解除公司高管人员的职务并不等同于解除劳动关系
解除公司高管人员的职务并不等同于解除劳动关系
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【案情】宁波某金属有限公司（以下简称金属公司）成立于2012年6月5日。2012年6月1日，公司的股东（出资比例为100%）中制公司作出股东决定书一份，决定委派周某某为金属公司的执行董事（法定代表人），任期三年。金属公司与周某某签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年6月5日起至2015年6月5日止，工作岗位为副总经理，月工资为4&800元。2013年4月，金属公司为周某某补缴2012年6月至2013年3月期间的社会保险费，并实际缴纳至2013年8月。2012年9月28日，金属公司的股权发生变更，股东变更为国安公司、陶森斌、周某某，三方出资比例分别为51%、40%、9%，同时公司的组织机构发生变更，经股东会决议，周某某由执行董事（法定代表人）变更为监事。2012年11月15日，公司公章和财务章由周某某移交给沈定方。2013年11月19日，公司的股权及组织机构再次发生变更，变更后的股东为国安公司、胡晓瑛、周某某，三方出资比例分别为51%、40%、9%，同时经股东会决议，周某某不再担任监事，监事由沈定方担任。2014年1月23日，公司法定代表人由陶森斌变更为朱建江。2014年7月18日，公司的股东变更为浙江东方集团股份有限公司、胡晓瑛、周某某，三方出资比例分别为51%、40%、9%。2013年9月5日，周某某向镇海仲裁委提出仲裁申请，要求：1.确认周某某与金属公司之间存在无固定期限劳动合同关系；2.补发周某某2012年7月至2013年9月5日期间工资损失14万元；3.支付自2012年6月至今未依法签订无固定期限劳动合同的另一倍工资共计15万元。2013年12月12日，镇海仲裁委作出镇劳人仲案字（2013）第601号仲裁裁决，裁决金属公司支付周某某2012年7月至2013年9月5日期间的工资共计68&082.76元，驳回周某某其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，向法院起诉。金属公司起诉称，其与周某某之间不存在劳动关系。周某某担任金属公司的法定代表人，是根据当时金属公司的股东中制公司的委派，而不是通过与金属公司的股东会或董事长签订聘任合同，周某某之间不符合劳动关系中用人单位与劳动者之间管理与被管理的关系。金属公司、周某某之间签订劳动合同不是双方欲建立劳动关系的真实意思表示，而是为了代缴社保。周某某答辩称：其为金属公司工作，工资由金属公司发放，社保关系亦在金属公司，故其与金属公司之间存在劳动关系。周某某起诉称：2012年6月，其入职到金属公司工作，担任副总经理职务，双方约定其月工资为1万元。双方之间实际未签订劳动合同，已超1年，应当认定双方已建立无固定期限劳动关系。此外，要求继续履行与金属公司之间的劳动关系。金属公司答辩称：即使双方之间存在劳动关系，若存在未签订劳动合同的责任，周某某作为法定代表人应由其本人承担。工资应按劳动合同中约定的月工资4&800元履行。双方之间劳动关系自周某某提出仲裁时已解除。【裁判】宁波市镇海区人民法院经审理认为：一、关于当事人之间是否存在劳动关系的问题本案中，当事人双方签订有劳动合同一份，双方虽对签订劳动合同的目的各有说辞，但均认可劳动合同本身的真实性，故要认证合同签订目的是否仅为挂靠社保关键在于周某某有无为金属公司实际提供劳动。本案中，现有证据仅能证明中制公司为周某某缴纳2013年1月和2月的社保，该事实并不足以证明周某某在2012年6月担任金属公司法定代表人后与中制公司之间一直存在劳动关系。金属公司未提供任何证据证明周某某与当时的股东中制公司之间就委任进行过劳务报酬等劳务权利义务方面的约定。从2012年6月起之后长达一年多的时间里，周某某为金属公司提供与其业务相关的劳动，在周某某被取消法定代表人的资格后，金属公司也未禁止其对单位事务的处理，金属公司自认直到2013年9月才口头通知周某某要求其不再以单位名义对外处理事务，故在该期间金属公司行为可视为对周某某行为的默认。虽然2012年9月28日周某某成为金属公司的股东，但法律法规并未禁止公司聘任的管理人员不能同时成为公司股东。金属公司为周某某缴纳社保的行为在一定程度上反而印证双方之间存在劳动关系的可能性。综上所述，法院认定当事人之间签订的劳动合同合法有效，双方之间存在劳动关系。