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离婚房产分割中以他人名义购买房屋法律指引
法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：离婚房产分割中以他人名义购买房屋法律指引编者：覃达艺律师2011 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问 题的解释（三）第十二条婚姻关系存续期间， 双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的 房屋， 产权登记在一方父母名下， 离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的， 人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南三、夫妻离婚财产处理中的疑难问题 （一）房产的认定和处理 1、房屋登记在夫妻一方名下或第三人名下的产权认定 我国婚姻法既承认婚后所得共同制， 同时又认可夫妻一方婚后可拥有个人财产。 房屋属 于不动产，根据我国物权法相关规定，房屋权利的取得以登记为准。产权登记具有公示、公 信的效力。因此，我们提倡所有的夫妻共有房屋宜登记在夫妻共同名下，以避免纠纷。但实 际生活中， 代表登记的现象一定程度上存在， 因此， 当夫妻离婚时， 房屋问题是争议的焦点， 一方主张婚后所购为共同财产， 而另一方则强调登记在自己名下为自己单方所有。 对这两种 不同情况，我们认为：2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南（2）对登记在子女名下、父母名下或其他第三人名下的房屋性质认定：对登记在第三 人名下的房产，夫妻如主张房屋为共有或一方所有，属于产权争议，主张方自应承担举证责 任。对登记在未成年子女名下房屋的权属认定，情形比较复杂。现实生活中，夫妻双方共同 出资购买房屋后， 可能基于各种因素的考虑将房屋产权登记在未成年子女的名下， 但这并不 意味着该房屋的真正权利人即为未成年子女， 人民法院应审查夫妻双方在购买房屋时的真实 意思表示。 如果真实意思确实是将购买的房屋赠与未成年子女， 离婚时应将房屋认定为未成 年子女的财产， 由直接抚养未成年子女的一方暂时管理； 如果真实意思并不是将房屋赠与未 成年子女，离婚时应将该房屋作为夫妻共同财产处理比较适宜。1法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：参考法律规范2011 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问 题的解释（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三） 》已于 2011 年 7 月 4 日由最高人民法院审判委员会第 1525 次会议通过，现予公布，自 2011 年 8 月 13 日起施行。 二○一一年八月九日 （2011 年 7 月 4 日最高人民法院审判委员会第 1525 次会议通过） 法释〔2011〕18 号 为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国民事 、 诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释： 第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的， 人民法院应当判决 驳回当事人的申请。 当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼， 主张撤销结婚登记的， 告知其可以 依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在， 并已提供必要证据予以证明， 另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的， 人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方 的主张成立。 当事人一方起诉请求确认亲子关系， 并提供必要证据予以证明， 另一方没有相反证据又 拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。 第三条婚姻关系存续期间， 父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务， 未成年或者不能 独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。 第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下 列重大理由且不损害债权人利益的除外： （一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严 重损害夫妻共同财产利益行为的； （二） 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治， 另一方不同意支付相关医疗费 用的。 第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益， 除孳息和自然增值外， 应认定为夫妻共同 财产。 第六条婚前或者婚姻关系存续期间， 当事人约定将一方所有的房产赠与另一方， 赠与方 在赠与房产变更登记之前撤销赠与， 另一方请求判令继续履行的， 人民法院可以按照合同法 第一百八十六条的规定处理。 第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产， 产权登记在出资人子女名下的， 可按 照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫 妻一方的个人财产。 由双方父母出资购买的不动产， 产权登记在一方子女名下的， 该不动产可认定为双方按 照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。2法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、 遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权 利或者财产权益行为， 其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系； 变更后的 监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。 第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的， 人民法院不予支持； 夫 妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效， 应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。 第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同， 以个人财产支付首付款并在银行贷款， 婚后 用夫妻共同财产还贷， 不动产登记于首付款支付方名下的， 离婚时该不动产由双方协议处理。 依前款规定不能达成协议的， 人民法院可以判决该不动产归产权登记一方， 尚未归还的 贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分， 离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。 第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋， 第三人善意购买、 支付合理对 价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。 夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失， 离婚时另一方请求赔偿损失的， 人 民法院应予支持。 第十二条婚姻关系存续期间， 双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的 房屋， 产权登记在一方父母名下， 离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的， 人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。 第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、 不符合领取养老保险金条件， 另一方请求按照夫妻 共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离 婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割 的，人民法院应予支持。 第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议， 如 果双方协议离婚未成， 一方在离婚诉讼中反悔的， 人民法院应当认定该财产分割协议没有生 效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。 第十五条婚姻关系存续期间， 夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产， 在继承人之间 尚未实际分割， 起诉离婚时另一方请求分割的， 人民法院应当告知当事人在继承人之间实际 分割遗产后另行起诉。 第十六条夫妻之间订立借款协议， 以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于 其他个人事务的， 应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为， 离婚时可按照借款协议的约定 处理。 第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形， 一方或者双方向对方提出离 婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。 第十八条离婚后， 一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的， 经 审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。 第十九条本解释施行后， 最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的， 以 本解释为准。3法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南江苏省高级人民法院民一庭第一章婚姻家庭案件的特点和裁判理念一、婚姻家庭案件的特点概述 民事诉讼包括财产关系诉讼和身份关系诉讼。财产关系诉讼，争议产生于当事人之间， 属于私益范畴，与第三人关系不大，多数情况下也不涉及社会公益的问题。所以，对于财产 关系诉讼，诉讼法上是以形式真实主义、处分权主义、辩论主义作为诉讼程序的原理，也就 是这类诉讼更适合用当事人主义来解决， 法院无须过多干涉， 审判权只要充分保障诉权行使 便可。而婚姻家庭案件属于身份关系诉讼，与财产关系诉讼相比有其自身特点： 一是标的具有特殊性。