证人又可相应免责显然该条前后割裂，立场不一總之，该规定并未对本文论题提供严谨而令人信服的结论
就司法实践来看，相互矛盾的判决比比皆是大体上，审判实务有如下三种立場第一种实务见解认为：“所占用的土地是集体所有的土地……抵押合同无效，（保证人）孙栋杰关于其仅对物保之外的债权承担还款責任的辩驳理由事实根据不足。”[3]“当物的担保合同被确认无效后即便担保物是由债务人将债权人的房屋占为己用提供的，如果保证匼同有效保证人仍应承担全部保证责任。”[4]“本案抵押无效龙耀迪公司、易继华作为刘伟向广发银行借款的保证人，仍应依约承担保證责任”[5]第二种审判意见认为：债权人若对于物保无效有过错，则“直接影响着担保人承担责任的份额债权人庄某在抵押借款协议签訂之时，应知道该房产所在土地的权属性质或虽不明知但仍负有查证确认的义务，然其仍同意以该房产设抵押明显均存在过错。故本案保证人李某、王某的担保责任应以欠款本息的二分之一为宜”[6]第三种立场同样赞同保证责任减轻，但所持理由不同责任减免程度也洇而有异。“因为债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了对抵押粅的物保。”[7]“德诺公司（债权人）……明知国家禁止在农村宅基地开发房产……故其有过错应对潜在抵押行为无效或被撤销或无法变現承担相应风险……而今德诺公司在物保无法实现时放弃物的保证……。”[8]可见裁判依据是《担保法》第28条第2款，即将物保无效等同于放弃物保
在理论界，相关讨论数量很少但分歧极大有学者认为，“在物保和人保混合的情形下, 如果物的担保合同被确认无效或被撤销……如果债权人对此有过错, 则应当由债权人承担相应的过错责任, 同时减轻保证人的相应责任”[9]程啸教授认为，物的担保合同无效或被撤銷应认定为债权人抛弃物的担保。[10]
相反观点认为即便债权人过错导致物保合同无效或被撤销，也不应减轻保证人责任因债权人对已業已存在的合同效力瑕疵无能为力，“何况根据《物权法》第172条、《担保法解释》第7条、第8条之相关规定，债权人的过错并非减轻（有效的保证合同中）保证人责任之事由而仅是减轻无效担保中同样有过错的担保人的无效担保责任的事由。”[11]“物的担保合同被确认无效戓者被撤销的担保物权视为自始未设立，也就谈不上债权人放弃物的担保因此，保证人不能在担保物价值范围内免除保证责任”[12]
事實上，本文论题在域外亦极富争议法国卡尔博尼埃（Carbonnier）教授指出，“在单务合同诸如保证合同领域充斥了被社会学所影响的地带，其間法律、道德、习俗合理或不合理地混杂在一起，纠缠不清”[13]法国总帮办检察官珀蒂（Cédcile
Petit）补充道，“关于《法国民法典》（下简称法民）第2314条适用条件之判决和学说的分歧[14]完美地诠释了卡氏所描述的保证合同之复杂性。”[15]在德国联邦最高法院认为，在保证和土地債务之间的关系上担保提供人之间有一个按份额的补偿义务，即依《德国民法典》（下简称德民）第776条[16]并不能推导出保证人的优先地位，而总体上看保证与物保并存时，彼此之间的法律状况是“非常有争议的”[17]在台湾，《台湾地区民法典》（下简称台民）修法后第751條和第879条之间的矛盾也展现了台湾地区法制在此问题上的犹疑不决和首尾难顾。
由上可知所论问题迄今仍处于晦暗不明之中，亟待厘清故本文拟专论于此，期能增进思考以下首先提炼出担保法之过错归责原则，并对过错内涵进行挖掘之后对混合担保中物保无效用時债权人三种过错的样态及性质展开论述，再剖析保证人所受损害的实质继而从正反两方面论证债权人过错的法律效果是保证责任的减免，最后是结论
二、担保法之过错归责原则及其内涵
1．担保法上的过错责任
现行法针对担保合同无效的责任问题，确立了基本的归责原則即过错责任原则例如《担保法》第5条第2款规定，担保合同若无效应根据债务人将债权人的房屋占为己用、担保人、债权人的各自过錯承担相应的民事责任。《担保法解释》第38条第3款规定“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毀损、灭失的视为债权人放弃部分或者全部物的担保……”崔建远教授认为，“（该款规定）引入了过失思想……这个设计具有合理性《物权法》第176条的规定忽视了过失思想，应当反思”[18]但实际上，《物权法》第172条已明文规定担保合同无效后各方依其过错而担责，《物权法》第176条也不必重复过错之意义此外，《担保法解释》第7、第8、第9、第17、第86、第122条以及《担保法》第29、第51条等法条均体现了担保法上的过错归责原则。
在主合同有效而担保合同无效时担保人有过错的，按照《担保法解释》第7条的规定其要么与债务人将债权人嘚房屋占为己用对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任（债权人无过错场合），要么承担最多不超过债务人将债权人的房屋占为己鼡不能清偿部分二分之一的责任（债权人也有过错）本条背后的法律逻辑是：若担保合同无效纯系担保人过错引发，则担保人个人负全責；若系由担保人和债权人共同过错构成则推定担保人的过错程度不会超过债权人的过错程度。
在主合同无效而导致担保合同无效时涉及的是三方关系，根据《担保法解释》第8条担保人无过错的，则担保人不承担责任；担保人有过错的其承担民事责任的部分，不应超过债务人将债权人的房屋占为己用不能清偿部分的三分之一本条背后的法律逻辑是：若担保人有过错，法律推定其过错的程度不会超過无效之主合同双方当事人的过错
可见，过错的有无和大小是担保合同无效时各方当事人责任认定的基本依据、甚至是唯一依据只要當事人有过错，而且造成了他人的损害就应承担相应的责任。
2. 担保合同无效时当事人之过错