二、关于金属公司是否需支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题周某某要求金属公司支付2012年7月至2013年4月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，对此法院认为，关于劳动合同的实际签订时间，在双方均未提供充分证据证明各自主张的情况下，法院对劳动合同实际签订时间难以认定，而双方建立劳动关系一个月后直至2012年9月28日，周某某一直担任金属公司的法定代表人，在此期间周某某一直未提出异议，也未签订劳动合同，其对未签订劳动合同具有明显过错，若周某某因自己的过错而获益，则明显有违诚实信用原则，根据周某某有关补签劳动合同的陈述，其补签时在合同上签署的时间亦是2012年6月，应视为对此期间未签劳动合同的默认，故周某某提出的该项诉讼请求，法院不予支持。三、关于应支付工资的标准及时间问题工资发放证明出具期间财务章由周某某掌握，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据，而2012年6月工资发放证明与2012年6月工资发放表在工资金额及构成等方面不一致，周某某2012年6月在金属公司无个税缴纳记录。2012年6月至同年9月工资发放表中无任何一名员工（包括被告）的领款签名，故法院无法根据该证据认定周某某已按工资表所载金额领取工资。工资发放表记载的基本工资与劳动合同中约定的月工资在金额上又不一致，应按劳动合同约定的月工资4&800元标准向其发放该期间的工资。法院认定金属公司于2013年9月3日向周某某送达解除双方之间劳动关系的意思表示。双方签订的劳动合同中约定的工作岗位是副总经理，在周某某身份转变为监事后，金属公司既未及时对双方今后劳动权利义务进行明确，又未提供有关股东会对监事报酬事项决定的证据，故金属公司应按劳动合同约定月工资4&800元标准向周某某发放上述期间的工资。金属公司未提供任何证据证明其行为属于合法解除劳动合同，其应当于判决生效之日起继续履行双方之间落款日期为2012年6月5日的劳动合同。本案中，周某某无法提供正常劳动的原因系金属公司违法解除劳动合同，并非其不愿意劳动，故对于2013年9月3日起至继续履行劳动合同之日周某某的工资损失，金属公司应予以支付。据此，法院判决：宁波某金属有限公司支付周某某2012年7月至2013年9月2日期间工资共计人民币67&520元；支付自2013年9月3日起至继续履行劳动合同之日（即本判决生效之日）止按每月4&800元标准计算的工资损失；支付自2012年10月至2013年9月2日期间拖欠工资的经济补偿金共计人民币13&280元。宣判后，金属公司、周某某均不服一审判决，提出上诉。浙江省宁波市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。【评析】本案中争议的主要问题涉及企业高级管理人员劳动关系的建立和解除问题，这里指的公司高级管理人员主要指公司的董事、监事、总经理、副总经理及财务负责人等人员。具体分析如下：一、劳动关系的建立（一）劳动关系的判断关于公司高级管理人员（以下简称高管）与公司之间是否存在劳动关系，主要有以下几种观点：第一种观点认为，劳动法并未将公司高管排除于劳动者之外，公司高管属于劳动者范畴，公司高管一定程度上处于公司强势地位，但这种特殊性导致的是他们义务的增加，并不改变其作为劳动者的地位。第二种观点认为，公司高管和公司之间是委任关系而不是劳动关系，解决的是雇主内部的关系。第三种观点认为，类型化处理，即公司的董事、监事、经理等作为用人单位的代表应该排除劳动法的适用。公司的副经理、财务负责人、公司章程规定的其他人员等强势劳动者应部分排除劳动法的保护，劳动法关于劳动合同解除、工作岗位变动、加班工资支付、无固定期限劳动合同签订、举证责任倒置等规定不予适用，劳动法关于经济补偿、竞业限制等方面应予适用。此外，罢免或辞去职工董事、职工监事可以排除劳动法的规定，适用公司法规定，且罢免或辞去职工董事、职工监事并不意味着双方劳动关系的解除。笔者认为，高管与公司之间是否存在劳动关系原则上要依据劳动关系的要素来判断，即综合考虑劳动合同的签订情况、社保关系、工资关系等情况来判断。通常可以认定订立了劳动合同的公司与公司高管之间具有劳动关系。但母公司或控股公司、子公司或被控股公司均未与公司高管订立劳动合同或一个公司签订劳动合同而另一个公司发放工资或缴纳社保的情况下，我们认为应结合公司高管的诉求从公平合理的角度出发并主要考虑两点：其一，公司高管与用人单位的隶属关系。若被委派的公司高管代表的是母公司或控股公司的利益，就很难认定其与被派出公司有劳动关系。同时，不能单纯依据社保关系来认定劳动关系的归属。因为社保关系的建立并非以劳动关系的建立为前提。其二，劳动者在用人单位从事的劳动属于用人单位的具体业务组成部分。若被委派的公司高管不管理公司的具体业务，也不受被委派的公司的规章制度的约束，也难以认定被委派的公司高管与被派出公司有劳动关系。