婚姻家庭中的身份关系，不仅涉及当事人私益，同时还具有鲜明 的公益性。 身份关系是建立在男女间的婚姻及亲属间的血缘关系这一自然事实基础之上， 身 份关系与婚姻家庭紧密相连， 而婚姻家庭是一国社会秩序的重要组成部分， 与婚姻家庭相关 的身份关系是不可以任意成立和变更的， 否则容易引起社会秩序的混乱， 甚至可能引发社会 恶性事件。所以，身份法律关系不允许私法自治。同时身份法律关系可能涉及国家在特定历 史时期的特殊政策，比如对特定群体利益（如妇女、儿童、老人）进行特殊保护。因此，身 份法律关系具有强烈的公益性，不容许私人任意处分或变更，如要变更必须得到国家同意， 否则变更无效。例如我国《婚姻登记管理条例》明确规定男女双方结婚或离婚均需到婚姻登 记机关办理登记。 即使是因协议离婚而签订的财产分割、 子女抚养协议也需经过民政部门审 查方生效。 二是身份法律关系具有鲜明的道德性和伦理性。 身份法律关系与个人的婚姻、 血缘和家 庭相关，这类纠纷是熟人或亲人之间的纠纷，当事人之间一般都存在某种情感的联系，其中 的权利和义务相对复杂， 同时这一关系还可能涉及当事人的隐私保护， 涉及当事人之外第三 人的利益， 这些特殊性使得这类纠纷不能简单地以权威性的裁判来分清是非， 或者即便分清 是非，纠纷也不一定得到合情合理的解决，甚至有时表面上的纠纷解决了，却带来更多更严 重的问题。比如离婚诉讼，法院一旦判决离婚，不仅对成人产生影响，对未成年子女更将产 生巨大的影响， 未成年子女在成长中失去对他们至关重要的东西――家庭结构。 与成人不同， 孩子的痛苦并非在父母关系破裂时达到顶峰，而后慢慢减少，相反，离婚所造成的伤害，对 孩子而言是一个累积的过程，它的影响甚至会随着时间而增加。有人形容，离婚等身份关系 纠纷就象一个向外发射电波的核心点， 它的影响随着发射的电波一圈一圈向外扩大， 如果不 能妥善处理好离婚案件，带来的消极影响将呈几何级数累加。因此，针对身份关系诉讼，宜 采取与财产关系诉讼不同的裁判理念和方法， 以妥善处理纷争， 为家庭和谐以至社会和谐打 下基础。 从国外来讲， 两大法系为此都构建了不同于普通民事诉讼程序的人事诉讼或家事诉 讼程序。 三是身份法律关系具有面向未来性。 身份关系诉讼处理的是过去发生的纠纷， 但纠纷的 处理却具有面向未来性。以离婚为例，并不是离婚后当事人一了百了，相反还有许多事情需 要合作，如未成年子女的安排、监护权的行使等。这与财产关系诉讼是不同的，财产关系诉 讼着眼于过去纠纷的处理，法院无须考虑当事人今后的关系，法院遵循辩论主义、处分权主 义来处理即可。而身份关系诉讼具有面向未来性，法院必须适度干预。 四是即使与身份关系紧密相连的财产关系也与民法上一般财产关系有所不同。 与身份关 联的财产关系是身份关系引起的法律后果， 它常常随着身份关系的产生而产生， 随着其变更 而变更、消灭而消灭。相应地，对这种财产关系的处理不能不顾及这种关系的前提关系―― 身份关系，所以它必然与一般财产关系处理有所不同。4法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：这种不同，学者概括为以下几方面： （1）基本原则不同。一般财产关系以等价有偿、公平、自愿为原则；身份上的财产关 系以男女平等、保护弱者为原则。 （2）目的不同。一般财产关系以服务于商品经济关系或市场经济关系为目的，身份上 的财产关系以服务于家庭共同生活、实现家庭职能为目的。 （3）产生的根据不同。身份上的财产关系以引起特定身份关系的法律事实为根据，而 引发一般财产关系的法律事实不具有此特性。 （4）性质不同。一般财产关系带有任意性，具有意思自治特点，而身份上的财产关系 大多带有强制性，且权利义务的对等、互动性要求较低。因此，当事人在身份关系领域所达 成的财产处理协议与当事人在商事关系中签订的合同绝不可等同对待。 正是由于身份法律关系这些特殊性， 身份关系诉讼在程序价值理念上与普通民事诉讼相 比也具有特殊性。 二、审理婚姻家庭案件的程序价值理念 程序法上的价值理念具有多元性，包括公正、效率、秩序和程序安定四个方面，其中核 心价值是公正与效率。 公正又包含程序公正和实体公正两个方面。 实体公正意味着需满足两 个要件：认定事实清楚、适用法律正确。在认定事实方面，虽然客观真实是终极目标，但在 此过程中法律承认“法律真实” 。在程序公正方面要求做到：1、裁判者的中立性；2、程序 的平等性；3、程序的参与性；4、程序的自治性；5、程序的公开性。所谓效率原则，从经 济学观点来看， 要求在诉讼投入恒定情况下取得最大的诉讼收益， 或者在产出恒定的情况下 投入最少的诉讼资源。在当前的司法改革中，我们要求通过加强对案件的管理，促进诉讼效 率的提高，降低诉讼的成本。快审快结，对财产关系诉讼而言，是必要的。 “迟到的公正非 公正” 。 上述程序价值理念对财产关系诉讼而言是非常适当的， 而对身份关系诉讼来讲， 在追求 公正与效率方面有其特殊性。首先在事实认定方面坚持客观真实。为达此目标，在具体程序 构造上要求：1、提供证据主体多元；2、广泛调查事实内容；3、调查方法特殊；4、诉讼中 的自认在一定程度上受限制；5、法院调查的范围不受当事人主张的限制。其次，在法律适 用上，除了依法裁判之外，必须认真对待伦理道德，认真对待习惯或善良风俗，将之巧妙地 融入到法律适用的司法过程中，以求获取更好的社会效果。第三，在效率价值方面， “多快 好省”对人事诉讼并非好事，常言道“事缓则圆” 。因此，婚姻家庭案件审理的原则是当快 则快，能快则快，因为案件的审理追求的是综合效果。 故此，在婚姻家庭案件审理中法官更应当充分发挥职能作用，当“有为而治” ，常怀善 良仁慈之心并富有智慧和艺术。办理婚姻案件的法官如果能“练达人情”并“洞明世事” ， 则对案件处理无疑更为有利。第二章婚约彩礼纠纷婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。 一、婚约的效力认定 （一）订婚不是法定的结婚必经程序 我国法律并未规定结婚之前必须履行订婚程序， 因此是否采用订婚形式， 是男女双方根 据当地风俗而为，双方只负道义上责任，法律不予干涉。但双方一旦解除婚约产生返还彩礼 的纠纷，人民法院予以受理。 （二）双方不形成夫妻关系 根据《中华人民共和国婚姻法》 （以下简称《婚姻法》 ）第八条的规定，男女双方只有亲 自到婚姻登记机关进行结婚登记，取得结婚证，才可确立夫妻关系。因此订婚本身不产生确5法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：立夫妻关系的效力。婚约的解除无需经过任何法律程序，双方合意或单方解除均可，当事人 就婚约解除或对婚约本身履行问题发生争议，人民法院不予受理。 二、彩礼纠纷的处理 按照农村的一般习俗，婚约一方会向对方或对方亲友赠送订婚礼物，俗称彩礼。彩礼在 我国许多地区特别是农村地区具有一定的普遍性。 因婚约的解除引发的彩礼返还纠纷， 长期 以来一直是司法实践中的难点。 （一）对于彩礼的认定 要解决彩礼返还问题， 首先需认定何谓彩礼。 男女恋爱期间互赠财物表情达意实属人之 常情。 这种表达感情的物质载体并非一概为彩礼， 因此男女互赠信物一旦赠与行为已经完成， 是否返还完全由双方决定。而彩礼则不然，法律规定了返还原则。基于二者法律后果上的不 同，需对何谓彩礼进行判断。对此，法律缺乏明确规定，但从实际情况出发，可从以下几个 方面进行考量： 1、当地是否有给付彩礼的习俗。有给付彩礼习俗的，是认定彩礼的前提。如果当地没 有给付彩礼的风俗习惯，男方婚前给付一般不宜认定为彩礼。 2、给付财物价值大小多少的考量。彩礼一般为数额较大的金钱或者价值较高的财物。 数额是否较大需从当地经济状况出发进行认定。 我省某些地区经过调研， 根据当地的城镇居 民人均可支配收入及农民人均纯收入情况确定礼金或礼物价值在 2000 元以上则认定为彩礼， 这一做法值得肯定。当然随着当地经济发展，这一数字应相对确定，适时仍可调整。 （二）是否返还的问题 1、不予返还。根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释 （二）（以下简称《婚姻法解释二》 》 ）第十条的规定，当事人虽接受彩礼，但已经结婚的， 离婚时如一方主张返还的，原则不予支持。但特殊情形下例外：一是虽办理结婚登记但确未 共同生活。 二是因婚前给付导致给付人生活困难。 此处应指因给付行为导致给付人依靠个人 财产和离婚分得的财产无法维持当地最基本生活水平的情形。 2、应予返还。有以下三种情形，彩礼应予返还： （1）给付彩礼后双方未办结婚登记的。 （2）包办、买卖婚姻而收受彩礼的。 （3）以订婚为名行骗取彩礼之实。 （三）返还数额的认定 法律虽规定了返还与不返还的原则， 但如果返还究竟如何掌握返还的尺度， 仍需根据当 地风俗及当事人特殊情况酌情认定。具体如哪方提出结束人身关系、双方结婚时间长短、有 无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等。如我省泰州姜堰市法院规定“接受彩礼方提 出解除婚约的，彩礼价值在 2000 元以上至 10000 元的，按照 80%返还；价值在 10000 元至 20000 元的按照 90%返还；价值在 20000 元以上的则全额返还。如果是给付彩礼方提出解除 婚约的， 元按 60%返还；1 元按 70%返还；20000 元以上则全额返 还” 。此做法兼顾了当地风俗及经济发展情况，效果较好，值得借鉴。 （四）返还主体问题 实践中， 给付彩礼并不单纯是婚姻当事人之间的事情， 很多情况下涉及到两个家庭之间 的来往，因此彩礼给付人与收受人往往不限于男女双方，而一旦产生纠纷，当事人则抗辩自 己非收受方或对方非给付方。对此应区别不同情况进行处理： 1、男女双方办理结婚登记手续后，一方提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼 的，一般不列彩礼的实际给付人、实际收受人为诉讼当事人，而应以男女双方作为彩礼返还 的权利人与义务人。 一方以不是彩礼的实际给付人或者实际收受人为抗辩， 拒绝返还彩礼的， 人民法院不予支持。6法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：2、男女双方未办理结婚登记手续，一方提起返还彩礼之诉的，如果彩礼的给付人与收 受人不是男女双方， 可直接列实际给付人和实际收受人为诉讼当事人， 既符合实际的权利义 务状态，也有利于真正纠纷的解决。第三章同居关系纠纷一、同居关系的分类 （一） 未婚同居。最高人民法院关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释 《 （一） 》 （以下简称《婚姻法解释一》 ）第五条规定的“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫 妻名义共同生活” ，一般指符合结婚的实质要件，但欠缺程序要件的行为。此种同居属自然 状态，法律不予介入。 （二）婚外同居。 《婚姻法解释一》第二条规定的“有配偶者与他人同居” ，指有配偶者 与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。此种同居为法律所禁止。 二、同居纠纷的受理 《婚姻法解释二》 第一条规定： “当事人起诉请求解除同居关系的， 人民法院不予受理。 但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配 偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。 ” （一）关于“未婚同居”关系 对于未婚同居，往往会产生两种纠纷：一是解除同居关系；二是同居期间产生的财产争 议或子女抚养纠纷。 对前者， 法律明确规定人民法院不予受理。 