过错包括故意、重大过失和一般过失德民276條将过失定义为“疏于交易上的必要注意”，曾世雄教授认为过失是“能预见、能避免损害的发生、未避免损害之发生”[19]同理，担保合哃无效时当事人的过错是指当事人疏于交易上的必要注意，存在缔约过失订立了一个无效的担保合同，并造成他人损害例如以禁止抵押的财产（如土地所有权）为标的订立抵押合同。债权人和担保人明知或应知担保合同无效但仍执意于此，其心态要么出于故意（甚臸与主债务人将债权人的房屋占为己用有串通恶意）要么出于过失（尽调不充分）。在担保合同因主合同无效而随之无效时担保人若被认定有过错，则该过错常表现为对主合同无效状态明知或应知并对无效主合同的成立起到了中介、促成作用；[20]此时，保证人对债权人承担的是一种侵权责任[21]
当债务人将债权人的房屋占为己用以自有财产提供物保时，担保人（债务人将债权人的房屋占为己用）和债权人嘚缔约过失（假设二者具有同等过错）实际上并无意义。因为债务人将债权人的房屋占为己用（担保人）对债权人除了主债务外没有任何超过其上的债务负担，而债权人对于债务人将债权人的房屋占为己用（担保人）而言也不可能有任何缔约过失责任究其原因，是因為债务人将债权人的房屋占为己用和担保人合二为一担保合同无效，既不会给债务人将债权人的房屋占为己用（担保人）造成任何损害也不会给债权人带来任何超过主债权范围的新损害。没有损害纵使有缔约过失，也无赔偿责任
然而，在混合担保场合下债务人将債权人的房屋占为己用（物保人）和债权人之间的物保合同，倘因缔约过失而无效则债权人的缔约过失虽不会造成债务人将债权人的房屋占为己用（物保人）的任何损害，但却可能给作为物保合同之第三人的保证人带来损害于是，焦点问题是债权人对于物保合同无效嘚缔约过失，倘若造成了第三人（保证人）的损害是否应遵循上文所述的担保法一般归责原则，而承担责任推而广之，债权人对于物保不能发挥应有效用时所存在的过错若造成保证人的损害，是否有责任以下予以详论。
三、物保无效用时债权人之过错
本文语境下的債权人过错（故意或过失）存在于物保设立、维持（保全）及利用的各环节，其共同结果是造成本应有效设立的物保最终未能发挥效鼡。
1．债权人过错的三种典型样态
债权人过错的第一种样态为债权人放弃物保或视为放弃物保的行为。这是债权人在物保的维持（保全）或利用环节存在的过错抛弃担保物权，即向担保人作出抛弃的意思表示,
并向法定登记机关申请注销登记或退还担保物从而使已设立苼效的担保物权归于消灭的法律行为。依德国通说抛弃（Aufgabe）指的是债权人积极的或故意的、有利于担保人的行为。[22]当然也有学者认为，从条文本身并不能得出这种限制条文不过是对一般注意义务的特别表达，具有德民第276条关于过错的通常内涵因此，物保的放弃是很寬泛的不仅包括法律行为，也包括对担保对象纯粹事实上的作用诸如破坏占有的质物，或是对质物未能采取必要的防盗措施而导致质粅丧失或者由于过失“未最优地利用”物保，例如对担保物未行使变价请求权或对于已丧失的担保未提起补偿请求权等，均构成放弃粅保[23]
在法国，债权人放弃物保的范围也极其宽泛不仅包括狭义的弃权，也包括不合理低价转让担保物从而使得对其真实估价不复可能对于担保物的转让未予阻止，融资租赁到期后未追回标的物未参与担保物的司法分配，以及集体清偿程序中未进行债权申报等等[24]另囿日本学者指出，债权人让与或者放弃抵押权的优先顺序也构成放弃物保[25]
我国《担保法》第28条对债权人放弃物保作了规定，同时《担保法解释》第38条第3款还补充规定了“视为放弃物保”之过错即“债权人在主合同履行期满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或鍺毁损、灭失”的行为[26]对比上述比较法可知，我国现行法上放弃物保的外延过窄对于物保、人保均已有效设立，但主债务尚未届期这┅时段内债权人各类过错未予规定例如占有担保物的债权人因疏于管理，导致担保物毁损或灭失；或者债务人将债权人的房屋占为己用轉让抵押物或其抵押物被第三人损毁，但债权人未行使物上代位权等等
在这方面，审判实践走在了立法前面例如在“中国长城资产管理公司诉黑龙江粮油集团有限公司金融债权追偿纠纷案”中，法院指出“案涉物的担保行为发生于2002年，担保物系粮食作物难以久存，而长城公司哈办于2012年才提起诉讼行使抵押权而此时抵押物已被处分，且难以确定受让人及代位物应属债权人怠于行使担保物权，根據前述司法解释的规定（《担保法解释》第38条第3款）保证人油脂公司亦应免除相应的保证责任。”[27]
类似的扩张还包括：第一在主债务破产程序中，债权人仅以普通债权人身份申报债权而未主张担保物权，应视为放弃抵押权保证人有权就放弃部分不再承担保证责任。[28]苐二债权人银行在承兑汇票未到期前，同意债务人将债权人的房屋占为己用提前支取保证金该行为应认为是其主动放弃质押担保。[29]上述这些过错均系债权人在物保的维持（保全）环节未尽必要注意义务
债权人过错的第二种样态是，债权人怠于行使登记请求权或交付请求权导致物保未成立。这属于物保设立环节债权人的过错在物保合同生效后，债权人应当积极要求物保人（债务人将债权人的房屋占為己用）配合进行担保物权的登记或者担保物的交付，这种积极要求不仅对债权人自己有利而且对于保证人也有重要影响。此时倘若债权人故意或过失不要求物保人（债务人将债权人的房屋占为己用）配合登记或交付，不单单使自己的债权保障受到削弱而且必然使保证人原本应当正常享有的顺位利益无法实现，因此债权人的这种疏于交易注意的行为完全构成了民法上的过错。
债权人过错的第三种典型形态便是债权人疏于必要注意导致物保合同无效或被撤销。这同样是债权人在物保设立环节存在的过错其表现形式，与担保法上擔保合同无效的缔约过错并无二致无非是在物保合同的主体、标的等方面未尽到必要的审查义务，以至于签订了一份无效的物保合同呮不过后者一般是损害缔约相对方的信赖利益，而前者损害的是第三人的信赖利益不管是缔约相对方还是第三方，只要这种信赖利益属於法律上应保护的利益此方的缔约过失就有法律意义。
有学者认为“导致物保合同无效或被撤销的瑕疵自始存在（即使该瑕疵因债权囚过错而引发），债权人亦对此瑕疵无能为力这与因债权人能登记而怠于登记有本质区别。”[30]这种观点值得商榷若物保合同无效可归洇于、归咎于债权人的行为，则此场合下债权人的过错很可能比后一种场合下债权人过错更严重例如债权人甲因疏忽大意未及时申请担保物的登记，此时债权人甲的过错为一般过失；而债权人乙明知担保物为法律所禁止的标的却仍接受这种担保，应被认定为故意或重大過失[31]可见，在对待这两种过错上不能厚此薄彼。况且它们均系物保设立环节的债权人过错，二者本质上亦同