此外，公司的高管人员同时为股东时，并不影响其按劳动法的规定主张相关权利。（二）公司高管未签订劳动合同是否适用二倍工资支付二倍工资需要考虑未签订书面劳动合同的原因，若因不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，公司高管主张二倍工资的，不予支持。一般来说公司的董事长、总经理等实际管理控制公司的人，未签订书面劳动合同的过错在于他们自己，故对其二倍工资的主张不予支持。（三）公司高管加班工资的判定对于公司高管的加班，考虑到高管一般是年薪制和不定时工时制，对其加班及加班报酬的认定，从严掌握，一般用人单位无需另外支付加班工资。二、公司高管职务的解除与劳动关系的解除（一）解除高管职务并不等同于解除劳动关系虽然劳动合同法规定变更劳动合同应与劳动者协商一致并采取书面形式，但用人单位与公司高管的法律关系，公司法也有规定，公司的股东会有权解除董事、监事的职务，公司董事会有权解聘总经理。关于解除董事、监事、总经理的职务，公司法的规定属于特殊规定应优于劳动合同法的规定优先适用，只要公司股东会、董事会决议符合公司法的规定即可。但是公司解除董事、监事、总经理的职务并不等同于解除双方的劳动关系，若职务解除后，公司无正当理由又解除双方的劳动关系，公司就构成了劳动法意义上的违法解除劳动合同，公司高管有权要求恢复劳动关系或支付赔偿金。而对于判断公司有无解除劳动关系的行为，除了公司明确作出解除劳动关系的行为外，应结合用人单位的具体行为来判断，若用人单位作出解除董事、监事、总经理的职务时，同时存在阻止其上班、停发工资、中断社保等行为的，就可以判断用人单位也解除了双方的劳动关系。此外，若董事、监事、总经理辞去高管职务，也同样不能必然得出其解除与公司的劳动关系的结论。当然，若董事、监事、总经理辞去高管职务时，同时存在无正当理由不再上班提供劳动的情况，可以认定劳动者也解除了双方的劳动关系。从用人单位的角度来说，稳妥起见，在高管人员辞去职务时，应让其明确是否要求解除劳动关系，从而防范风险。（二）解除其他高管人员职务时应根据劳动合同法进行判断因其他高管一般可由总经理任免，若用人单位只是单纯调整职务（降低职务或免除职务），我们需要结合劳动合同法判断用人单位行为合法与否，若用人单位违法调整职务应赔偿劳动者相应的损失。但劳动者因职务调整以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿金的，一般不予支持。若用人单位解除了双方的劳动关系并无正当理由，用人单位应承担违法解除劳动关系的责任。
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劳动关系、劳务关系、雇佣关系之区别
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　　事实劳动关系与劳务关系是二种普遍存在的劳动雇工关系，二者虽只有一字之差，但在上却迥然不同，在现实当中，容易将它们相混淆，致使当事人的合法权益得不到保护，必须注意加以区别。 　　劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。它有如下特点：（1）劳务关系的主体双方具有平等性，没有隶属性，主体之间是平等的法律关系，不管是劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。 （2）它具有当事人意思为主导的特征。作为劳务关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志，体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。（3）它主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程所发生的关系。（4）它的要素包括：A、劳务关系的主体。不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织（包括非法人组织、清算组织等）。B、内容。即权利义务具有广泛性。C、客体。即包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）。 　　劳动法律关系与劳务法律关系的区别：第一，主体不同。劳动关系是按照《劳动法》的规定在用人单位和劳动者之间产生的一种不对等关系，是管理和被管理、支配和被支配的关系，是指在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳动关系是按照《》产生的平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，另一方无权作出额外要求。 