但同居期间产生的财产争议、 子女抚养问题，人民法院应予受理。 （二）关于“婚外同居”关系 因婚外同居违反了《婚姻法》一夫一妻的基本制度，有损于社会公序良俗，为法律所禁 止，故一方要求解除的，人民法院应予受理。 （三）关于事实婚姻关系 事实婚姻与未婚同居实质并无不同，但法律后果却不一样。根据《婚姻法解释一》第五 条的规定，对事实婚姻如当事人要求解除的，人民法院应按离婚案件立案受理。 那么何谓事实婚姻，则是必须首要解决的问题。对此， 《婚姻法解释一》明确规定： “在 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质 要件的，按事实婚姻处理。 ”因此，事实婚姻的认定条件：一是男女双方在 1994 年 2 月 1 日前符合结婚实质要件；二是以夫妻名义同居，外人也认为其为夫妻；三是在 1994 年 2 月 1 日以前即开始同居；四是未办结婚登记。如此则意味着 1994 年 2 月 1 日之后不再存在事 实婚姻的问题。 三、同居关系解除后的法律后果 未婚同居是否解除， 人民法院虽不予干涉， 但同居期间或同居解除后引起的财产争议和 子女抚养问题，人民法院应予处理。至于如何处理， 《最高人民法院关于人民法院审理未办 理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条至第十三条作了具体规定。 （一）同居引起的财产争议处理 如同居期间形成财产共有关系，则解除同居关系时，对该共有财产，首先由当事人根据 自愿的原则协商处理。协商不成的，人民法院可以根据照顾子女和女方的原则，考虑财产的 实际情况和双方的过错程度妥善分割。 如果涉及婚外同居， 在财产处理时需注意不得侵害合 法婚姻当事人的财产权益。当然同居期间一方的个人财产不在分割之列。 由于同居关系不属于法律保护的范畴， 故双方不形成法律所保护的夫妻人身关系。 因此， 如果同居期间双方各自继承或受赠取得的财产，按个人财产对待。一方如去世，另一方也无 权以继承人身份参加继承。7法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：（二）同居期间债务的处理 同居期间为共同生产、生活形成的债权、债务可按共同债权、债务处理，双方均应承担 共同返还之责。如为一方的个人债务，则由个人偿还。 （三）同居期间所生子女抚养问题 同居期间所生子女虽为非婚生子女，但根据《婚姻法》相关规定，享有与婚生子女同等 的权利，父母都有抚养的义务。至于子女由谁直接抚养，首先由生父生母双方协商，协商不 成的， 人民法院同样应从子女利益最大化角度判决确定。 不直接抚养子女的一方应承担抚养 费，同时也享有探望子女的权利。 四、婚外同居当事人赠与的认定 婚外同居的男女之间相互赠送财物， 一旦同居关系终止， 很容易为赠与物归属产生纠纷。 这种纠纷如何处理， 既涉及法律也涉及社会公序良俗， 处理失当， 极易为社会所关注。 目前， 对这种特殊关系之间的赠与合同效力，学界争议较大： 第一种观点认为， 当事人双方自愿达成的财产赠与合同， 当事人只要处分的是其个人财 产，应当认为有效。这种观点强调婚外同居行为违法，但不必然导致同居当事人处分财产的 行为无效；婚外同居与财产赠与是两个不同的民事行为，各具独立性。 第二种观点认为，婚外同居者的赠与，其目的在于建立、维持或者加强双方之间的不法 性关系，因此有损公共秩序或者善良风俗。任何人都不应当通过非法行为获益。根据民事法 律行为的价值和法律保护的价值取向，这类赠与应当归于无效。第三种观点认为，有必要对 婚外同居者的赠与区别对待。 婚外同居行为违法， 并不必然导致婚外同居者的赠与当然无效， 而应当根据当事人动机不同区别认定赠与行为的效力。 具有性交易性质的赠与， 赠与的动机 是为了继续保持婚外同居关系，甚至将此作为赠与的条件，这种赠与应为无效赠与，但基于 彼此之间感情或共同生活的需要而为的赠与，不能因为具有婚外同居的烙印而被全盘否定。 对此，我们倾向于认为，根据物权法的规定，处分共有的不动产或动产应当经全体共有 人同意。夫妻一方将共有财产赠与他人属于对共有财产的处分，因未经配偶同意，故处分行 为无效，赠与人的配偶向人民法院主张返还的，应予支持。此也符合《婚姻法》有关规定精 神。当然，如赠与人处分的是其个人财产，当无要求返还之理。第四章无效婚姻与可撤销婚姻纠纷一、无效婚姻 无效婚姻是指虽经婚姻登记部门登记结婚， 但婚姻当事人欠缺结婚实质要件， 故不具备 法律效力的一种违法婚姻。 （一）无效婚姻的法定情形 《婚姻法》第十条规定了婚姻无效的四种情形： 1、重婚的。对重婚问题的认定，应坚持前婚有效、后婚无效原则。所谓重婚，是指有 配偶的人又与他人登记结婚的违法行为， 或者明知他人有配偶而与他人登记结婚的违法行为。 虽未登记结婚， 但有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的， 或者明知他人有配偶而与之以 夫妻名义同居生活的，也构成重婚。 2、有禁止结婚的亲属关系的。根据《婚姻法》第七条第（一）项规定，直系血亲和三 代以内的旁系血亲禁止结婚。 3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。至于哪些是医学上认为 不应当结婚的疾病，法律虽未明定，但实务中可向专业医疗机构咨询。 4、未达法定婚龄的。即违反了《婚姻法》第六条“结婚年龄，男不得早于二十二周岁， 女不得早于二十周岁”的规定，当然民族自治地方例外。 （二）无效婚姻的阻却事由8法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：虽然符合无效婚姻的事由，但如果当事人申请确认婚姻无效时，无效事由已经消失的， 人民法院可不予判决婚姻无效。 比如虽婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病， 但在起诉时 已经治愈的；虽登记结婚时不达法定婚龄，但起诉时已达婚龄的。因此，无效婚姻的认定存 在阻却事由的问题， 人民法院在审查时应予关注。 如果人民法院认定当事人申请宣告婚姻无 效的请求并不成立， 而当事人坚持要求解除人身关系的， 人民法院可建议当事人按离婚诉讼 处理。 （三）申请宣告婚姻无效的主体范围 申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。 针对不同的无效婚姻事由， 法 律上规定了不同的利害关系人范围。具体是： 1、以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。 2、以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。 3、以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。 4、 以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病， 婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的， 为与患病者共同生活的近亲属。 （四）申请宣告婚姻无效案件的审理程序 申请宣告婚姻无效的案件属于非讼案件， 人民法院应比照适用 《中华人民共和国民事诉 讼法》 （以下简称《民事诉讼法》 ）关于特别程序的规定进行审理。 1、申请宣告婚姻无效的案件实行一审终审制，当事人提出上诉或申诉，人民法院均不 予受理。 2、申请宣告婚姻无效的案件不适用调解，应当依法作出判决，判决是该类案件的唯一 裁判方式。 3、申请宣告婚姻无效的案件不适用撤诉的规定，也不适用按自动撤诉处理的规定。 4、对于因婚姻无效而产生的民事权益争议分别适用不同的诉讼程序予以处理。在审理 申请宣告婚姻无效案件中， 涉及财产分割和子女抚养的， 应当对婚姻效力的认定和其他纠纷 的处理分别制作裁判文书。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，其判决也可以上诉。 5、利害关系人申请宣告婚姻无效的，只能就婚姻效力提出请求，而无权要求处理当事 人的财产分割和子女抚养问题。 6、当事人以离婚为由提起诉讼，人民法院经审查认为双方的关系属于无效婚姻的，人 民法院应行使释明职责， 将婚姻无效的情形告知当事人， 当事人变更诉讼请求申请宣告婚姻 无效的，应依法作出判决，当事人坚持原离婚诉讼请求的，应依职权改变案由，直接判决驳 回诉讼请求，宣告婚姻无效。 7、在当事人提起的宣告婚姻无效请求不被支持，人民法院认为该婚姻有效后，并不能 基于当事人的请求直接处理财产分割和子女抚养问题， 对于符合起诉离婚条件的， 应当告知 当事人另行起诉。 当事人坚持其关于处理财产分割与子女抚养的请求的， 应当驳回诉讼请求。 8、 就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的， 对于离婚案件的审理， 应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。 婚姻关系被宣告无效后， 涉及财产分割和子 女抚养的，应当继续审理。 司法实践中，应注意以下两种情形： （1）请求人民法院宣告婚姻无效的申请由婚姻当事人一方提出，当事人可能会同时提 出请求人民法院处理同居期间财产分割和子女抚养问题， 此种情形下， 人民法院应当针对当 事人的诉讼请求作出裁决。 （2）请求人民法院宣告婚姻无效的申请是由利害关系人提出，而婚姻当事人只提起离 婚诉讼，此种情形下，受理无效婚姻宣告申请的人民法院在宣告当事人婚姻无效的同时，不 能在缺少当事人诉请的情况下， 主动处理财产分割和子女抚养问题， 应释明婚姻当事人可以9法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：请求人民法院就财产分割和子女抚养问题作出裁决或告知婚姻当事人向受理离婚诉讼的人 民法院请求继续审理财产分割和子女抚养问题。 （五）登记瑕疵的婚姻效力认定与处理 众所周知，缔结婚姻既需具备结婚的实质要件，也需按法定程序进行登记。如欠缺结婚 的实质要件，法律规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。而如欠缺结婚的形式要件，即不 符合法定程序，则其婚姻效力如何认定、实体上如何处理，理论上既存在争议，实践中也是 做法各异。 欠缺结婚的形式要件，通常指的就是婚姻登记瑕疵，一般来说有以下情形：非当事人本 人亲自到婚姻机关进行登记、 借用他人身份证进行登记、 使用虚假姓名登记或姓名登记错误 等等。司法实践中，当事人常以婚姻登记存在瑕疵为由诉至法院申请宣告婚姻无效。 婚姻登记瑕疵与婚姻无效是两个完全不同的概念。 《婚姻法》第十条规定了婚姻无效的 四种情形，在该四种情形之外，法律上并未有兜底规定，故以婚姻登记瑕疵为由申请宣告婚 姻无效， 缺乏法律依据。 但对实际生活中确实存在的登记瑕疵婚姻如何处理， 新近出台的 《最 高人民法院关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（三）（以下简称《婚姻法解 》 释三》 ）第一条作了明确，即当事人就《婚姻法》第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申 请宣告婚姻无效的， 人民法院应当判决驳回当事人的申请。 对当事人以婚姻登记程序存在瑕 疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，应当告知其通过行政程序解决，或者依法申请 行政复议，或者提起行政诉讼。该条规定解决了司法实践中的难题。 二、可撤销婚姻 （一）可撤销婚姻事由 缔结婚姻首先需双方自愿，而如果结婚非当事人自愿，系受到对方胁迫，则尽管双方已 办理了登记手续，法律规定该登记婚中受到胁迫的一方可在法定时间内申请撤销。 