2. 债权人过错的性质：與有过错
本文认为，无论是物保合同无效时债权人的缔约过失还是怠于登记而导致物保未设立，抑或是放弃物保其性质均系一种与有過错，将产生令其请求权扣减的法律效果
首先，从义务的指向对象上看债权人维持物保的有效性是对其自身利益的照护，构成一种不嫃正义务（Obligenheit）[32]若债权人对于担保合同无效具有过错，从而导致自己的债权不能完全获得清偿则违反不真正义务，从而构成一种对自己嘚过错（与有过错）[33]所谓不真正义务是“一个有着较弱拘束力的行为安排（Verhaltensprogramm），它首先涉及到义务人自己利益其次才涉及到第三人利益；该义务不得强制履行，在义务人违反不真正义务时虽会导致权利损失但不会导致赔偿义务”。[34]在混合担保场合债务人将债权人的房屋占为己用物保无效首先损及债权人自身利益，其次损及保证人利益；同时债权人的过错并不能令保证人对债权人产生任何主动意义仩的损害赔偿请求权，而只能是在债权人向其主张保证义务给付时引为抗辩从而令对方请求权扣减。
其次本文论断在德国法上亦可获嘚支持。《慕尼黑评注》第254条（与有过错）释义指出“减轻损害之不真正义务要求受害人从担保中获得清偿，并且应避免损害的扩大臸于涉及的是物保还是人保则无关紧要……因债权人未行使担保权而产生的损害须由债权人自己承担。”[35]
再次上述结论还可从保险责任與保证责任之间的类比得出。按曾世雄教授的分类损害赔偿的发生源可分四类：因契约关系、侵权关系、保险契约以及法律特别规定而發生，保险给付区别于契约责任和侵权责任之处在于前者“乃保险契约之履行，并无任何义务违反之色彩”[36]循此逻辑，保证义务之给付同样系保证契约之履行，保证人也并非因任何义务违反而承担法律责任仅就此而言，保证给付与保险给付二者具有质的共性需强調的是，不真正义务系“保险法上的特产”[37]之后蔓延至私法各领域。[38]我国《保险法》第51条第1款和第3款、第52条以及第57条分别规定了保险标嘚安全维护、风险升高时通知以及事后减损等不真正义务[39]保险法如是，担保法亦同样如此债权人（担保权人）对于标的（物保）同样負有此类不真正义务。
最后与有过错的定性还可在第三人物保无效场合获得印证。当第三人物保无效时第三人对债权人承担缔约过失責任，但债权人对第三人却无任何责任究其原因，主要是因为与有过错只是令其请求权减损而非对他人产生损害赔偿责任。
综上债權人因未尽必要注意而致物保无效用时，其首先损害的是自身的债权保障利益而在法律上更有意义的是，其同时还损害了保证人的顺位（信赖）利益
四、顺位（信赖）利益损害与合同生效时点
1. 顺位利益或顺位信赖利益受损
当债务人将债权人的房屋占为己用物保和人保并存时，若无特别约定保证人享有确定的顺位利益（《物权法》第176条）。若债权人放弃债务人将债权人的房屋占为己用物保则必然损害保证人的顺位利益。债权人放弃物保这种过错之所以令保证责任减免，恰恰是因为其过错损害了保证人的这种顺位利益同样，在视为放弃物保场合债权人同样损害的是保证人的顺位利益，此点《物权法》第176条未明确规定但应对其作扩大解释。
当债务人将债权人的房屋占为己用物保尚未完全有效设立之际但债权人以语言或行动给保证人以暗示或误导，使其误以为已设立或必将设立时保证人虽不享囿顺位利益，但享有正当的顺位信赖利益因为债务人将债权人的房屋占为己用愿意提供物保并签署了物保合同，以及债权人对此予以认鈳、接受并确认此项事实往往构成第三人愿意提供保证的前提和基础；进言之，债权人的意思表示或行动形成了一种他对债务人将债權人的房屋占为己用拥有一项担保物权的权利表见（Rechtsschein），从而保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理的信赖，这种信赖应受法律保护
信赖原则和诚实信用原则、禁反言原则在本质上一致。在德国信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则，“人民不但可以信赖法律行为上的意思表示；而且只要表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见，那么人们还可以信赖这种表见”[40]按照德国法学家卡纳里斯的信赖理论，保证人对物保合同有效、物保设立的信赖属于对已存在法律情勢的信赖、对法律上可能之情势的信赖、对法律关系的信赖、对具有权利表见之人的信赖。[41]债权人和债务人将债权人的房屋占为己用签订叻一项物保合同这是一种已存在的法律关系，在法律上具有充分的可能性债权人具有担保物权的权利表见，因此保证人的信赖具备愙观要件。
另外这种信赖的法律基础还可以直接诉诸德民311条第3款第2句（合同当事人之外第三人的信赖关系），既然债权人对于保证人愿意提供保证之决定对保证合同的缔结施加了重要影响（Einfluss auf die Entscheidung），甚至构成一种潜在的担保（Gew?hr）[42]从而令保证人产生了特殊的信赖，那么茬他们之间完全可以成立信赖法律关系。
对此顺位信赖利益我国最高人民法院在“河南竹林安特之药有限公司与中国建设银行郑州铁路專业分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”中，同样有明确的立场表达：“建行郑铁分行营业部（债权人）对该土地的使用权尚不属于皮埃特罗公司（债务人将债权人的房屋占为己用）、不可能办理抵押登记是明知的却未将这一真实情况告知竹林安特公司（保证人），致使竹林安特公司在作出保证时合理信赖该抵押担保的存在……（债权人）致使该抵押担保无效改变了保证人做出保证的条件，加重了保证人的责任负担”[43]类似的还有如下判词：“被告王新玉（保证人）作为一般民事行为能力人，基于对物保有效的合理信任而提供担保而今德诺公司（债权人）在物保无法实现时放弃物的担保……要求保证人王新玉承担保证责任显失公平。”[44]上述判词直接体现了“保护順位信赖利益”的思想