第二，两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定，是平等民事主体按照《》、《合同法》的规定，双方意思自治的结果 .第三，客体不同。劳动关系的客体是劳动关系主体双方的权利义务共同指向的对象。即劳动者的劳动行为。劳务关系的客体比较广泛，既包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）。 第四、两者关系的稳定性不同。事实劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系，而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清洁或者延时清结的关系。 　　它与事实劳动关系主要有以下区别：（1）从合同的主体上看。事实劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。（2）从用工双方的关系上看。事实劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从平等主体之间的关系，劳动者只是按事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。（3）从支付报酬的形式上看。事实劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。（4）从法律的适用上来看。事实劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由来调整解决。（5）关系的稳定上。事实劳动关系的当事人之间的关系较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系；而劳务关系的当事人之间体现的是一种即时清结的关系。的是一种持续性的生产要素结合关系；而劳务关系的当事人之间体现的是一种即时清结的关系。的是一种持续性的生产要素结合关系；而劳务关系的当事人之间体现的是一种即时清结的关系。的是一种持续性的生产要素结合关系；而劳务关系的当事人之间体现的是一种即时清结的关系。 　　11
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民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第270号
上诉人（一审原告）：韦能瑞。
委托代理人：陶智录，律师。
上诉人（一审被告）：。住所地：贺州市姑婆山。
法定代表人：林寿珣，该公司总经理。
委托代理人：戴开茂，律师。
委托代理人：邓崇浪，该公园副总经理。
一审第三人：。住所地：贺州市鞍山西路83-1号。
法定代表人：李精才，该公司董事长。
委托代理人：莫莉，该公司法务部副经理。
一审第三人：。住所地：贺州市姑婆山。
法定代表人：李精发，该公司董事长（总经理）。
委托代理人：唐庆文，律师。
委托代理人：李玉婷，实习律师。
上诉人韦能瑞、（以下简称“森林公园”）因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第3059号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人韦能瑞及其委托代理人陶智录，上诉人森林公园的委托代理人戴开茂、邓崇浪，一审第三人（以下简称“正赢公司”）的委托代理人莫莉，一审第三人（以下简称“景区公司”）的委托代理人唐庆文、李玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年5月29日起，原告到被告处从事姑婆山山顶瞭望防火工作和环卫保洁工作&#x年1月1日，原告与被告签订了《劳动合同书》及《保密协议》，约定原告的劳动合同期限为三年，原告担任姑婆山山顶瞭望台护林防火、姑婆山公路停车场至姑婆山山顶循环步道沿线环境卫生清扫保洁岗位工种（每年的防火季节为当年10月国庆后至次年4月清明后）及被告根据季节安排的其他工作。被告安排原告执行标准时工作制，月工资为650元&#x年11月1日，被告与原告签订《劳务承包合同书》，约定：合同期限为一年，如双方需要，可在合同期满前一个月内续签劳务承包合同，如合同期满，双方不再续签合同，但原告从事的有关工作和业务尚未结束，则合同应顺延至有关工作业务结束；原告的工作为姑婆山山顶瞭望台护林防火，森林资源保护，姑婆山山顶循环步道沿线人为垃圾的清扫；被告安排原告执行标准时工作制，原告遵守被告依法制定的各项规章制度和劳动纪律；原告的劳务费用为每年15000元加奖励费用，劳务费用以月结方式支付等。