所谓胁迫一般是指行为人实施了对受胁迫人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财 产等方面造成损害为要挟的不法行为， 而受胁迫人正是在这种胁迫之下作出了违背真实意愿 与胁迫者结婚的行为。 （二）婚姻撤销权的行使主体 无效婚姻违反了《婚姻法》关于一夫一妻原则和优生学、道德伦理所要求的婚姻实质要 件的规定，有损于社会公共秩序与利益，而可撤销婚姻违反了婚姻自由原则，纯属个人意愿 和权益范围的事由，相比之下，无效婚姻违反了婚姻的公益要件，可撤销婚姻违反了婚姻的 私益要件，因此根据《婚姻法解释一》第十条第二款的规定，因受胁迫而请求撤销婚姻的， 只能由受胁迫一方的婚姻当事人本人提出，其近亲属或他人组织或个人均无权提出。 （三）婚姻撤销权的行使 根据《婚姻法》第十一条的规定，撤销权应通过向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚 姻的方式行使。 人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件， 应当适用简易程序或者普通 程序。 为避免可撤销婚姻的效力长期处于不确定的状态， 平衡兼顾婚姻当事人的利益并维护婚 姻关系的安定性，根据规定，受胁迫的一方申请撤销婚姻，应当在婚姻登记之日起一年内提 出， 被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的， 应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 该期限属于除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断或者延长的规定，该期间届满，撤销权 消灭。 三、婚姻被宣告无效、被撤销后的法律后果 无论是无效婚姻还是可撤销婚姻，一旦被宣告无效或被撤销，则婚姻自始无效，即从当 事人结婚之时， 婚姻就没有效力， 而不是从婚姻登记机关或者人民法院宣告之时起婚姻才没10法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：有法律效力。 这说明我国对无效婚姻和可撤销婚姻采宣告主义， 即只有经过宣告确认程序后， 才产生自始无效的后果，也即未经公权力宣告前，不能作为无效对待。 而一旦婚姻无效，则意味着： （一）当事人之间不发生夫妻的权利和义务。 （二）对婚姻 被宣告无效、被撤销后的财产如何处理， 《婚姻法》第十二条明确规定： “同居期间所得的财 产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导 致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。《婚姻法解释一》第十五 ” 条规定： “被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但 有证据证明为当事人一方所有的除外。（三）婚姻被宣告无效、被撤销后，有关子女的抚养 ” 权的归属、抚养费的负担、探望权等问题，应根据《婚姻法》有关父母子女的规定处理。第五章离婚纠纷离婚诉讼是人民法院民事审判部门处理较多的案件类型之一。 男女双方因有感情而自愿 结婚，而一旦情感失去，解除婚姻关系不失为从痛苦中解脱的办法。离婚分为两种形式：协 议离婚和诉讼离婚。 协议离婚可通过民政部门办理离婚登记解决， 前提是双方必须对解除人 身关系、财产分割或子女抚养问题达成一致。一旦双方难以协商一致，则只能通过诉讼离婚 解决。诉讼离婚涉及以下具体问题： 一、离婚诉讼的主体 结婚是男女双方的自愿行为，离婚当然也应由男女双方所为，他人无权代为实施。但如 果婚姻一方当事人系无民事行为能力人，则如何解除婚姻关系，在实践中存在争议。 《婚姻法解释三》第八条对此作了规定，厘清了模糊认识。该条明确： “无民事行为能 力人的配偶有虐待、 遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为， 其 他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系； 变更后的监护人代理无民事行为能 力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。 ”至于如何变更监护关系， 《中华人民共和国民 法通则》 （以下简称《民法通则》 ）有具体明确的规定。如果离婚案件的被告系无民事行为能 力，同样应先通过特别程序指定监护人。 二、离婚诉讼的管辖 离婚案件属于普通民事诉讼范畴， 其管辖与其他民事诉讼无别， 同样适用基本的管辖原 则，即一般由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地 人民法院管辖。此为一般原则，在特殊情形下可由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与 经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。具体适用以下情形：1、被告不在 中华人民共和国领域内居住。2、被告下落不明或者被宣告失踪。3、被告被劳动教养。4、 被告被监禁。5、被告离开住所地超过一年。6、夫妻双方离开住所地超过一年，没有经常居 住地的。7、非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人的。8、在国内结婚 并定居国外的华侨， 如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理， 当事 人向人民法院提出离婚诉讼的， 由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。 在 国外结婚并定居国外的华侨， 如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受 理， 当事人向人民法院提出离婚诉讼的， 由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管 辖。 中国公民一方居住在国外， 9、 一方居住在国内， 无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼， 国内一方住所地的人民法院都有权管辖。 如国外一方在居住国法院起诉， 国内一方向人民法 院起诉的，受诉人民法院有权管辖。中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离 婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 三、离婚请求权的特殊规定 （一）男方离婚诉权的限制11法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：我国实行结婚自由和离婚自由原则。因此男女双方无论基于什么原因都有权起诉离婚。 但在特定情况下出于对女方特殊利益的保护，对男方的离婚诉权有所限制。法律规定“女方 在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的， 或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。 ” （二）对一方为现役军人的特殊保护 军队是国家的钢铁长城，因此，涉及军人离婚， 《婚姻法》作了特别规定，明确： “现役 军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。 ”所谓现役军人一般 是指正在军队服役、具有军籍的人员。所谓军人一方有重大过错一般是指现役军人有重婚、 与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改等严重损 害夫妻感情的行为。 当然需着重指出的是对军婚的特殊保护适用于非军人对军人起诉离婚的 情形，而现役军人要求与非军人一方离婚，或者双方都是现役军人则无此要求。 （三）对原告再次起诉离婚的限制 对诉讼离婚未获支持再行起诉的， 《民事诉讼法》在相关条款中特别规定“判决不准离 婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。被 告起诉的，不在此限。 ” （四）离婚诉讼中的特殊规定 前已所述， 离婚案件与财产关系诉讼相比有其特殊之处， 故现行法律在一些方面作了特 殊规定：一是在离婚案件中，调解是必经程序。二是当事人有权选择是否进行公开审理。三 是当事人除不能表达意志的以外应当本人出庭， 确因特殊情况无法出庭的， 必须向人民法院 提交书面意见。这里需强调一个问题，一方起诉离婚，而另一方下落不明，司法实践中法院 常采取公告的方式送达诉讼文书，并在另一方缺席的情况下判决离婚， “被离婚”的现象屡 屡发生。公告虽然是法定的送达方式之一，但在婚姻案件中应慎重从事。婚姻是当事人的重 大人生事项，婚姻一旦解除，对当事人本人及其社会关系带来的影响很大，因此无论是实体 权利还是程序权利都应得到充分保障，最突出的一点就是出庭应诉的权利。司法实践中，对 于一方起诉离婚， 另一方下落不明的， 应尽量说服当事人待知晓另一方确切地址后再行起诉， 尽量避免采用公告送达的方式缺席判决离婚。四是离婚案件一方当事人死亡，诉讼即终止。 五是当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。 四、离婚的法定条件 我国《婚姻法》将“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定条件，因此人民法院在审理离 婚案件中无论是判决离婚还是调解离婚均应着重审查离婚当事人的感情是否确已破裂。 如何 审查，可以从以下方面入手： （一）重婚或有配偶者与他人同居的。重婚前已所述。 “有配偶者与他人同居”是指有 配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。 （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。 “实施家庭暴力”往往是指行为人以殴 打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成 一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。遗弃是指对其家庭成员负有 扶养、抚养、赡养义务而拒不履行，给受遗弃的家庭成员造成生活上极端困难后果的行为。 当然家庭成员间偶尔的吵、打、闹非家庭暴力。 （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。 （四）因感情不和分居满二年的。分居是客观现象，但作为夫妻感情破裂的判断标准必 须是因夫妻感情不和而分居。 故离婚诉讼一方以此作为离婚原因的， 必须举证证明双方是因 感情不和而分居， 如因工作、 学习、 住院、 出国等原因而分居不能作为感情破裂的判断标准。 同时这种分居还应是不间断、连续的分居。12法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。这是法律规定的兜底条款，由法官根据案件具体 情形来判断夫妻感情是否破裂。第六章离婚财产处理离婚诉讼中财产如何认定和处理，对当事人利益影响较大，故往往也是争议的焦点。离 婚必然需对共同财产进行分割，但前提必须对共同财产进行认定。 一、夫妻共同财产的认定 我国法定夫妻财产制是婚后所得共同制。 但在这个原则之外， 我国同样承认夫妻可以对 财产进行约定。