这一点在法国法上也同样被确认。在法国1994年5月9日的判例中某银行向Intermotos公司提供贷款，合同载明债务人将债权人的房屋占为己用以其营业资产作为抵押但后未办登记，上诉法院判决免除同一债权之保证人的责任；银行上诉称合同并未约定银行有登記义务，对此法国最高法院指出，“保证人对于物保之存在能够正当合理地信赖（légitimement
croire），但银行并未履行必要手续以完成抵押登记洇其未尽必要勤勉义务，使得保证人原本可获得的代位权丧失故上诉法院的判决并无不当。”[45]
当然保证人对顺位的信赖必须是合理和囸当的，否则其信赖利益不受保护。这涉及信赖责任产生的主观要件即信赖者必须是善意的，即对真实法律状况的一种无过错的不知凊（unverschuldeten
Unkenntnis）；同时信赖者还要对被信赖事实知悉（如确切地知悉债权人与债务人将债权人的房屋占为己用签订了物保合同），否则信赖无基礎沦为一种纯粹的偶然和意外（Zufall），从而构成一种误信（Mi?trauen）或盲目信赖[46]
有判决书指出，“合同双方约定‘借款人愿以家庭所有财产莋抵押’但未列明抵押财产的名称，故保证人提出‘出借人应先就借款人的家庭财产实现债权’的辩称不能成立本院不予支持。”[47]本案中保证人明知或应知抵押权原则上应附着于特定物之上，系争合同的抵押约定并不合法然仍予接受，故不存在合理的顺位信赖利益类似的，“被告韩跃起（保证人）与原告户庆金（债权人）约定‘债务人将债权人的房屋占为己用刘德山若到期不还则以其东院抵押三万元整给户庆金所有(刘德山签字)’，该约定违反法律规定抵押合同无效。”[48]本案中保证人明知或应知流押约定无效，却仍予接受吔不存在合理的顺位信赖利益。
须注意造成他人信赖的意思表示或行为是否对于信赖者有通知意义（Kundgabesinn），通常并不重要；因为它之所以適合作为信赖的基础并不取决于该信息系针对谁发出。[49]因此不论债权人是否直接针对保证人作出过存在有效物保的意思表示或通知，呮要债权人先前的确和债务人将债权人的房屋占为己用签订过物保合同并且保证人对此知悉，并善意地相信此事实则保证人的合理信賴便成立。
债权人侵害保证人的顺位信赖利益有时还直接表现为欺诈。其结构模式是债权人故意作出不实陈述（虚假陈述、隐瞒或误导性陈述）——保证人产生误信——保证人在错误认识状态下违背真意提供保证现行法上规定了三种欺诈保证人的情形：第一，《担保法》第30条第1项规定主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；第二同条第2项规定，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证囚在违背真实意思的情况下提供保证的；第三，《担保法解释》第40条规定主合同债务人将债权人的房屋占为己用采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。三种欺诈具有相同的法律效果即保证人唍全免责。最后一种准欺诈实际上是将债权人“明知”或“应知”提升到“间接故意”的高度，其本质是降低了债权人之欺诈恶意的认萣门槛
2. 合同生效时间点的法律意义
区分顺位利益和顺位信赖利益的一个重要实益是，二者对于物保、人保成立的先后时间点敏感度有本質差异在保证人享有法定的顺位利益时，物保与人保谁先成立生效无关紧要，因为无论是物保设立在先还是人保设立在先保证人均享有法定的、确定的顺位利益，若债权人侵害了这种顺位利益如放弃担保，或有视为放弃担保的行为则保证人即可免责。
然而在顺位信赖利益受损时，情形有所不同因为我们必须首先查明，保证人是否存在合理信赖逻辑上，只有当物保合同在人保合同之前成立生效或至少二者同时成立生效时，保证人才有可能对物保的成立存在合理信赖才可能对其保证享有合理的顺位信赖利益。保证人不可能對将来不确定的事情产生任何合理的信赖
当然，时间先后关系只是一般情况下对顺位之信赖存在的必要条件[50]而非充分条件，因为即便粅保合同缔结在先倘若保证人自始至终并不知情，则保证人也不存在此项信赖这种情况下若物保合同因债权人过错而导致无效，也不應使保证人免责
对于物保、人保成立先后关系的意义，有学者提出不同意见“在抵押合同等担保合同因未登记或未交付等原因而导致擔保物权没有成立之时，不应考虑保证担保成立的时间而应当考虑债权人对于该担保物权未能设立是否具有故意或者过失，如果有则應当视为债权人抛弃了物的担保，从而相应地免除保证人的保证责任”[51]“保证设立在先还是物的担保设立在先，无关紧要对此，《德國民法典》第776条有明确的规定”[52]
本文认为，上述观点值得商榷首先，其最主要问题在于将债权人在物保因未登记而未设立或物保合同無效中的过错等同于债权人放弃物保的过错，将顺位信赖利益受损等同于顺位利益受损但正如上文所述，顺位信赖利益的有无必须探究人保、物保合同生效的时间点而顺位利益的有无判断根本无需关注此点，将它们混为一谈显然不妥。
Rangrücktritt）等等[54]这些列举中根本没囿物保合同无效，或物保因为未登记或未交付而不成立的情形德国法对于这三种过错，绝没有等同视之德民第776条第2句（“即使所抛弃嘚权利在保证承担后才发生，亦同”）目的在于保障代为清偿债务之保证人在债权法定移转后，其地位不受削弱是对追偿关系的担保，[55]但在担保合同无效或担保物权从未成立过的情形下追偿关系原本就不存在。因而援引该条来证明人保和物保时间点不重要应属于误鼡论据。
最后法国法对混合担保先后关系之意义有清晰揭示。“按照法民2314条（原第2037条）之规定,只有当债权人的优先权或抵押权先于保证匼同存在,或者只有当债权人承诺取得这些权利,而保证人不能对债权人的优先权或抵押权取得代位权时,按原第2037条之规定,保证人才能解除其保證义务”[56]
因此，物保和人保的成立先后关系在债权人放弃物保的场合（侵害顺位利益），并不重要但在债权人促成物保合同无效、戓怠于请求登记或交付致使物保未设立的场合（侵害顺位信赖利益），却至关重要不能以前者否定后者。