原告在被告处上班过程中，被告对原告未进行考勤记录管理&#x年3月11日，根据贺州市人民政府《研究旅游国有资产整合工作有关问题的会议纪要》（贺政阅（2014）4号）和《研究姑婆山国家森林公园旅游资源开发问题会议纪要》（贺政阅（2014）8号）精神，贺州市林业局（甲方）与第三人正赢公司（乙方）签订《贺州市姑婆山旅游资源开发经营管理合同》，双方约定贺州市林业局对其下属单位广西姑婆山自治区级自然保护区管理局、贺州市姑婆山林场及被告的经营性资产评估后作价入股和委托管理，与第三人正赢公司组建合资公司对划定的经营性资产按《公司法》管理，并对人、财、物安排等权利义务作出约定。依据《贺州市姑婆山旅游资源开发经营管理合同》的约定，依法设立了第三人景区公司，景区公司为独立法人&#x年4月底，被告停发原告的工资，并口头通知原告解除劳动合同。原告亦停止到被告处工作&#x年9月，原告申请劳动仲裁&#x年11月10日，贺州仲裁委作出贺劳人仲案撤字（2014）1号撤销案件决定书，认定原告与被告之间形成的不是劳动关系，决定撤销本案。原告不服仲裁裁决，向该院提起民事诉讼。另查明：2013年5月至2014年4月原告的工资分别为：1660元（含清明、五一加班费330元）&#x元&#x元&#x元&#x元&#x元（含加班补助400元）&#x元（含加班补助400元）&#x元（含加班补助400元）&#x元（含加班补助600元）&#x元（含加班补助600元）&#x元&#x元，月平均工资为1657.5元。
一审法院经审理认为：一、关于原告与被告之间形成的是劳动关系，还是劳务关系的问题。第一、从合同约定内容看，原告进入被告单位工作先后签订了《劳动合同书》和《劳务承包合同书》，两份合同的内容均约定执行标准时工作制，原告需遵守被告的规章制度和劳动纪律，服从被告的工作安排。因此，原告与被告签订的《劳务承包合同书》，其内容规定属于劳动合同。第二、从原告的实际工作内容看，原告进入被告单位后一直从事山顶瞭望防火和环卫保洁工作，工作内容和工作地点相对固定。工作中，原告受被告的管理，服从被告的工作安排，具有劳动关系的特征。第三、从发放的报酬情况看，被告按月发放原告的工资包括：基本工资、绩效工资、加班费和相应补贴。该费用属于劳动报酬而非劳务费用。综上，足可认定原告为被告提供服务产生的法律关系属于劳动关系。因此，对被告请求确认原告与被告之间形成劳务关系的主张，该院不予支持。二、原告的各项诉讼请求是否具有事实依据和法律依据1、原告请求被告支付原告经济补偿金17370元，非法解除劳动合同的赔偿金34740元的问题。首先，原告与被告签订的《劳务承包合同书》约定的劳动合同期限已届满，被告终止与原告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的劳动合同期满，终止劳动合同的情形。其次，被告的上级单位贺州市林业局根据贺州市人民政府的会议精神，把被告的经营性资产作价入股、委托管理，与第三人正赢公司组建合资公司，导致被告的经济情况发生重大变化。因此，被告解除与原告的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（十四）项“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”规定。综上，被告解除与原告的劳动合同未违反劳动法律的相关规定，原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金34740元，依据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告解除与原告的劳动关系，依法应向原告支付经济补偿。原告在被告单位工作7年11个月，被告应补偿原告8个月工资的经济补偿金13260元（1657.5元×8个月），对原告主张经济补偿金过高的部分，该院不予支持。2、关于原告主张被告支付顶班工资24220.86元，法定节假日加班工资18274.68元，未休年休假加班工资8383.5元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，原告未提供证据证明原告存在加班、顶班和未休年休假的事实，况且，被告提供的工资花名册证明被告已支付原告加班费，因此，原告请求被告支付顶班工资、法定节假日加班工资、未休年休假加班工资的主张，依据不足，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告支付原告韦能瑞经济补偿金13260元；二、驳回原告韦能瑞的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由被告负担。