根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财 产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。在无约定或者约定 不明确、约定无效的情况下，婚姻关系存续期间的夫妻所得除个人特有财产外，均为夫妻共 同财产。 （一）约定夫妻共同财产 有效的夫妻财产约定需具备民事法律行为的有效要件， 同时为保全证据宜采取书面形式。 司法实践中，易引起争议的在于夫妻之间财产赠与的问题，尤其是房产的赠与。 关于夫妻之间房产赠与效力如何看待， 曾在学界争议很大， 集中在这种赠与是否需办理 过户手续。有学者主张， 《婚姻法》规定夫妻可以对财产进行约定，这种约定受法律保护。 那么一方赠与对方房产应当被看作是一种财产的约定， 是否办理过户手续并不影响赠与的效 力。一旦合同成立，受赠方有权要求对方履行合同。但也有观点认为，无论是婚内赠与还是 婚外赠与都应根据《中华人民共和国物权法》 （以下简称《物权法》 ）的规定办理过户手续， 如未办理，赠与方可以随时撤销赠与行为。 《婚姻法解释三》为这种争议划了句号。该解释第六条规定： “婚前或者婚姻关系存续 期间， 当事人约定将一方所有的房产赠与另一方， 赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与， 另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。 ”而根 据《中华人民共和国合同法》 （以下简称《合同法》 ）第一百八十六条的规定，赠与人在赠与 财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德性质的赠与合同或者 经过公证的赠与合同不适用前款规定。该条表明夫妻之间的赠与同样应适用《合同法》的规 定。 与此相关的问题是，在协议离婚或诉讼离婚中，当事人为离婚达成一揽子协议，其中包 括人身关系的解除和财产处理、 子女抚养等内容， 如果明确约定夫妻共有的房产或一方的房 产归子女所有， 其后拒不办理过户手续， 并要求撤销赠与的是否应得到支持呢？我们倾向于 认为这种一揽子协议相关条款具有联系， 且该协议得到民政部门或人民法院的审查， 当事人 应不得随意解除其中某个条款。 （二）法定夫妻共同财产 《婚姻法》规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同所有。最高人民法院 司法解释则明确了具体财产的归属。 根据法律规定精神， 在夫妻关系存续期间取得的下列财 产归夫妻共同所有： 1、工资、奖金 参照 1993 年 9 月 23 日劳动部印发的 《&中华人民共和国企业劳动争议处理条例&若干问 题解释》的规定，属于劳动报酬性质的津贴、补贴也应属于夫妻共同财产范围。 2、生产、经营的收益 主要包括劳动收入和资本收益。具体形式除设立公司、企业、办厂以外，还有承包、租 赁、投资、个体经济等多种方式，从事上述活动的收益应属于夫妻共同财产。 3、知识产权收益13法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：“知识产权收益” 是指婚姻关系存续期间， 实际取得或者已经明确可以取得的财产性收 益。 如果作者的作品在婚姻关系存续期间尚未能出版或被采用， 其即仅属于一方的精神财富， 尚不具备物质财富的内容， 故不能请求分割。 但如作品在婚姻关系存续期间已然出版或被采 用，由此取得的收益，则属于夫妻共同财产，不论该收益实际取得是在婚姻关系存续期间还 是在离婚之后。 4、继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外。 《婚姻法解释三》第十五条规定： “婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以 继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告 知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。 ” 5、一方以个人财产投资取得的收益 “一方以个人财产投资取得的收益” 包括一方婚前或婚后的个人财产投资后取得的收益。 投资性收益凝聚的是双方或一方的体力或脑力劳动的付出， 虽然由于社会分工不同， 双方的 付出表现方式不同，但即使从事家务劳动的一方，对家庭收入的贡献不可抹杀，故虽为一方 的个人财产，但婚后收益应共有。这里需要提请注意的是对“投资”的判断。我们认为，只 要这种 “收益” 由一方或双方的劳动付出所获取， 就应认为是 “投资” 所得。 我们注意到 《婚 姻法解释三》 第五条规定了： “夫妻一方个人财产在婚后产生的收益， 除孳息和自然增值外， 应认定为夫妻共同财产。 ” “自然增值” 理解不难， 但这里的 “孳息” 我们认为应作限缩解释， 比如虽然房屋租金在民法理论上属于“孳息” ，但租金的获取也是需要对房屋进行经营后所 获，故认定为“投资性收益”较为合适。 6、男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金 7、男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费 对于养老保险金， 《婚姻法解释三》第十三条规定： “离婚时夫妻一方尚未退休、不符合 领取养老保险金条件， 另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的， 人民法院不予支持； 婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费， 离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个 人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。 ” （三）夫妻个人财产 虽然夫妻婚后所得工资性收益为共同财产， 但夫妻在婚内同样可以有个人财产。 根据相 关规定，下列财产为夫妻一方的财产： 1、一方的婚前财产； 2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； 3、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； 4、一方专用的生活用品； 5、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费； 6、夫妻一方个人财产在婚后产生的孳息和自然增值； 7、其他应当归一方所有的财产。 （四）需注意的问题 1、主张方举证原则。夫妻一方主张财产属于其个人财产，必须承担举证责任，如举证 不足，则争议财产应认定为夫妻共同财产。 2、财产性质不因结婚时间长短而转化。 《婚姻法》明确规定“夫妻一方的婚前财产应为 个人财产”《婚姻法解释一》第二十九条进一步规定： 。 “夫妻一方的个人财产，不因婚姻关 系的延续而转化为夫妻共同财产。当事人有约定的除外。 ”这意味着过去最高人民法院曾规 定夫妻个人财产因结婚时间而转化为共同财产的规定将不再适用。 3、 夫妻分居期间各自所得的财产， 因婚姻关系仍然存续， 故仍应认定为夫妻共同财产。14法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：4、夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，包括财产的实际取得和权利的取得。因 为财产权利的取得与实际财产的取得有时是同步的， 而有时却是前后分开的。 例如继承虽然 开始，但遗产尚未分割，此间与他人结婚，婚后分得的遗产，貌似“婚姻关系存续期间所得 的财产” ，但实际上财产权利已在婚前取得，因此，应认定为个人财产，不能列入夫妻共同 财产的范围。 二、夫妻共同财产的分割 （一）婚姻关系存续期间夫妻共同财产的分割 《物权法》第九十九条规定： “共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共 有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者 约定不明确的， 按份共有人可以随时请求分割， 共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理 由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。《物权法》 ” 的这一规定突破了传统民法的共有理论，即允许共同共有人在特殊情况下请求分割共有物， 同时还要保持共有关系。 《婚姻法解释三》第四条也作出规定，在夫妻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共 同财产的，人民法院不予支持。但一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者 伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的， 或者一方负有法定扶养义务的人患 重大疾病需要医治，另一方不同意给付相关医疗费用时，夫妻一方请求分割夫妻共同财产， 在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以支持。 因此，在司法实践中要准确把握“重大理由”的含义，在法律规定的范围内严格掌握婚 姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割的标准， 在有利于夫妻关系的和谐、 家庭的稳定和 不损害夫妻任何一方财产权益之间达到最佳的平衡。 （二）离婚时夫妻共同财产的分割 因离婚分协议离婚和诉讼离婚， 因此， 在不同的解决方式中都存在分割夫妻共同财产的 问题。 1、协议离婚时财产的分割 根据《婚姻登记管理条例》的相关规定，离婚协议中应当载明当事人自愿离婚的意思表 示以及对子女抚养、 财产及债务处理等事项协商一致的意见。 婚姻登记机关应当进行审查并 询问相关事项。 《婚姻法解释二》第八条规定： “离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就 财产分割达成的协议， 对男女双方具有法律约束力。 当事人因履行上述财产分割协议发生纠 纷提起诉讼的，人民法院应当受理。 ”这说明，当事人协议离婚时所达成的财产分割协议， 对当事人具有法律效力。 虽然法律赋予当事人诉权， 但如果主张方没有证据证明上述协议存 在欺诈、胁迫等情形的，人民法院应当维护协议的效力。这里对协议的审查不能简单适用合 同法等价有偿的原则， 而应着重从是否有违当事人真意、 是否侵害子女和女方利益等角度进 行考量，并且根据规定，该请求须在法定时间内提出，即在协议离婚后一年内提出，超出此 限人民法院不予支持。 司法实践中， 应注意附协议离婚条件的财产分割协议的效力认定问题。 如双方当事人为 办理登记离婚或到人民法院协议离婚， 在婚姻关系存续期间达成离婚协议， 并对子女抚养和 财产分割等问题作了约定， 但由于种种原因， 双方协议离婚未成， 一方在离婚诉讼中反悔的， 该财产分割协议并不当然生效，人民法院应根据实际情况对财产进行分割。对此， 《婚姻法 解释三》第十四条作出明确规定。 2、判决离婚时夫妻共同财产的分割 离婚诉讼中，如当事人协商不成，人民法院对夫妻共同财产的分割需秉承下列原则： （1）男女平等原则15法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：男女平等是《婚姻法》第二条第一款规定的一项基本原则。在处理离婚财产分割时，双 方当事人对夫妻共同财产平等的享有分割权。 