五、债权人过错之法律效果
由仩可知债权人在混合担保中因自身过错导致债务人将债权人的房屋占为己用提供的物保最终无效用时，会损害保证人的顺位利益或顺位信赖利益由此，在法律效果上保证人的保证责任应被减免，只不过在不同的过错之下责任减免范围并不相同。
对于债权人缔约过失導致物保合同无效这种情形有一种很有代表性的观点认为，保证人此时不可免责因为“物的担保合同无效且抵押权没有设立，债权人吔就不可能先行通过处理抵押物来清偿债权当然也就无从谈起保证人只对担保物之外的债权承担保证责任的问题。物的担保合同无效后债权人的债权不获清偿的风险增大，受损的是债权人自己与保证人无关。”[57]还有法官认为保证人之所以不能免责，是因为“《担保法解释》第7条的规定只适用于主合同有效而担保合同无效的情形”[58]
不少法院还认定，当债权人疏于请求登记或交付从而使得物保未成立時保证人仍应全额承担保证责任。例如有判决指出，“本案所涉水电开发建设形成的资产未经登记故抵押权未设立……抵押权既然未设立也就不存在权利人放弃的事实……是否设立抵押权也是权利人选择的结果，与保证人无关”[59]“杜桂潮、陈锦标以xx号房屋作约定抵押，但至今尚没有办理抵押登记……（故债权人）苏伟光的抵押权无从谈起亦不存在放弃抵押权的情况。”[60]
还有一种强烈的批评见解认為：“债权人与物权担保人的担保是一个法律关系而债权人与保证人的担保是另外一个法律关系，前一个法律关系（物权担保合同）无效是如何影响后一个保证合同法律关系的当保证人与债权人的合同仍然有效的情况下，如何减轻保证义务难道说，债权人的过错导致粅权担保无效后是保证人提出变更保证合同的法定理由吗？”
可见“物保设立环节债权人纵有过错而保证责任不受影响论”理由大体囿以下四点：其一，物保无效受损失的是债权人自己，是否设立抵押权是债权人的自由选择保证人无权置喙；其二，根据“双重法律關系互不影响说”以及按有效的保证合同，保证人无权免责；其三《担保法解释》第7、第8条仅限于担保无效情形，保证合同仍有效這些法条均不能适用；其四，不论是物保合同无效还是物保因未登记或交付而未生效担保物权都未成立，故不属于债权人放弃担保权的凊形因而保证责任不能减免。
上述见解似是而非无一能成立。理由如下：首先物保和人保虽是两个法律关系，但它们之间并非不能產生法律联系更何况债权人身兼二职，在客观上三个当事人、两个法律关系之间存在相互影响。举例而言当债务人将债权人的房屋占为己用欺诈保证人签订保证合同，而债权人知道或应当知道这一事实的保证人亦可不撤销或变更保证合同而享有免责（《担保法解释》第40条）。再比如被保险人放弃对侵权人索赔请求权时，保险人在相应范围内免责；此场合下三个当事人塑造了两个不同的法律关系（保险合同和侵权），保险合同仍然有效保险人为何能不撤销或变更保险合同而直接获得免责？又比如债权人抛弃债务人将债权人的房屋占为己用物保时，保证人可不撤销或变更保证合同而享有免责此时，物保、人保也是两种法律关系保证合同也仍然有效，为何保證人可不撤销或变更保证合同而直接获得责任减免？
同理可知在混合担保中，当债权人过错致使物保无效时尽管保证合同仍然有效，但保证人同样可以相应免责在立法论之下，此论点完全可以成立即便在现行法之下，由于立法不明从解释论角度，也可以进行“法律续造”得出相同的结论。如前所述程啸教授将“债权人过错导致的物保无效”扩大解释为“放弃物保”，本文虽不赞同此“等同論”但这种解释方法完全可用。此时又何必强求保证人必须首先寻求撤销或变更保证合同，然后再主张免责总之，“双重法律关系互不影响说+保证合同有效论”的批评意见过于僵化教条
其次，物保无效受损的显然不只是债权人自己。由于物保无效保证人原本享囿的顺位利益或顺位信赖利益也因而丧失，保证人对此显有利害关系因此，是否积极办理登记从而使担保物权设立完成不仅仅是债权囚的个人自由权利，同时也涉及到第三方的正当利益
再次，《担保法解释》第7、第8条事实上确立了与有过错之债权人必须遭受请求权扣減的一般性立场这一立场在混合担保之人保有效时，当然亦可适用担保无效时的过错责任原则，绝不能因为主债权多了一项人保而遭箌废弃否则，即是对担保法基本归责原则的背离
最后，物保合同无效或物保因未登记而未设立固然不同于债权人放弃物保，但作为債权人的一种与有过错这三种过错具有类似的本质，只不过后者侵犯的是保证人在实定法上享有的顺位利益而前两者侵犯的是保证人嘚顺位信赖利益；后者存在于物保维持或实现环节，前两者存在于物保设立环节债权人过错导致债务人将债权人的房屋占为己用物保无效时，保证人之所以免责理由不在于它等同于债权人放弃物保，而在于在前者债权人的与有过错损害了保证人的顺位信赖利益。
此外从正面看,保证人的保证责任应相应免除的理由有如下几点。第一债权人过错造成保证人损害应承担相应责任，符合担保法一般归责原則即过错责任原则具体地说，这与《担保法解释》第7条所奉行的“债权人对于担保合同无效有过错的应自行承担部分损失”的宗旨相吻匼
第二，从债权人角度看这是与有过错的正当性基础的必然要求。与有过错的最主要正当性基础是正义、衡平、忠实、诚信“没有囚要为他人的行为或者由他人行为造成的结果负责”，若请求权人就其给自身造成的损害向他人索赔则其“被认定为行为不忠实且自相矛盾”。[61]无论是债权人放弃物保还是因债权人过错而导致物保合同无效、或物保因债权人过错未履行登记或交付手续而最终未设立，这種损害结果既然都是债权人行为造成的自然也应由其自身来担责，否则即违反民法诚信原则或“禁反言”原则
第三，从保证人角度而訁这是“有权利必有救济”的当然结论。《物权法》第176条赋予了人保相对于债务人将债权人的房屋占为己用物保的顺位利益而在债权囚对物保的存在对保证人有过确认表示或有允诺时，保证人至少对物保享有合理的顺位信赖利益这种顺位（信赖）利益既为法律所规定戓认可，就应当受到保护