上诉人韦能瑞不服一审判决，上诉称（同为答辩意见）：一、关于非法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，上诉人与森林公园在劳动合同期满后，没有签订劳动合同，但上诉人继续在森林公园处工作，视为双方的劳动合同自动延续，应视为无固定期限合同。其次，本案属于非过错性辞退，如果森林公园符合经济状况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，程序上应提前三十天书面通知劳动者，并必须与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的才能解除劳动合同。森林公园解除劳动合同程序违法，应当支付非法解除劳动合同的赔偿金。二、关于加班工资的问题。一审判决对举证责任的分配颠倒，加班事实应由森林公园承担举证责任。综上，请求二审撤销一审判决第二项，支持上诉人一审的全部诉讼请求。
上诉人森林公园不服一审判决，上诉称（同为答辩意见）：首先，一审判决认定上诉人与韦能瑞之间存在劳动合同关系是错误的。双方于2012年11月1日签订《劳务承包合同书》，对双方各自的权利与义务进行约定。事实上，上诉人仅要求韦能瑞在特定季节提供防火瞭望的劳务，并未在全年工作日内对被上诉人进行劳动管理，也不对其进行考勤，其余时间均由被上诉人自行支配。即使双方此前签订过《劳动合同书》，但双方正在履行的却是最新的劳务承包合同，已取代过去的劳动合同关系。自期限届满后，双方继续按原约定履行，已转为不定期劳务合同关系。上诉人有权在终止不定期的劳务合同关系时，不给予经济补偿。其次，即使双方存在劳动关系，上诉人森林公园因情势变更也可与韦能瑞解除劳动关系，且经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算。第三，由于上诉人的上级主管部门即贺州市林业局根据贺州市委市政府的指示精神，对包括上诉人在内的旅游资源进行整合，与第三人正赢公司签订合同，共同成立了合资公司即第三人景区公司。虽然合同第十六条约定了附条件生效条款，所附条件并未成就，但双方己按合同的约定开始履行，因此双方以事实行为改变了该条款，该合同应已生效。该合同约定，上诉人的经营性资产以及管护人员工资等划归双方合资成立的新公司即第三人，该合同第十二条第二项第3款特别约定：如发生劳动合同纠纷由乙方（第三人广西正赢发展集团有限公司）负责解决和赔偿。因此，即使应予支持被上诉人的诉请，也应由第三人承担相应的责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，以致判决错误，请求二审人民法院依法作出公正的判决。
一审第三人正赢公司答辩称：一、正赢公司与上诉人韦能瑞不存在劳动合同关系，上诉人韦能瑞并非为正赢公司提供劳动和服务。一则，根据上诉人提交的相关证据材料，已明显证明了正赢公司并非签订劳动合同的一方，正赢公司与上诉人韦能瑞并不存在劳动合同关系，与其签订劳动合同的一方为森林公园；二则，在一审的庭审过程和法庭调查中，上诉人也多次阐明，其一直为森林公园提供劳动，该劳动合同关系是一直存续的，并没有中断和变更。二、正赢公司与森林公园不存在法定的利害关系。正赢公司与贺州市林业局2014年3月11曰签订了《贺州市姑婆山旅资源开发经营管理合同》，约定双方共同组建合资公司对划定的保护区管理局、林场和公园性资产进行经营管理，合资公司作为独立法人，对接收的资产和人员进行统一经营管理，在法律规定的范围内自主经营，自负盈亏，对外独立承担责任。双方共同组建的合资公司已经成立，即本案的另一第三人景区公司，出资人为，原属正赢公司的全资子公司。但是，根据贺州市人民政府2015年6月15日印发的《关于成立和广西贺州矿业投资集团有限公司的通知》（贺政发（2015）9号）和贺州市国资委《广西贺州旅游发展集团有限公司（暂定名）组建方案》，已从我公司剥离上划，组建为贺州市旅游发展集团公司，其子公司景区公司亦同时划出，不再作为正赢公司的子公司。综上所述，一审法院认定事实清楚、判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人景区公司答辩称：首先，景区公司与上诉人韦能瑞既无劳动关系也无劳务关系，其次，上诉人韦能瑞在一审的诉讼请求及事实与理由中没有请求景区公司承担任何民事赔偿责任。综上所述，景区公司与上诉人韦能瑞不存在任何民事法律关系，所以景区公司不应承担上诉人韦能瑞上诉请求中的各种赔偿责任。
上诉人韦能瑞对一审认定事实的异议意见：认为其与上诉人森林公园没有签订《劳务承包合同书》。