只要是夫妻共同财产， 不论其来源和双方的贡 献大小，双方均享有依法分割的请求权。 （2）照顾子女和女方权益原则 我国《婚姻法》无论是在基本原则还是在具体条文中充分体现了保护弱者、保护妇女的 基本原则。根据《婚姻法》第三十九条的规定，离婚时双方对夫妻共同财产的分割不能协商 一致时，由人民法院根据财产的具体状况，以照顾子女和女方权益的原则判决。 《最高人民 法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》 （以下简称《离婚财产 分割意见》 ）第十三条规定： “在双方条件等同的情况下，应照顾女方。 ”就目前社会现状而 言， 我国妇女从总体上经济收入和独立谋生的能力与男性还有一定的差距， 为使妇女在离婚 后生活有一定的保障，在分割夫妻共同财产时，应适度给予妇女较多财产份额，或在财产种 类上将某些对正常生活影响较大的财产，如住房等分割给女方。 （3）区分夫妻共同财产具体情况原则 财产具体情况包括财产的性质、种类、价值、各种财产的相互关系等，如财产分属于主 物和从物，必须配合使用才能发挥其效能，则不宜分割使用。 （4）有利生产、方便生活原则 人民法院在判决分割共同财产时，应根据财产的具体情况确定其归属。 《离婚财产分割 意见》第十一条规定： “对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利 于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。 ”目前夫妻共同财产中生产 资料所占比重越来越大， 对此在分割时应在不损害其效用和价值的前提下， 注意保证生产活 动、经营的正常进行，无论当事人是否存在过错，原则上应判决给有经营能力的一方所有。 对于夫妻共同财产中的生活资料，分割时应根据双方各自的实际需要，体现物尽其用、方便 生活的原则。 （5）不得损害国家、集体或第三人合法权益原则 分割夫妻共同财产时， 不得将国家、 集体或第三人的合法财产作为夫妻共同财产加以分 割； 不得借分割夫妻共同财产为名逃避共同债务； 不得借分割夫妻共同财产为名逃避应当承 担的扶养、抚养、赡养义务。 在遵循上述原则时，应注意几个问题： （1）兼顾婚姻主体的特定情形。 《婚姻法》第四十条规定： “夫妻书面约定婚姻关系存 续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义 务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 ”第四十二条规定： “离婚时， 如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。 ”付出较多义务一方要求 的补偿以及困难一方要求的帮助均是因无法从分割夫妻共同财产中获得补偿和救助， 从而要 求另一方以其个人财产支付。如果有足够的夫妻共同财产，则应适用上述“照顾子女和女方 权益原则” 。 （2） 《婚姻法》第四十七条规定： “离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财 产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、买卖、毁损 夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可 以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。《婚姻法解释一》第三十一条规定： ” “当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼， 请求再次分割夫妻共同财产的 诉讼时效为两年，从当事人发现之日起计算。 ”对于起诉离婚前，一方隐藏、转移、变卖、 毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，人民法院在分割夫妻共同财产时， 对该行为人可以少分或不分。 3、分割方法16法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：夫妻共同财产的分割方法包括： （1）实物分割。即在不影响财产的作用和价值的情况下，对财产进行分割，双方各自 取得应得份额。 （2）变价分割。即在双方均不主张取得共有财产的情况下，将共有财产拍卖、变卖， 对所得价款进行分割，双方各自取得应得份额。 （3）作价补偿。即一方主张共有财产，一方不主张共有财产，取得共有财产的一方应 给予另一方相当于一半价值的补偿。 如双方均主张共有财产且双方情况相当时， 可在征求双 方意见后采取竞价的方式，由出价高者取得共有财产，给予另一方相当于一半价值的补偿。 三、夫妻离婚财产处理中的疑难问题 （一）房产的认定和处理 1、房屋登记在夫妻一方名下或第三人名下的产权认定 我国婚姻法既承认婚后所得共同制， 同时又认可夫妻一方婚后可拥有个人财产。 房屋属 于不动产，根据我国物权法相关规定，房屋权利的取得以登记为准。产权登记具有公示、公 信的效力。因此，我们提倡所有的夫妻共有房屋宜登记在夫妻共同名下，以避免纠纷。但实 际生活中， 代表登记的现象一定程度上存在， 因此， 当夫妻离婚时， 房屋问题是争议的焦点， 一方主张婚后所购为共同财产， 而另一方则强调登记在自己名下为自己单方所有。 对这两种 不同情况，我们认为： （1） 对登记在一方名下的房屋性质认定： 由于我国法定夫妻财产制是婚后所得共同制， 因此婚姻关系存续期间购买的房屋， 原则上首先应认定为夫妻共有。 但如登记方主张房屋归 其所有，必须承担举证责任，证明该房屋系其个人出资所购，或符合《婚姻法解释三》第七 条规定的其父母出资为其购买等情况。 （2）对登记在子女名下、父母名下或其他第三人名下的房屋性质认定：对登记在第三 人名下的房产，夫妻如主张房屋为共有或一方所有，属于产权争议，主张方自应承担举证责 任。对登记在未成年子女名下房屋的权属认定，情形比较复杂。现实生活中，夫妻双方共同 出资购买房屋后， 可能基于各种因素的考虑将房屋产权登记在未成年子女的名下， 但这并不 意味着该房屋的真正权利人即为未成年子女， 人民法院应审查夫妻双方在购买房屋时的真实 意思表示。 如果真实意思确实是将购买的房屋赠与未成年子女， 离婚时应将房屋认定为未成 年子女的财产， 由直接抚养未成年子女的一方暂时管理； 如果真实意思并不是将房屋赠与未 成年子女，离婚时应将该房屋作为夫妻共同财产处理比较适宜。 2、离婚案件中按揭房屋的认定和处理 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同， 以个人财产支付了首付款并在银行贷款， 婚后用夫 妻共同财产还贷， 不动产登记于首付款支付方名下的， 离婚时对该不动产性质如何认定及分 割？司法实践中一直存在争议，既有认定为登记方所有的，也有认定为夫妻共同所有的。随 着《婚姻法解释三》的出台，该争议尘埃落定。 《婚姻法解释三》第十条规定： “夫妻一方婚 前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷， 不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。协议不成的，人民法 院判决该不动产归产权登记一方， 尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。 双方婚后共 同还贷的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九第一款规定的原则， 由产权登记一方对一方进行补偿。 ” 3、父母赠与房屋的归属 《婚姻法解释二》第二十二条规定： “当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该 出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。 ”由于传统习惯的缘 故，父母在出资时往往并不会明确出资给哪一方，因此，很多情况下由于无证据证明是对自 己子女的出资，故只能认定为夫妻共同所有，但这又明显有违赠与方父母的本意。由于现实17法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：的原因，目前房价畸高，为子女能有好的住处，父母往往倾其所有为子女买房，但一旦小两 口离婚，出资父母方不仅在感情上受到伤害，在经济上也有损失，此类问题常常使双方矛盾 激化，为到底赠与哪一方争执不休。为此， 《婚姻法解释三》第七条进一步规定： “婚后由一 方父母出资为子女购买的不动产， 产权登记在出资人子女名下的， 可按照婚姻法第十八条第 （三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。 由双方父母出资购买的不动产， 产权登记在一方子女名下的， 该不动产可认定为双方按照各 自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。 ”该规定不仅易于操作，同时也更 理性，使婚姻回归本质，也更符合出资方的本意。尽管该规定在现实社会中引发很大争议， 被认为对女方不利， 但这只是司法解释对房产的处理所作的规定， 保护妇女的利益是婚姻法 的基本原则之一，因此，人民法院应根据案件具体情况，结合《婚姻法》保护妇女利益的相 关规定来妥善处理离婚诉讼中的财产问题。 4、离婚案件中公房的使用、承租问题 现今商品房市场比较繁荣， 离婚诉讼中经常涉及的是所购商品房的性质认定和分割问题， 关于公房的使用和承租已经随着历史的发展较为少见，但并不代表没有。因此，如果涉及这 一问题，人民法院仍可根据《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的 解答》有关规定进行处理。 5、离婚案件中房改房的分割 房改房是指城镇居民自行出资购买的根据国家房屋改革政策出售的房屋。实际生活中， 城镇居民购买的房改房主要有两种情况： 一是按房改政策购买并已经取得所有权的房屋； 二 是按房改政策购买尚未取得所有权或者只享有部分所有权的房屋。 （1）按房改政策购买并已经取得所有权的房屋的处理 根据房改政策，职工购买公有房屋实行市场价、成本价或者标准价。职工以市场价购买 的住房，产权归个人所有，可以依法进入市场，按规定交纳税费后，收入归个人所有。职工 以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般住用五年后可以依法进入市场，在补交土地使 用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后， 收入归个人所有。 按房改政策购买并 已经取得所有权的房屋就是指以市场价和成本价购买的房改房。 其中区分个人婚前购买的房 改房和婚姻关系存续期间购买的房改房。 ①对于个人婚前购买的房改房， 《婚姻法》 根据 第十八条的规定， 除当事人另有约定外， 属于一方婚前财产，离婚时不得作为夫妻共同财产分割。 ②对于婚姻关系存续期间购买的房改房，情况则比较复杂。 《婚姻法解释二》第十九条规定： “由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房 屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。 ” 如果登记方主张该房改房系其个人出资， 应为其个人财产， 是否应予支持？我们倾向认 为，按照《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》 ，职工按成本价购买公有住房，每个 家庭只能享受一次， 职工购买现已使用的公有房屋的， 售房单位应根据购房职工建立起住房 公积金制度前的工龄给予工龄折扣，此外还要综合考虑职工的职务等因素。