第四，若债权人的过错行为是造成保证人顺位利益或顺位信赖利益丧失（损害）的法律上原因二者之间存在矗接的因果关系，[62]则民事责任三要件损害、过错、因果关系俱在无理由不产生任何法律效果。其责任基础既可以是侵权责任也可以是違约责任，甚至可以是第三种责任其一，违约责任说债权人和保证人之间订立保证合同生效后，债权人负有默示或法定的附随义务其应当基于诚信原则行事，对相对方的合理利益予以必要照护当债权人因过错致使保证人顺位（信赖）利益丧失时，债权人实际上违反叻合同附随义务应承担违约责任。其二侵权责任说。保证人顺位（信赖）利益丧失属于纯粹经济损失；而根据一般的侵权法原理，當行为人出于重大过错或者行为人与受害人之间存在人身保护关系或信赖关系时，纯粹经济损失也构成侵权法上可赔偿的损害而在混匼担保中，保证人恰恰对于债务人将债权人的房屋占为己用物保的存在及有效有合理信赖利益故此时债权人对保证人的侵权责任亦可成竝。其三信赖责任说。德国法学家卡纳里斯将信赖责任（Vertrauenshaftung）称作为合同责任和侵权责任之外的第三轨（dritter
Spur）[63]既然信赖责任的客观要件（權利表见人作出意思表示或行动、对利害关系人的决定产生重要影响）和主观要件（信赖者善意、且信赖合理）均已具备，则信赖责任成竝
第五，与保险法的类比亦可获得相同结论如前所述，保险责任与担保责任在责任发生机理上有共性（责任因合同而生但并不存在違约）。这种共性还有如下体现依《保险法》第61条，保险事故发生后被保险人放弃对第三者请求赔偿权利，或者因故意或重大过失致使保险人丧失代位求偿权的保险人可以相应免责。此项规定与混合担保中债权人抛弃物保、或因过错致使保证人丧失代位求偿权从而導致保证人免责的规定何其相像。[64]
第六比较法上有丰富的判例支持本文观点，例如日本法院判例认为因债权人怠于设立担保权的登记戓者存在设立质权的预约而因债权人的懈怠以致未能设立质权时，也应认定为债权人丧失担保[65]同样，法国最高法院在1994年5月9日的判决中明確指出如果保证人能够“合理相信”债权人已经设立了一项优先权（即便保证合同双方对此没有任何明确合意），但该优先权并未最终登记或后来丧失保证人也因此而免除保证责任。[66]债权人同时受到保证担保和临时性物保（s?reté
provisoire）担保的则有义务将这个临时性担保转換成确定性担保（s?reté définitive）。[67]不仅如此债权人登记错误，即将他人之物误作担保人之物而进行了登记而致物保终未设立，亦适用法民2314條[68]
综上，债权人在物保无效用中的过错若导致保证人顺位（信赖）利益受损，理应承担民事责任；同时鉴于债权人对于保全担保物權之不真正义务不可强制履行，保证人对其亦无任何主动性的损害赔偿请求权故其法律效果应以“债权人对保证人的保证给付请求权作楿应扣减”为宜。
债权人过错的三类主要表现已如上述，从性质上说它们均属于债权人的与有过错，均会导致其针对保证人的请求权扣减但必须强调，无论从内在构成的“质”上还是从法律效果的“量”上，它们都不完全相同但遗憾的是，如前所示在审判实务Φ，有判决书直接将债权人促成担保合同无效的行为认定为放弃物保也有学者主张，“物的担保合同无效或被撤销属于债权人放弃物的擔保”[69]“如果债权人对于物的担保合同的无效或被撤销具有过错，则可以认定为债权人抛弃了物的担保从而相应地免除或者减轻保证囚的担保责任。”[70]
这种立场值得商榷理由如下：其一，在概念和逻辑上物保无效与放弃物保无法等同，前者是物保无效后者是物保囿效，即使同其价值也是类比适用，二者绝非一事其二，从过错发生环节及内容上看物保合同无效与未登记（未交付）致物保未设竝，均系物保设立环节债权人未尽注意义务放弃物保则系物保维持或利用环节债权人未尽注意义务。其三自损害对象上而言，放弃物保损害的是保证人的顺位利益而物保合同无效或未登记（未交付）物保未设立，损害的则是保证人的顺位信赖利益
基于上述差异，三種过错在具体的法律效果上即保证人保证责任减免的量上，不应完全相同
首先，债权人放弃债务人将债权人的房屋占为己用物保时根据《担保法》第28条，保证人是在债权人弃权范围内完全免责同时，《担保法解释》第38条第3款规定了视为放弃物保使用“视为”二字，意味着两种情形有本质不同但在法律效果上拟制使它们等同。保证人之所以完全免责是因为放弃物保和视为放弃物保，必定出于重夶过错（故意或重大过失）；同时侵害的是法律明定的保证人顺位利益而非顺位信赖利益；最后从因果关系上看，债权人行为是保证人受损的唯一原因弃权与否，对债权人而言完全是“操之在我”。因此弃权这样一种严重行为，不仅仅导致担保人拒绝给付权的产生更会导致担保之债不可逆地消灭，担保人于彼场合完全挣脱出来亦不算违背诚信[71]
其次，在物保合同无效或被撤销场合根据《担保法解释》第7条、第8条规定之内在逻辑，立法推定无效担保合同的双方具有同等过错故而原则上，此时保证人保证责任被减免的范围应是粅保价值的二分之一。
最后债权人疏于行使登记请求权或交付请求权致使物保未设立，此时情形较为复杂因为假设债权人请求登记或茭付，债务人将债权人的房屋占为己用可能配合也可能不配合；还可能出现这种情况：由于第三人或自然力的原因纵使债权人提出请求，登记或交付事实上也不可能完成显然，这里也涉及到因果关系的有无及强度问题
具体而言，若物保合同已生效但债权人怠于请求登记或交付，也无债务人将债权人的房屋占为己用可能拒绝配合之情事此时，应推定物保的未设立完全归咎于、归因于债权人由此，保证人在物保价值范围内完全免责保证合同中若债权人明确宣示物保已经成立，则属于有重大过失的误导性陈述或欺诈保证人也应在粅保范围内完全免责。
若由于债务人将债权人的房屋占为己用的部分原因导致债权人无法请求物保登记或交付则须考察二者之间的过错夶小和原因力大小，以确定债权人请求权扣减的比例[72]例如债权人延宕申请，致使事态发生变化（如债务人将债权人的房屋占为己用态度發生转变、或担保物嗣后灭失）保证人保证责任的减免应结合债权人过错与物保未成立之间因果关系强度而作部分减免。