上诉人森林公园对一审认定事实的异议意见：1、一审认定上诉人森林公园安排韦能瑞实行标准时工作制不是事实；2、贺州市林业局和正赢公司之间的《贺州市姑婆山旅游资源开发经营管理合同》现在仍在履行。
一审第三人正赢公司、景区公司对一审认定的事实无异议。
二审期间，上诉人森林公园向本院提交两组新证据：
第一组证据：贺政阅（2014）4号会议纪要、贺旅实干（2014）号任职通知、景区公司股东会决议、景区公司公司章程、转账回单，拟证明贺州市林业局和正赢公司的经营管理合同在在履行中，并约定人事纠纷由正赢集团解决；
第二组证据：签订表一份&#x年3月16、18日的会议记录，拟证明上诉人森林公园在3月16日召开了职工全体会议，提前三十日通知了劳动者，在3月18日的会议中讨论了谢胜源、韦能瑞的退岗问题，工会主席叶锦城也参加了此次会议，上诉人森林公园在解除程序上是符合法律规定的。
一审第三人正赢公司向本院提交一组新证据：贺政发（2015）9号通知、贺国资呈（2015）9号组建方案的请示，拟证明已从正赢公司剥离，组建为贺州市旅游发展集团公司，其子景区公司亦同时划出，不再作为正赢公司的子公司。
上诉人韦能瑞、一审第三人景区公司均未向本院提交有新证据。
经开庭质证，上诉人韦能瑞认为森林公园提交的第一组证据、正赢公司提交的证据证明的事实属于其内部关系，由法院认定，对于森林公园提交的第二组证据的客观性、关联性、合法性均有异议，无法查明该组证据真实性；一审第三人景区公司认为森林公园提交的第一组证据、正赢公司提交的证据不能证明其公司对本案应承担责任，认为森林公园提交的第二组证据与本案无关联性，该证据真实性由法院认定；上诉人森林公园对正赢公司提交的证据真实性无异议，但认为不能否认依《贺州市姑婆山旅游资源开发经营管理合同》约定由正赢公司负责人事纠纷；一审第三人正赢公司对森林公园提交的贺政发（2015）9号通知、贺国资呈（2015）9号组建方案的请示无异议，景区公司股东会决议、景区公司公司章程因无原件核对，不予质证，转账回单也只能说明平时的业务往来，对森林公园提交的第二组证据真实性有异议，该会议记录不是正式会议记录，也无正赢公司人员参加，会议所记载的内容与森林公园要证明的事实没有联系。
本院对当事人所提证据的分析、认定：本案为上诉人韦能瑞与上诉人森林公园之间的劳动争议纠纷，二审期间上诉人森林公园提交的第一组证据、一审第三人正赢集团提交的证据系对其之间权利义务的证明，与本案无关，本院不予认定；上诉人森林公园提交的第二组证据中2014年3月16日召开职工大会的内容与上诉人韦能瑞辞退问题无关，对此本院不予认定，3月18日的会议记录证实了上诉人已讨论了韦能瑞、谢胜源的退岗问题，工会主席叶锦城也表态将做好韦能瑞、谢胜源的工作，本院对此予以认定。
本院对上诉人韦能瑞、森林公园所提事实异议的分析认定：上诉人韦能瑞与上诉人森林公园一审时均已对《劳务承包合同书》无异议，上诉人韦能瑞二审提出其未签订该合同书的异议主张与其之前的意见相左，本院不予支持；上诉人韦能瑞与上诉人森林公园双方签订的《劳动合同书》、《劳务承包合同书》均约定了上诉人森林公园安排上诉人韦能瑞执行标准工作时制，上诉人并未证据证实其实际上未执行标准工作时制，故上诉人森林公园关于其实际上并未实行标准工作时制的异议主张没有依据，本院不予支持。本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
另查明，2014年3月18日，上诉人森林公园召开班子会决议辞退谢胜源、韦能瑞，工会主席叶锦城代表工会表态做好谢胜源、韦能瑞的思想工作。另案当事人谢胜源一审时也陈述上诉人森林公园副总经理邓崇浪2014年4月通知其和韦能瑞2014年4月份不用继续工作。
本院认为，本案属于上诉人森林公园与上诉人韦能瑞之间的劳动争议纠纷，上诉人森林公园与一审第三人正赢公司之间的权利义务关系与本案无关，本院对此不予处理。综合各方的诉辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人韦能瑞与上诉人森林公园之间形成的是劳动关系还是劳务关系；二、上诉人韦能瑞请求上诉人森林公园支付非法解除劳动合同赔偿金、加班工资是否有事实和法律依据。
1、关于上诉人韦能瑞与上诉人森林公园之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题
2009年1月1日，上诉人韦能瑞与上诉人森林公园双方签订《劳动合同书》，上诉人韦能瑞与上诉人森林公园建立劳动关系。虽&#x年11月1日，上诉人韦能瑞与上诉人森林公园双方签订了《劳动承包合同书》，但从该合同书内容及本院查明事实看，上诉人森林公园对上诉人韦能瑞仍实行标准工作时制，上诉人韦能瑞的工作需听从上诉人森林公园的安排，上诉&#x4E