可见，按房改政 策出售的房屋价格不是单纯的房屋市场价格， 该出售价格中包含了夫妻双方的工龄折扣等福 利待遇， 如果该房屋由夫妻一方按当时购买价以个人财产购买并作为个人财产处理对另一方 显属不公。因此，考虑我国实行婚后所得共同制，类似房屋首先应认定为夫妻共有。如果登 记方主张其个人所有， 必须举证证明该房改房的取得与对方并无任何关系， 对方也未因此利 益受损，否则认定为共有较为合适。当然，在认定共有的前提下，人民法院可根据实际情况 对出资方适当多分。 （2）尚未取得所有权或者只享有部分所有权的房屋的处理18法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：这主要是指夫妻双方根据福利政策以标准价购买的公有房屋。 对于尚未取得所有权或者 只享有部分所有权的房屋， 人民法院在审理离婚诉讼时， 不能对房屋所有权的归属和分割作 出判决， 只有在夫妻双方取得该房屋的完全所有权后， 才可向人民法院就房屋所有权的归属 和分割提起诉讼。当然，双方当事人可以就房屋的居住、使用以及以后房屋所有权的取得、 归属协商解决， 如果就上述问题无法达成一致， 人民法院只能就房屋的居住、 使用作出判决。 《婚姻法解释二》第二十一条规定： “离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有 权的房屋有争议且协商不成的， 人民法院不宜判决房屋所有权的归属， 应当根据实际情况判 决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民 法院提起诉讼。 ” 司法实践中， 婚姻关系存续期间， 双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房 改的房屋， 产权登记在一方父母名下， 离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分 割，对于这个问题， 《婚姻法解释三》第十二条规定： “婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同 财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋， 产权登记在一方父母名下， 离婚时另一方主 张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以 作为债权处理。 ” 6、关于享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产。 对此，最高人民法院[2000]法民字第 4 号针对司法部律师公证工作指导司的复函有明确 规定，即夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房 应视为个人财产， 购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴， 而 非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割的，应予查明购房款是夫妻双方的 共同储蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产，如 果购房款是夫妻双方的共同储蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。 7、离婚案件中对违法建筑的处理 离婚案件中， 属于夫妻共同财产的违法建筑是否应当处理以及如何处理的问题， 一直是 司法实践中的难点。我们认为，违法建筑之所以违法，是因为建设者未取得建设工程规划许 可证和其他批准文件造成的， 可以通过补办相关审批手续而成为合法建筑， 但在违法建筑合 法化之前， 人民法院无论是判决分割违法建筑还是确定违法建筑的所有权或使用权均是没有 法律依据的，故此类纠纷，人民法院不予处理。但对于违法建筑已经产生的既得收益，比如 一方出租违法建筑已收取的租金， 则应当作为夫妻共同财产进行分割， 否则一方因违法建筑 获益而另一方一无所获，明显不公，但对于违法建筑可能产生的预期利益，人民法院不予处 理。 （二）买断工龄款的分割 何谓买断工龄，法律上并未明确解释其内涵，但现实中存在这项政策，因此，离婚当事 人往往会对买断工龄款的性质和分割产生争议。 根据有关政策精神， 我们理解所谓买断工龄， 实际上是企业与下岗职工解除劳动合同， 按劳动法及相关规定支付给下岗职工一种经济补偿 金的行为。 考虑到司法实践中夫妻婚姻关系存续时间以及买断工龄款的具体构成包含补偿或 者再就业保障因素，将买断工龄款一概认定作为夫妻共同财产处理，有失公平；完全不顾及 另一方对家庭所作的贡献将买断工龄款作为夫妻一方的个人财产处理， 也不尽合理。 我们认 为买断工龄款是发放给职工的一次性补偿费用， 与发放到军人名下的复员费、 自主择业费相 似，因此可以参照《婚姻法解释二》第十四条的规定处理，即将夫妻关系存续期间对应的买 断工龄款认定为夫妻共同财产。 （三）投资经营性财产的分割 随着改革开放的不断深入， 经济发展和社会生活都发生了重大变化， 婚姻家庭关系中的 财产种类越来越多、越来越复杂，处理难度也越来越大。 《婚姻法解释二》第十五、十六、19法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：十七、十八条就专门对这些新型财产纠纷的处理做了明确规定。总体来说，要妥善解决这些 复杂问题，除正确适用《婚姻法》外，还必须与《中华人民共和国公司法》 （以下简称《公 司法》、 ）《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》 、 （以下简称《个 人独资企业法》 ）等商事法律的规定和精神保持一致，注意坚持以下原则：一是坚持男女平 等、保护子女和女方权益原则；二是自愿协商原则；三是维护其他股东、合伙人合法权益原 则；四是有利于生产和方便生活原则。综合考虑案件具体情况，既保护婚姻当事人的合法权 益，又不损害其他关系人的利益。 1、对股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份的分割 根据《婚姻法解释二》第十五条的规定，对此应先行协商，如协商不成的，可以按市价 分配；按市价分配有困难的，可以根据数量按比例分配。应注意的是，对于法律法规限制转 让的股票或者股份， 人民法院不宜进行分割处理。 如根据 《公司法》 第一百四十二条的规定， 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理 人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25%， 所持本公司股份 自公司股票上市交易之日起一年内不得转让， 离职后半年内， 上述人员不得转让其所持有的 本公司股份。 如果夫妻共同财产中的股份属于法律规定的上述情形， 必须按照有关法律办理， 待转让条件成就后，参照《婚姻法》第四十七条的规定，请求再次分割夫妻共同财产。 2、对在有限责任公司的出资额的分割 根据《婚姻法解释二》第十六条的规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财 产中以一方名义在有限责任公司的出资额， 另一方不是该公司股东的， 按以下情形分别处理： （1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其 他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东； （2）夫妻双方就出 资额转让份额和转让价格等事项协商一致后， 过半数股东不同意转让， 但愿意以同等价格购 买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不 愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用 于证明过半数股东同意的证据， 可以是股东会决议， 也可以是当事人通过其他合法途径取得 的股东的书面声明材料。 司法实践中，应注意以下问题： （1）适用《婚姻法解释二》第十六条规定的前提，是用于认缴该有限责任公司出资的 财产是夫妻共同财产， 但在公司登记里被记载在夫或妻一方之下， 即虽从外表形式上看登记 在一方名下，但却是夫妻关系存续期间的共同财产。 （2）夫妻婚姻关系建立之前，一方已经作为公司股东出资于有限责任公司，其股本金 虽不属于夫妻共同财产， 但在夫妻关系存续期间的收益应作为婚后投资性收益， 作为夫妻共 同财产分割。婚后对公司新增资本的认缴依法也应认定为夫妻共同财产。 （3）该条规定仅适用于夫妻中只有一方是该公司股东，另一方在纠纷发生时并非公司 股东的情形，如夫妻均为同一有限责任公司股东的，则根据《公司法》的规定，股东之间可 以相互转让其全部出资或部分出资。 （4） 《婚姻法解释二》 第十六条规定适用于夫妻双方就有限责任公司的出资问题协商一 致的情况。 如果夫妻本身对其共同财产中在有限责任公司的出资分割问题无法达成共识， 则 不适用直接分割股权。考虑到公司的人合性，人民法院可以判决股权归出资一方所有，另一 方可以取得相应的折价补偿。 通常应在公平原则的基础上， 由专业机构对公司的财产状况和 财务状况进行综合评估，按照股权的实际价值决定对股东的配偶进行补偿的数额。 （5）本条中关于许多问题的表述都是“可以”这种授权性做法，而不是必然、必须等 强制性规定。 因为司法实践中情况错综复杂， 司法解释的规定无法穷尽一切可能出现的情况， 并对其一一作出规定， 只能是把一些相对比较可行的做法加以类型化， 为解决实际问题提供20法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：一些方法和依据。具体应根据案件的特定情况作出分割处理。另外，如果是分割股权的，则 当事人还必须按《公司法》的相关规定到有关部门办理变更手续。 3、对合伙企业中的出资的分割。根据《婚姻法解释二》第十七条的规定，涉及分割夫 妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资， 另一方不是该企业合伙人的， 当夫妻双方协 商一致， 将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时， 按以下情形分别处理：1） （ 其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位； （2）其他合伙人不同意转让，在同等 条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割； （3）其他合伙人不同意转让， 也不行使优先受让权， 但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的， 可以对退还的财产进 行分割； （4）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者 退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。 4、对在独资企业中夫妻共同财产的分割 根据《婚姻法解释二》第十八条的规定，夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法 院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理： （1）一方主张经营 该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿； （2）双方均主 张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿； （3）双方 均不愿意经营该企业的， 《个人独资企业法》 按照 等有关规定办理。 