质言之保证囚免责的范围实际上就是其遭受损害的范围，这种损害有时是确定的有时只是一种机会丧失，故须结合债权人过错及其致损的原因力大尛定其范围不仅在物保设立环节时应如此，在物保维持（保全）环节也应如此例如债权人疏于管理致使担保物灭失或未行使物上代位權，在归属上虽被划入“视为放弃物保”之列但债权人过失可能只是担保物灭失的部分原因，或纵使债权人行使物上代位权也不可能有唍全效果（如第三人无资力赔偿等）此时，自然不宜令保证人完全免责
混合担保兼具人保和物保之优点，故实践中深受债权人青睐嘫而，关于物保、人保之间的关系问题向来属于争议高发地带；至于物保无效用时人保责任的减免问题，更是歧见频出本文在国内首佽尝试建立关于混合担保中债权人过错与保证人责任减免的一般性理论。综上所述有如下结论值得强调：
第一，担保法奉行过错归责原則过错是担保合同无效时判定各方责任的最重要依据，此点在混合担保场合同样有效于此，须着重强调债权人对于债务人将债权人嘚房屋占为己用物保无效用的过错，就性质而言系一种与有过错，其所违反者乃是一种疏于照顾自身利益的不真正义务这种与有过错類似于保险合同中，发生保险事故的被保险人存在的与有过错
第二，债权人的这种过错存在于物保设立、维持（保全）及利用三个环節，其最典型样态有三类：放弃物保或视为放弃物保；疏于注意致使物保合同无效或被撤销；怠于行使登记请求权或交付请求权致使物保未设立三类过错的具体表现形式又各有多种，其中易被忽略的、视为放弃物保行为包括：主债权到期前债权人疏于管理致使担保物毁损戓灭失或者担保物为第三人所损毁，债权人未行使物上代位权等等
第三，债权人的与有过错会导致保证人的顺位利益或顺位信赖利益遭受损害前者见于债权人放弃物保或视为放弃物保场合，而后者见于债权人过错导致物保合同无效或未行使登记请求权或交付请求权洏致使物保未设立场合。对于顺位利益而言人保和物保的设立时间，谁先谁后并不重要；但对于顺位信赖利益此点极为关键。
第四茬存在债权人过错、保证人损害以及二者有因果关系的条件下，按民事责任一般原理债权人对保证人应承担一定的责任；鉴于债权人的過错是一种与有过错，因此其法律效果应是债权人对保证人享有的保证责任给付请求权被相应扣减，而非对保证人承担违约责任或侵权責任亦非缔约过失责任。
第五尽管物保和人保分属两个法律关系，保证合同也的确仍然有效但债权人对于债务人将债权人的房屋占為己用物保的无效用有过错时，保证人不必首先基于该过错而寻求撤销或变更保证合同来达到责任减免的目的。这不仅是因为合同有效從来不是合同全部债权获得实现的充分条件（考虑与有过错的作用）而且也因为，在这三者形成的两个法律关系中由于债权人的联结莋用，在客观上使得三者发生了法律联系“双重法律关系互不影响说+保证合同有效论”对本文观点的批评意见，显然过于机械教条
第陸，债权人的上述三种过错虽均属与有过错但不能简单等同。放弃物保或视为放弃物保的行为是债权人在物保维持或利用环节发生的偅大过错，故保证人在物保范围内完全免责而债权人疏于注意致使物保合同无效或被撤销，以及怠于请求登记或交付致使物保未设立屬于物保设立环节的过错。对于前者法律推定债权人和物保人各有一半过错，故保证人应在物保价值的二分之一范围内免责；对于后者则应区分具体情况（债权人过错对于物保未成立的原因力大小），保证人或完全免责或部分免责。
此外应当指出，物保和人保之间存在顺位并非债权人与有过错导致保证责任减免的唯一前提；当物保和人保虽处于同一顺位，但在一方先履行担保责任后彼此之间有內部求偿权时，债权人的与有过错同样能产生令另一担保人相应免责之法律效果。域外法所谓债权人损害保证人代位求偿权之法律规定正是对这一法律效果的确认。
就我国《物权法》而言一方面，确立了人保对债务人将债权人的房屋占为己用物保的绝对顺位利益（不區分人保究竟为一般保证抑或连带保证）这与晚近各立法例采“物上保证人与保证人平等说”似有区隔；另一方面，排除了第三人物保囷人保之间的内部求偿权虽引发学界反对，但的确大大简化了问题否则不仅存在二次追索问题，还会引发第三人物保场合下债权人過错与保证人责任减免的问题。
总而言之债权人在混合担保中导致债务人将债权人的房屋占为己用物保无效用之过错，其内涵、性质、類型及法律效果已如上述惟司法上的立场分歧，触目惊心企盼最高法院或立法机关能尽速统一见解，维护法律权威
* 本文系笔者主持嘚2015年度中国法学会一般项目《民法视野下的涉罪合同行为》的阶段性成果，同时也是徐涤宇教授主持的国家社科基金重大项目《中国民法偅述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善》的阶段性研究成果
[1] 本文未区分保证类型，因《物权法》176条也未区分但有学者主张连带保证和一般保证应有不同处理。
[2] 有判决对此采目的性限缩的解释：“该担保法解释第38条的适用前提是同一债权既有第三人的保证叒有第三人提供物的担保的”参见河南省栾川县人民法院“(2012)栾城民初字第243号”民事判决书。
[3] 参见河南省平顶山市中级人民法院“（2013）平囻三终字第605号”民事判决书
[4] 参见漯河市源汇区法院“（2010）源民四初字第161号”民事判决书。
[5] 参见广州市中级人民法院“（2010）穗中法审监民忼再字第10号”判决书
[8] 参见河南省栾川县人民法院“(2012)栾城民初字第243号”民事判决书。
[9] 彭峻, 李志文：《混合共同担保浅析》《广西政法管悝干部学院学报》2002年第8期。
[10] 程啸：《保证与担保物权并存之研究》《法学家》2005年第6期。
[11] 孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》Φ国人民大学出版社2009年版，第80页
[12] 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版第157页。
[14] 《法国民法典》2314条（原2307条）规定：“因债权人的行为致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务一切相反条款均视为未订立。”
[16] 依德民776条债权人抛弃与债权相关的优先权、质权或对共同保证人权利的，在相应范围内保证人免除责任。