《个人独资企业法》 根据 第二十六条、第二十七条等有关规定，双方均不愿意经营该企业的，应当解散该企业并进行 清算。 司法实践中， 应注意投资人在婚前以个人财产或婚后以个人婚前财产或婚后个人财产出 资设立个人独资企业的， 该企业的投资部分属于投资人的个人财产。 但婚姻关系存续期间因 生产经营所得收益应属于夫妻共同财产， 夫妻离婚时只应对经营企业所得收益进行分割， 而 不能对企业财产进行分割。 5、对夫妻公司财产的分割 在离婚案件中处理有关夫妻公司问题时， 可以参考公司登记中载明的投资比例状况作为 划分财产所有权份额的依据， 但也不必然。 因为夫妻关系的特殊性可能会导致工商登记载明 的投资比例并不真实，如一方提出异议，应根据其举证情况作出综合认定。对于夫妻公司的 处理，应与《公司法》相衔接，离婚后夫妻双方都有经营能力，并且也都愿意继续共同经营 的，可根据《婚姻法》有关处理夫妻财产的规定，直接分割双方的股权比例；夫妻双方都不 愿意继续经营的，可解散公司进行清算，对公司剩余财产按《婚姻法》规定分割；夫妻一方 要求经营公司，另一方要求退出公司的，可考虑通过股权转让的方式解决，使退出一方的补 偿获得实现。 四、夫妻家事代理权 《婚姻法》第十七条第二款规定： “夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 ”该规定 充分体现了男女平等的原则。 但平等并不意味着所有的事务均需双方对外亲自处理， 这既不 现实也不可能。为此， 《婚姻法解释一》第十七条第（一）项进一步明确“夫或妻在处理夫 妻共同财产上的权利是平等的， 因日常生活需要而处理夫妻共同财产的， 任何一方均有权决 定” 。该规定明确了夫妻对日常生活事务的家事代理权，也即夫妻一方因日常事务在与第三 人进行民事交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，配偶他方需承担连带责任。但 该条第（二）项同时又规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫 妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一 方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人” 。因此，当涉及夫妻一方对外所为民事法律 行为效力与责任承担时， 首先需判断该行为是属于日常生活还是非日常生活范畴， 然后根据 法律规定确定其效力与责任承担。一般来说，涉及家庭柴米油盐事务自然系日常生活，但如 涉及住、行、子女教育等事务自然应夫妻互商互量。21法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：与家事代理有关的纠纷常见的一类是对夫妻共有房屋的处理。 夫妻一方将属于夫妻共有 的房屋售与他人， 买受人要求夫妻履行合同， 而夫妻一方或双方往往以出售行为未与配偶协 商，不符合婚姻法和司法解释的规定为由进行抗辩。我们认为，夫妻一方对房屋的处理应不 属于日常生活范畴，故如果确实出售方未与配偶协商，私自出售自当认定为无权处分，协议 无效。 但如果买受人有证据证明其有理由相信该出售行为系夫妻双方的意思表示， 且其是善 意购买人，则夫妻一方的出售行为构成表见代理，该售房行为合法有效。第七章离婚债务的处理当前，离婚案件中债务的认定和处理是司法实践中难点和热点问题，处理不当，极易导 致矛盾激化和涉法上访。同时，法官在处理类似问题时，普遍感到离婚案件中虚假债务现象 较为普遍，因此，如何有效防止离婚时的虚假债务，是每个审理离婚案件的法官最感棘手的 问题。一些当事人离婚时，财产或债权并不多，但债务远远超过财产，法官无论是认定这些 债务，还是否定这些债务往往觉得心里没底，因为很多债务都是亲戚朋友之间打的白条。之 所以出现这一现象，与现行法律规定有关联。从《婚姻法解释二》第二十四条规定来看，它 把债务是否形成于夫妻关系存续期间作为判断标准， 虽然有利实务操作， 却被不诚信者所利 用。因此，涉及夫妻共同债务问题，法官首先需判断此债务是否客观真实，如主张方提供的 证据不足认定，则应否定债务的真实性。如债务真实性无法否定，法官应重点考虑该债务是 否为夫妻共同债务。 一、关于夫妻共同债务的判定标准 确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务， 一般可以从以下两 个方面进行判断： 1、夫妻有无共同举债的合意。这是从夫妻双方的意思表示来认定夫妻共同债务。夫妻 关系存续期间，只要夫妻双方有共同举债的意思表示，不论该债务的用途如何，也不论该债 务所带来的利益是否为夫妻共享，均应认定为夫妻共同债务。 2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有举债的合意，但该 债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，如用于家庭共同生活经营，则同样 应视其为夫妻共同债务。 二、关于夫妻共同债务的范围 根据《婚姻法解释二》及《离婚财产分割意见》的有关规定，婚姻关系存续期间，夫妻 共同债务一般包括以下几类： 1、夫妻为共同生活需要所负的债务。这里的夫妻共同生活，是指夫妻双方以衣、食、 住、行等方面为内容的生活。 2、夫妻一方或者双方为履行法定扶养、抚养、赡养义务所负的债务。 3、夫妻为继承遗产或接受赠与所负的债务。根据《婚姻法》第十七条的规定，婚姻关 系存续期间继承或赠与所得的财产属于夫妻共同财产。 根据权利义务相一致的原则， 因继承 或赠与而附随发生的债务，也应当认定为夫妻共同债务。 4、为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务。 5、夫妻一方或者双方行使共同财产管理权过程中所负的债务。如修缮共有房屋、维修 共有车辆所发生的债务。 6、为支付正当必要的社会交往费用所负的债务。 7、夫妻协议约定为共同债务的债务。 8、 未成年子女对他人侵权所负的债务。 严格说， 这类债务不是夫妻一方或者双方所为， 也不是夫妻所负的债务，但作为法定监护人的父母有义务承担未成年子女所负的债务。 下列债务应认定为个人债务：22法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：1、夫妻一方的婚前债务。如夫妻一方为购置房屋负担的债务，该房屋没有用于婚后共 同生活的，应当认定为个人债务。但根据《婚姻法解释二》第二十三条的规定，债权人就一 方婚前所负个人债务向债务人配偶主张权利的， 人民法院不予支持。 但债权人能够证明所负 债务用于婚后家庭共同生活的除外。 也就是说， 如果夫妻一方婚前所负债务用于了婚后家庭 共同生活，则应转化为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。 2、夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有扶养、抚养、赡养义务人所负的债务。 3、夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动所负债务，且其收入确未 用于共同生活的。 4、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，附随该遗嘱或赠与合同的债务也应 为夫或妻一方的债务。 5、夫妻双方约定由个人负担的债务。夫妻双方将本属于夫妻共同的债务约定由一方负 担，该约定只对夫妻双方有约束力，对第三人不产生法律效力，除非第三人事先知道该约定 或事后追认该约定。 6、夫妻一方个人不合理的开支。如赌博、吸毒所负债务。 7、其他依法应由个人负担的债务。如夫妻一方实施违法犯罪行为所负的债务。 三、夫妻共同债务的举证责任 关于夫妻债务问题， 涉及两重法律关系： 一是离婚时夫妻债务在夫妻之间如何承担的内 部关系，二是债权人向夫妻双方求偿时形成的外部法律关系。 （一）内部关系 此种情形经常出现在离婚诉讼中，一方当事人持欠条甚至持已生效的债务纠纷判决书、 裁定书或调解书， 主张该债务为夫妻共同债务， 而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为 举债一方的个人债务。 对此问题的处理应按照诉讼的一般原理， 即谁主张谁举证。 如果举债方要求对方共同承 担债务， 必须举证证明该债务是用于家庭共同生活或基于双方合意所借。 即便一方持已生效 的债务纠纷法律文书作为证据， 也只能认定该债务的真实性已得到确认， 但对债务的性质仍 应举证，以防止举债方与债权人合谋伪造虚假债务。在举债方提供充分证据证明后，对方否 认的，同样应提供反驳证据。 （二）外部关系 确认夫妻内部债务问题相对容易， 当前突出问题在于夫妻债务的外部关系当中。 前已所 述， 《婚姻法解释二》第二十四条规定： “债权人就婚姻关系存续期间夫妻以个人名义所负债 务主张权利的， 应当按夫妻共同债务处理。 但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为 个人债务或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。 ”该条确立了夫妻 债务外部法律关系中应以债务形成时间为共同债务的判断依据。 即债权人只要证明该债务形 成于夫妻关系存续期间，夫妻双方应当共同对外承担偿还责任。夫妻一方否定责任承担的， 需从两个方面进行抗辩： 债权人与债务人明确约定为个人债务； 债权人知道夫妻为约定财产 制情形。由此可见，司法解释将债务性质的证明责任归由夫妻一方承担。该解释更多是从维 护交易秩序安全的角度所作的利益衡量， 对于夫妻债务的认定标准简便易操作。 但实务中该 条为一些不诚信的人所利用， 夫妻一方与债权人串通损害另一方配偶的利益的情形时有发生。 配偶一方非举债关系当事者，欲证明债权人与债务人是否明确约定为个人债务几乎不可能， 而且我国夫妻约定财产制缺乏公示制度， 第三人知道夫妻进行了共同财产的约定或配偶一方 证明第三人知道其夫妻财产约定根本无从着手，无从考证。因此， 《婚姻法解释二》对债权 人利益保护较为有利，但对非举债的夫妻一方的利益保护不利。 《婚姻法解释三》 （征求意见 稿） 注意到了实践中的问题， 在征求意见的过程中， 提出了另一种观点： “离婚时或离婚后， 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务， 举债的夫妻一方或债权人能够证明所23法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：负债务基于夫妻合意或者用于家庭共同生活、经营的，应当认定为夫妻共同债务。 ”由此可 见，最高人民法院对夫妻共同债务的认定欲重回《婚姻法解释二》之前的认定标准，以更好 保护非举债的夫妻一方的利益。但这一改变事属重大，虽对受害一方有利，但却有违现代民 法优先保护交易安全的理念。孰轻孰重，难以取舍。最终出台的《婚姻法解释三》中这一条 未见其踪影，足以证明最高人民法院慎重从事。我们认为，在当前形势下，人民法院对夫妻 债务外部关系的认定上应以坚持《婚姻法解释二》确立的标准为原则，但同时应结合《婚姻 法》的有关规定予以恰当的认定，即当配偶一方举证证明该债务非用于家庭共同生活的，应 当排除配偶对债务承担连带之责。当然在这里，配偶应当承担举证责任，法官应根据配偶所 举证据进行综合分析认定。 目前在司法实践中，应注意以下几个问题： 1、婚姻当事人内部