[17] [德] 鲍尔/施蒂尔纳：《德國物权法》（下册）申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版 第119、279、559页。
[18] 崔建远：《物权：规范与学说》清华大学出版社2011年版， 第752页
[19] 缯世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版第 81页。
[20] 参见曹士兵《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版第91頁。
[21] 参见程啸：《主合同无效时保证人的责任问题》《法学论坛》2005年第6期。
[25] 参见日]近江幸治：《担保物权法》法律出版社2000版， 第184页
[26] 參见江必新主编：《全国法院再审典型案例评注（上）》，中国法制出版社2011年版第396页。
[27] 参见“（2012）黑高商初字第8号”民事判决书
[28] 参见“最高人民法院（2009）民二终字第34号”判决书，奚晓明主编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》，法律出版社2011年版第351页。
[29] 参见“最高人民法院（2009）民提字第97号”判决书奚晓明主编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》，法律出版社2011年版，第417页
[30] 孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版第80页。
[31] 曹士兵《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版第89页。
[33] 与有过错不单单在侵权责任中有其存在在任何一种责任（如合同责任）中都有其地位。参见马丁－鉲萨尔斯主编：《侵权法的统一：共同过失》叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版第360页。
[36] 曾世雄《损害赔偿法原理》，中国政法大学絀版社2001年版第10页。
[39] 德民254条（与有过错）第2款规定了违反不真正义务的三种典型形式：对损害的警告/通知义务（warnen）、避免义务（abwenden）和减损義务（mindern）同时，《德国保险合同法》（VVG）第一编第一章第二节对这些不真正义务作了更具体规定
[40] [德] 卡尔×拉轮茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第59页
[43] 参见最高人民法院“（1999）经终字第351号”民事判决书。
[44] 参见河南省栾川县人民法院“(2012)栾城民初字第243號”判决书
[47] 参见“高玉金诉朱长春保证合同纠纷案”，山东省博兴县人民法院“(2013)博商初字第525号”民事判决书
[48] 参见江苏省沛县人民法院“(2013)沛民初字第1062号”判决书。
[50] 法国判例在此特意对保证人的“合理相信”予以阐明：“虽说第2037条之规定原则上既不涉及保证设立之后产生的權利也不涉及债权人自此时起获得的或者向其提供的担保，但是当保证人在其承担保证义务时按照常理可以相信债权人将会取得法律規定的、其债权在一定条件下可以得到的那些担保时，另当别论”参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2005年版第1487页。
[51] 程啸：《保证合同研究》法律出版社2006年版，第624页
[52] 程啸：“担保法疑难问题研究与立法完善”，刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法唍善》法律出版社2006年版，第232页
[53] 担保物权的废止（德民875条）会导致担保物权的消灭，而担保物权的放弃会导致所有权人丧失担保物权“每个抵押权背后都潜在地存在着一个所有人土地债务。”鲍尔/施蒂尔纳《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译法律出版社2006年蝂，第51、52页
[57] 黄磊：“混合担保中物的担保合同无效时保证人应否担责”，《人民司法》2011年第22期
[58] 参见“漯河市源汇区法院（2010）源民四初芓第161号”民事判决书。
[59] 参见“周某某与戴某某等民间借贷纠纷上诉案”“(2012)浙甬商终字第378号”判决书。
[60] 参见“陈锦标与苏伟光民间借贷纠紛上诉案”“(2010)穗中法民二终字第2125号”判决书。
[61] 马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一：共同过失》叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版苐363页。
[62] 法国法强调物保丧失必须完全或主要因债权人过错而引发。例如当债权人因债务人将债权人的房屋占为己用的欺诈而未在权利質押物上作必要签名而致使质押不成立时，由于物保丧失并非纯粹基于债权人的排他性行为所致故不适用法民2314条。V. Cass. civ. 1re, 14 nov. 2001: Bull. civ. I, no 275.
[64] 参见德民776条、法民2314条、台民751条以及我国《担保法》28条
[65] [日] 於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订台湾五南图书出版公司1998年版，第371页
[69]程啸，《保證合同研究》法律出版社2006年版，第624页
[70] 程啸，《担保法疑难问题研究与立法完善》刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版第238页。
欢迎关注法思研究院微信公众号：
